майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,
e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ 03499916
"22" червня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/360/23
Господарський суд Житомирської області у складі: судді Сікорської Н.А.
секретар судового засідання: Руденко Н.М.
за участю прокурора Ільченко П.Л. - посвідчення №071249 від 01.03.2023
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу
за позовом Керівника Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області в інтересах держави, в особі
1. Західного офісу Держаудитслужби;
2. Кельменецької селищної ради Дністровського району Чернівецької області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "НУРМАТ ЛТД"
про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів
Процесуальні дії по справі.
Керівник Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Кельменецької селищної ради Дністровського району Чернівецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "НУРМАТ ЛТД" про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
Ухвалою від 17.03.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 18.04.2023.
17.04.2023 р. до суду надійшла заява Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (а.с. 191).
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 18.04.2023 суд відклав підготовче засідання на 02.05.2023.
02.05.2023 до суду від Дністровської окружної прокуратури надійшли письмові пояснення по справі (а.с. 220-222).
Ухвалою суду від 02.05.2023 р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 25.05.2023 р.
У судовому засіданні 25.05.2023 суд оголосив перерву до 08.06.2023.
У судовому засіданні 08.06.2023 суд постановив протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні, без вказівки на дату продовження судового засідання.
Ухвалою суду від 16.06.2023р. повідомлено учасників справи, що продовження судового засідання для розгляду справи по суті відбудеться 22 червня 2023 р.
В судовому засіданні 22.06.2023р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Обгрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказує, що Кельменецькою селищною радою та ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (змінило найменування на ТОВ "НУРМАТ ЛТД") за результатами проведення відкритих торгів було укладено договір про закупівлю №194 за умовами якого погоджено ціну за постачання бензину в кількості 4150 літрів в сумі 112050,00 грн. (27 грн./1 літр), за постачання дизельного палива у кількості 13000 літрів в сумі 350220,00 грн. (26,94 грн./1 літр).
Вказує, що на момент подання цінових пропозицій та проведення аукціону ціна на пальне по Україні була вищою ніж запропоновано відповідачем, тобто останньому було відомо про економічну невигідність укладення договору на умовах поданої ним тендерної пропозиції.
Після укладення договору сторонами було укладено додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4 та 6, якими збільшено ціну за одиницю товару з одночасним зменшенням кількості товару.
За змістом додаткових угод №№ 1, 2, 3, необхідність внесення змін обґрунтовується виникненням економічних обставин, пов'язаних із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, коливання цін на ринку підтверджується експертними висновкам торгово-промислової палати.
Прокурор вважає, що коливання ціни товару на ринку, кожного разу при укладенні додаткових угод, відповідачем належним чином не обґрунтовано та об'єктивно не відповідає фактичному коливанню, у зв'язку з чим не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому істотні умови договору змінено безпідставно.
При укладенні кожної з додаткових угод сторони допустили підвищення ціни за товар більше ніж на 10 відсотків від цінової пропозиції.
Надіслання відповідачем листів з проханням погодити більшу ціну на товар, при фактичній відсутності коливання ціни на ринку під час укладання додаткових угод, не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.
Також звертає увагу, що постачальнику треба було не лише довести підвищення ціни на товар за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Отримана відповідачем внаслідок незаконного збільшення ціни пального сум коштів в розмірі 52221,60 грн. підлягає стягненню з нього на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.
Обґрунтовуючи підстави звернення з даним позовом від імені Західного офісу Держаудитслужби, прокурор вказує, що даний орган, уповноважений державою здійснювати функції державного фінансового контролю, не вживав заходів щодо стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
Відносно представництва інтересів Кельменецької селищної ради прокурор вказує, що вона як розпорядник бюджетних коштів, підписуючи додаткові угоди, сприяла порушенню інтересів держави та не здійснює їх захист.
Відповідач письмового відзиву на позовну заяву не подав, доводи позивача не спростував.
У разі неподання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами (ч. 9 ст. 165 ГПК України).
Представники позивачів та відповідача в засідання суду не з'явилися.
Позивачі про дату, час та місце справи повідомлені шляхом направлення ухвали суду від 16.06.2023р. на електронні адреси.
Ухвали суду, які направлялись на адресу відповідача, зареєстровану в ЄДРЮОФОПГФ: м.Житомир, вул.Кооперативна, 18, повернулись неврученими з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою" (а.с.188-190, 206-208, 217-219).
Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання, ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Враховуючи вищевикладені обставини та те, що поштова кореспонденція направлялась відповідачу за його адресою, зареєстрованою в ЄДРЮОФОПГФ, суд вважає, що ним вжито всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи та забезпечення явки представника останнього в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист прав та інтересів відповідача.
Також, суд враховує, що саме відповідач наділений правом отримувати вчасно адресовану йому поштову кореспонденцію та несе відповідні ризики неналежної реалізації цього права та не повідомлення про зміну свого місцезнаходження, якщо таке має місце.
Згідно з ч.4 ст.13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи викладене, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не визнавалася обов'язковою, суд розглянув справу за їх відсутності.
Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
Кельменецькою селищною радою 30.06.2021р. опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-06-30-000300-с щодо закупівлі бензину А-92 та дизельного палива ДК 021:2015:09130000-9 - "нафта і дистиляти" у кількості: бензину А-92 - 4150 л. та дизельного палива - 13000 л. з очікуваною вартістю 483050,00 грн. (а.с.34-35).
Відповідно до тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія", останнім подано наступну пропозицію: бензин марки А-92 - 27,00 грн./л, дизельне паливо - 26,94 грн./л, загальна вартість пального - 462270,00 грн. (а.с.74-75).
За результатами проведення торгів переможцем аукціону визнано ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія".
02.08.2023р. між ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (постачальник) та Кельменецькою селищною радою (замовник) укладено договір про закупівлю №194, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов'язується поставити, а замовник прийняти та оплатити бензин марки А-92, дизельне паливо (ДК 021:2015: 09130000-9 - нафта і дистиляти), в подальшому "продукція", на умовах, що викладені у цьому договорі. Найменування, марка, кількість та технічні вимоги до Продукції вказується в специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору (а.с.76-78).
Пунктом 2.1 договору передбачено, що ціна на продукцію, яка поставляється за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні і включає: вартість товару, тари, вартість зберігання продукції продавцем в резервуарах АЗС протягом терміну дії договору, всі податки, збори, інші обов'язкові платежі, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ і вказується у специфікаціях до цього договору. Ціна договору становить 462270,00 грн., у тому числі ПДВ 77045,00 грн.
Усі зміни до цього договору узгоджуються сторонами шляхом підписання додаткових угод між ними, які є невід'ємною частиною договору. Зміна істотних умов договору допускається у випадках, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.9.2 договору).
Сторонами підписано специфікацію, відповідно до якої ціну за постачання бензину у кількості 4150 літрів у сумі 112050 грн. (27 грн./літр), та за постачання дизельного палива у кількості 13000 літрів у сумі 350220 грн. (26,94 грн./літр) (а.с.79).
Додатком №2 до договору сторони погодили перелік автозаправних станцій, на який буде здійснено відпуск продукції (а.с.80).
02.09.2021р. сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору (а.с.81-82), якою, у зв'язку з коливанням ціни на ринку нафтопродуктів, що підтверджується експертним висновком торгово-промислової палати, внесено зміни до специфікації та викладено її в наступній редакції:
- бензин марки А-92 кількістю 1000 л, вартістю 27,00 грн./л, загальна суму 27000,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1000 л, вартістю 26,94 грн./л, загальна суму 26940,00 грн.;
- бензин марки А-92 кількістю 2946,985 л, вартістю 28,86 грн./л, загальна суму 85050,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 11225,00 л, вартістю 28,80 грн./л, загальна суму 323280,00 грн.;
Разом: 462270,00 грн.
На підставі видаткових накладних №4321 від 20.08.2021р., №4769 від 08.09.2021р., №5008 від 15.09.2021р., №5441 від 01.10.2021р., №5626 від 07.10.2021р. відповідач поставив позивачу 2 пальне на суму 255540,00 грн. (а.с.147, 154, 156, 158, 160).
Вказана сума оплачена позивачем в повному обсязі (а.с.148-153, 155, 157, 159, 161).
Додатковою угодою №2 від 01.11.2021р. (а.с.83-84), сторони, у зв'язку з коливанням ціни на ринку нафтопродуктів, що підтверджується експертним висновком торгово-промислової палати, внесли зміни до специфікації та виклали її в наступній редакції:
- бензин марки А-92 кількістю 1000 л, вартістю 27,00 грн./л, загальна суму 27000,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1000 л, вартістю 26,94 грн./л, загальна суму 26940,00 грн.;
- бензин марки А-92 кількістю 2806,93 л, вартістю 30,30 грн./л, загальна суму 85050,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 7000 л, вартістю 28,80 грн./л, загальна суму 201600,00 грн.;
Разом: 462270,00 грн.
Згідно видаткової накладної №6219 від 02.11.2021р. відповідач поставив позивачу 2 пальне на суму 60720,00 грн., яке оплачене останнім згідно платіжного доручення №788 від 05.11.2021р. (а.с.162, 163).
Додатковою угодою №3 від 26.11.2021р. (а.с.85-86), сторони, у зв'язку з коливанням ціни на ринку нафтопродуктів, що підтверджується експертним висновком торгово-промислової палати, внесли зміни до специфікації та виклали її в наступній редакції:
- бензин марки А-92 кількістю 1000 л, вартістю 27,00 грн./л, загальна суму 27000,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1000 л, вартістю 26,94 грн./л, загальна суму 26940,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1000 л, вартістю 28,80 грн./л, загальна суму 28800,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 2000 л, вартістю 30,36 грн./л, загальна суму 60720,00 грн.;
- бензин марки А-92 кількістю 2725,961 л, вартістю 31,20 грн./л, загальна суму 85050,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1953,846 л, вартістю 31,20 грн./л, загальна суму 60960,00 грн.;
Разом: 462270,00 грн.
Згідно видаткової накладної №6740 від 26.11.2021р. відповідач поставив позивачу 2 пальне на суму 145860,00 грн., яке оплачене останнім в повному обсязі (а.с.164, 165-169).
Додатковою угодою №4 від 16.12.2021р. (а.с.87-88), сторони внесли зміни до п.2.1 договору та визначили ціну договору 462120,00 грн.
Також, виклали в новій редакції специфікацію до договору:
- бензин марки А-92 кількістю 1000 л, вартістю 27,00 грн./л, загальна суму 27000,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1000 л, вартістю 26,94 грн./л, загальна суму 26940,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 7000 л, вартістю 28,80 грн./л, загальна суму 201600,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 2000 л, вартістю 30,36 грн./л, загальна суму 60720,00 грн.;
- бензин марки А-92 кількістю 2725 л, вартістю 31,20 грн./л, загальна суму 85020,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1950 л, вартістю 31,20 грн./л, загальна суму 60840,00 грн.;
Разом: 462120,00 грн.
Додатковою угодою №5 (а.с.89), сторони вирішили продовжити термін дії договору до 30.03.2022р.
17.01.2022р. сторони уклали додаткову угоду №6 (а.с.90) на закупівлю дизельного палива на суму 92352,00 грн., кількістю 2960 л., вартістю 31,20 грн./л.
Згідно видаткової накладної №592 від 17.01.2022р. відповідач поставив позивачу 2 пальне на суму 92352,00 грн., яке оплачене останнім в повному обсязі (а.с.164, 165-170-171).
01.04.2022р. позивачем 2 опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю (а.с.103-105).
26.01.2022р. прокурор надіслав Управлінню Західного офісу Державної аудиторської служби України в Чернівецькій області лист №51-508вих-22 про необхідність вирішити питання повернення безпідставно виплачених ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" в рамках договору про закупівлю від 02.08.2021р. (а.с.106-107).
Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Чернівецькій області у відповіді від 09.02.2022р. повідомило, що управлінням буде прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (а.с.108-109).
09.02.2022р. прокурор повторно направив Управлінню Західного офісу Державної аудиторської служби України в Чернівецькій області лист №51-778вих-22 з вимогою вирішити питання щодо звернення до суду із позовом про стягнення з ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" безпідставно сплачених коштів (а.с.113-114).
У відповіді на вказаний лист від 22.02.2022р. Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Чернівецькій області повідомила про проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-30-000300-с, за результатами якого буде складено висновок, який оприлюднять в електронній системі закупівель (а.с.115-116).
У відповіді на запит прокурора від 03.02.2022р. ГУ Державної казначейської служби України у Чернівецькій області надало інформацію щодо сплати коштів Кельменецькою селищною радою протягом 2021р.-січня 2022р. за бензин та дизпаливо на користь ТОВ "Торговий дім МТК" (а.с.128-129).
У відповіді на повторний запит прокурора ГУ Державної казначейської служби України у Чернівецькій області повідомило, що інших перерахувань коштів, окрім вказаних в інформації до листа від 03.02.2022р., не проводилося (а.с.131).
03.02.2022р. прокурор надіслав Кельменецькій селищній раді лист №51-650вих-22 про надання інформації щодо процедури здійснення закупівлі палива (UA-2021-06-30-000300-с) (а.с.110-111).
Кельменецька селищна рада в листі від 16.02.2022р. повідомила, що весь обсяг документів відносно запитуваної процедури закупівлі знаходиться у відкритому доступі на вер-порталі https://prozorro.gov.ua/. Вказала на відсутність в листі від 03.02.2022р. обґрунтування фактів порушення інтересів держави чи фактів неналежного її захисту (а.с.112).
Листом №272 від 17.02.2022р. Кельменецька селищна рада надала Дністровській окружній прокуратурі копії: експертного висновку Запорізької ТПП від 16.08.2021р. №ОИ-40, від 18.10.2021р. №ОИ-346, висновку Бердянського невідокремленого відділення Запорізької ТПП про вартість від 09.11.2021р. №И-130, висновку ТОВ "Національна експертно-правова група" від 22.11.2021р. (а.с.117-126).
Листом від 01.06.2022р., адресованим Кельменецькій селищній раді, прокурор повторно просив надати документи відносно процедури закупівлі у ТОВ "Торговий дім МТК" пального (а.с.132-133).
Кельменецька селищна рада в листі від 06.06.2022р. повідомила, що весь обсяг документів відносно запитуваної процедури закупівлі знаходиться у відкритому доступі на вер-порталі https://prozorro.gov.ua/. Вказала, що 04.03.2022р. Держаудитслужба надала висновок про відсутність порушень в процедурі закупівлі (а.с.134-135).
01.06.2022р. прокурор надіслав запит до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Чернівецькій області щодо надання висновку, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі (а.с.136).
Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Чернівецькій області з листом від 15.06.2022р. надало прокурор копію висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-30-000300-с від 02.03.2022р. №78 (а.с.137-140).
Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-30-000300-с від 02.03.2022р. №78 за результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам закону - порушень не встановлено.
В листі Управління вказує, що у зв'язку з введенням воєнного стану в Україні з 24.02.2022р. даний моніторинг був зупинений та в подальшому завершений лише на першому етапі - "Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення".
Листом від 20.06.2022р. прокурор повідомив Кельменецьку селищну раду про виявлення порушення в процедурі закупівлі і просив повідомити про вжиті заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення до бюджету виплачених за ними коштів (а.с.141-142).
21.06.2022р. Кельменецька селищна рада листом №786 повідомила прокурора, що всі дії щодо укладення додаткових угод відбувалися відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.143-144).
Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з 16.06.2022 за кодом ЄДРПОУ 43621716 в ЄДРЮОФОПГФ зареєстровано юридичну особу - Товариство з обмеженою відповідальністю "НУРМАТ ЛТД", місцезнаходження: 10001, місто Житомир, вул.Кооперативна, будинок 18.
Запис до державного реєстру за номером 1001031070008052091, зокрема, про зміну найменування юридичної особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім міжрегіональна трейдингова компанія" на Товариство з обмеженою відповідальністю "НУРМАТ ЛТД", внесено 16.06.2022.
18.08.2022р. прокурор направив до Західного офісу Державної аудиторської служби України та Кельменецької селищної ради повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру", в якому зазначив, що здійснюватиме представництво інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом до ТОВ "НУРМАТ ЛТД" про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів (а.с.172, 173).
На запит прокурора від 10.01.2023р., Кельменецька селищна рада листом від 11.01.2023р. вказала, що відсутні порушення законних інтересів держави під час проведення процедури закупівлі (а.с.145, 146).
Керівник Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Кельменецької селищної ради Дністровського району Чернівецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "НУРМАТ ЛТД" про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частинами 3, 4 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям "орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Судом враховано, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.
Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому, бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично, надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушено законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання; і позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси, держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо у відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Сам факт незвернення до суду уповноваженим органом з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, територіальної громади, свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв'язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Згідно зі статтею 143 Конституції України органи місцевого самоврядування вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції.
Як свідчать матеріали справи, прокурор 20.06.2022р. надіслав Кельменецькій селищній раді лист про виявлення порушення в процедурі закупівлі і просив повідомити про вжиті заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення до бюджету виплачених за ними коштів (а.с.141-142).
У зв'язку з невжиттям селищною радою жодних дій, 18.08.2022р. прокурор направив Кельменецькій селищній раді повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" (а.с.172).
Згідно ч.4 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який відповідно до ст.2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю з порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із п.п. З, 4, 9 ч.4 Положення, Держаудит служба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки державних закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства.
Частиною 1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відтак, Державна аудиторська служба України, здійснюючи моніторинг публічних закупівель наділена правом при виявленні випадків порушення вимог законодавства про публічні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06 квітня 2016 року затверджено перелік територіальних органів Держаудитслужби України, які утворюються як юридичні особи публічного права.
Згідно з додатками №1 та №2 вищевказаної постанови, Західний офіс Держаудитслужби здійснює функції державного фінансового контролю щодо законності здійснення публічних закупівель на території Чернівецької області.
З системного тлумачення вищенаведених правових норм вбачається, що саме до повноважень Держаудитслужби України та її підрозділів належить вжиття заходів контролю щодо додержання вимог чинного законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також звернення до суду в інтересах держави з позовними заявами у разі не виконання ними вимог про усунення виявлених порушень.
Виходячи з вищевикладеного, Державна аудиторська служб України є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.
Аналогічного висновку про наявність повноважень на звернення до суду Держаудитслужби та її підрозділів, а отже й прокурора в інтересах держави в їх особі, у разі не виконання вимог щодо усунення порушень законодавства, виявлених за результатами моніторингу закупівель, дійшов Верховний Суд (постанова колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду по справі № 924/1256/17 від 07 грудня 2018 року та постанова від 13 лютого 2019 року по справі №906/296/18).
26.01.2022р. та 09.02.2022р. прокурор надсилав Управлінню Західного офісу Державної аудиторської служби України в Чернівецькій області листи, в яких вказував про необхідність вирішити питання повернення безпідставно виплачених ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" в рамках договору про закупівлю від 02.08.2021р. (а.с.106-107, 113-114).
18.08.2022р. прокурор направив до Західного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" про здійснення представництва інтересів держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України та Кельменецької селищної ради шляхом пред'явленя позовної заяви до ТзОВ "Нурмат ЛТД" (а.с.173).
Отже, при зверненні з даним позовом прокурором дотримано норми статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", визначено уповноважений орган місцевого самоврядування та орган державного фінансового контролю, а також належним чином обґрунтовано необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.
Прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, вказує, що при укладенні оспорюваних додаткових угод сторонами не дотримано вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно ст.626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.
Приписи статті 627 ЦК України встановлюють, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Частиною 1 статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину та визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.
При цьому для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об'єктивна неможливість настання правового результату, а також те, що внаслідок його укладення порушені права позивача.
Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судом, сторони уклали договір про закупівлю №194 від 02.08.2021р. за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).
Відповідно до положень частин 1, 2 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За змістом частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Відповідно до п.9.2 договору усі зміни до цього договору узгоджуються сторонами шляхом підписання додаткових угод між ними, які є невід'ємною частиною договору. Зміна істотних умов договору допускається у випадках, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
За умовами договіру про закупівлю №194 та специфікацію до нього відповідач мав поставити позивачу 2 пальне на загальну суму 462270,00 грн., по ціні за постачання бензину у кількості 4150 літрів у сумі 112050 грн. (27 грн./літр), та за постачання дизельного палива у кількості 13000 літрів у сумі 350220 грн. (26,94 грн./літр).
Сторонами неодноразово укладалися додаткові угоди, якими збільшувалася вартість товару (пального).
Вказані додаткові угоди укладалися в зв'язку з коливанням цін на ринку пального, що підтверджується експертним висновком Запорізької ТПП від 16.08.2021р. №ОИ-40, від 18.10.2021р. №ОИ-346, висновком Бердянського невідокремленого відділення Запорізької ТПП про вартість від 09.11.2021р. №И-130, висновком ТОВ "Національна експертно-правова група" від 22.11.2021р. (а.с.117-126).
Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то до суб'єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб'єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон'юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Разом з тим, судам при вирішенні питання про підтвердження/непідтвердження сторонами коливання ринкових цін слід враховувати, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.
Дослідивши надані прокурором експертні висновки Запорізької ТПП від 16.08.2021р. №ОИ-40, від 18.10.2021р. №ОИ-346, висновок Бердянського невідокремленого відділення Запорізької ТПП про вартість від 09.11.2021р. №И-130, висновок ТОВ "Національна експертно-правова група" від 22.11.2021р., суд встановив, що вони містять інформацію про коливання ціни на ринку, перелік проведених досліджень коливання ринку та джерел інформації.
Разом з тим, відомості про таке коливання ринкових цін повинні містити інформацію від дати укладення договору (попередньої зміни ціни) до здійснення пропозиції.
Як вже вказувалося, 02.09.2021р. сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору (а.с.81-82), якою внесено зміни до специфікації та викладено її в наступній редакції:
- бензин марки А-92 кількістю 1000 л, вартістю 27,00 грн./л, загальна суму 27000,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 1000 л, вартістю 26,94 грн./л, загальна суму 26940,00 грн.;
- бензин марки А-92 кількістю 2946,985 л, вартістю 28,86 грн./л, загальна суму 85050,00 грн.;
- дизельне паливо кількістю 11225,00 л, вартістю 28,80 грн./л, загальна суму 323280,00 грн.
Внаслідок укладення вказаної угоди сторони збільшили вартість бензину на 6,89%, дизельного палива - на 6,90%, що відповідає вимогам ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення вартості товару не більше ніж на 10%.
Суд звертає увагу, що збільшення ціни товару на ринку, яке стало підставою для зміни ціни, повинно відбуватись після укладання договору і мусить бути достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору до дати укладання додаткових угод до договору, а в разі наступних змін - між черговими додатковими угодами.
Дана правова позиці викладена в постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.
Додаткова угода №1 укладалася сторонами на підставі експертного висновку Запорізької ТПП від 16.08.2021р. №ОИ-40, який містить інформацію щодо коливання ціни на товар в період з дати укладення договору до дати складення висновку, а також джерела отримання відповідної інформації.
Відтак, суд дійшов висновку, що сторони правомірно внесли зміни додатковою угодою №1 до договору у частині збільшення ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків, при тому такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.
Наведене свідчить, що додаткова угода №1 не суперечить приписам 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також нормам ЦК України та ГК України, а тому відсутні підстави для визнання її недійсною.
Щодо правомірності укладення сторонами додаткових угод №№ 2, 3, 4 та 6, суд зазначає наступне.
Внаслідок укладення додаткової угоди № 2 ціну за 1 л бензину марки А-92 збільшено на 12,22% від ціни, визначеної договором, дизельного палива збільшено на 12,69% від ціни, визначеної договором.
Внаслідок укладення додаткової угоди № 3 ціну за 1 л бензину марки А-92 збільшено на 15,56% від ціни, визначеної договором, дизельного палива - на 15,81% від ціни, визначеної договором.
Визначені додатковою угодою №4 ціни є аналогічними цінам, вказаним у додатковій угоді №3 і також є більшими від ціни договору на 15,56% та 15,81% відповідно.
Згідно умов додаткової угоди №6 сторонами узгоджено закупівлю дизельного палива за ціною, яка на 15,81 % збільшена у порівнянні з первісною ціною договору.
В силу положень частини 3 статті 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Вказана вимога Закону при укладенні додаткових угод №№2, 3, 4, 6 сторонами дотримана не була.
Стосовно визначення початкової ціни товару для обрахунку можливого 10відсоткового її збільшення, суд вказує, що прокурор помилково порівнює відсоток збільшення ціни пального додатковими угодами із пропозицією відповідача, поданою у складі тендерної документації, оскільки вимоги ст.41 Закону прямо вказують про обрахунок збільшення ціни на товар саме від визначеної в укладеному сторонами договорі закупівлі.
Також, суд звертає увагу, що висновки Запорізької ТПП від 18.10.2021р. №ОИ-346, Бердянського невідокремленого відділення Запорізької ТПП про вартість від 09.11.2021р. №И-130, ТОВ "Національна експертно-правова група" від 22.11.2021р., на підставі яких сторонами укладалися додаткові угоди №№2, 3, 4, 6 не охоплюють всі періоди від дати попередньої зміни ціни до наступної додаткової угоди, тобто сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни пального в період між укладенням додаткових угод, а тому суд вважає, що наведені документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору.
Суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні Кельменецькою селищною радою та ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (ТОВ "НУРМАТ ЛТД") спірних додаткових угод №№2, 3, 4, 6, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, окрім того кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору.
Щодо стягнення з відповідача 52221,60 грн. зайво сплачених внаслідок безпідставного збільшення ціни товару суд зазначає наступне.
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, у відповідача виникає обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, що врегульовано нормами Глави 54 ЦК України.
Дана правова позиція викладена у постанові Об'єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
З урахування вище викладених обставин, суд дійшов висновку, що оскільки додаткові угоди №№2, 3, 4, 6 укладені сторонами договору за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), визнані судом недійсними, обрахунок вартості пального слід здійснювати згідно визначених додатковою угодою №1 від 02.09.2021 цін.
Відповідно до додаткової угоди №1, правомірність укладення якої підтверджена судом, ціна на бензин марки А-92 становить 28,86 грн./л, дизельне паливо - 28,80 грн./л.
В межах недійсних додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6 сторонами здійснено поставки пального за видатковими накладними №6219 від 02.11.2021р., №6740 від 26.11.2021р., №592 від 17.01.2022р.
Виходячи з вартості пального за додатковою угодою №1 і об'ємів його постачання, вказаних у видаткових накладних №№6219, 6740, 592, суд здійснив власний перерахунок вартості поставленого відповідачем позивачу 2 пального, із застосуванням наведеної прокурором в позовній заяві формули (а.с.18) і виконав наступні розрахунки:
- за видатковою накладною №6219 від 02.11.2021р.: обсяг поставки - 2000 л дизельного палива, сплачена позивачем 2 вартість - 60720,00 грн., вартість за цінами додаткової угоди №1 - 57600,00 грн., сума безпідставно сплачених коштів - 3120,00 грн.;
- за видатковою накладною №6740 від 26.11.2021р.: обсяг поставки - 1950 л дизельного палива, 2725 л бензину, сплачена позивачем 2 вартість - 145860,00 грн., вартість за цінами додаткової угоди №1 - 134803,50 грн., сума безпідставно сплачених коштів - 11056,50 грн.;
- за видатковою накладною №592 від 17.01.2022р.: обсяг поставки - 2960 л дизельного палива, сплачена позивачем 2 вартість - 92352,00 грн., вартість за цінами додаткової угоди №1 - 85248,00 грн., сума безпідставно сплачених коштів - 7104,00 грн.
Всього сума переплачених коштів - 21280,50 грн.
За таких обставин, в результаті укладення та виконання сторонами недійсних додаткових угод №№2, 3, 4, 6 позивачем 2 надмірно сплачено грошові кошти в 21280,50 грн. і саме ця сума підлягає стягненню з відповідача.
В задоволенні позовних вимог про стягнення 30941,10 грн. надмірно сплачених коштів суд відмовляє, у зв'язку з безпідставністю їх нарахування.
Судові витрати за результатами розгляду справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, у відповідності до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір в сумі 11829,74 грн., покладається на відповідача.
Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-
1. Позов Керівник Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області задовольнити частково.
2. Визнати недійсною додаткову угоду за № 2 від 01.11.2021, до договору №194 від 02.08.2021, укладену між Кельменецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".
3. Визнати недійсною додаткову угоду за № 3 від 26.11.2021, до договору № 194 від 02.08.2021, укладену між Кельменецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".
4. Визнати недійсною додаткову угоду за № 4 від 16.12.2021, до договору № 194 від 02.08.2021, укладену між Кельменецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".
5. Визнати недійсною додаткову угоду за № 6 від 17.01.2022, до договору за №194 від 02.08.2021, укладену між Кельменецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".
6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м.Житомир, вул.Кооперативна, 18, код ЄДРПОУ 43621716)
на користь Кельменецької селищної ради Дністровського району Чернівецької області (60100, Чернівецька обл., Дністровський рн., смт.Кельменці, Площа Центральна, 4, код ЄДРПОУ 04417010):
21280,50 грн. зайво сплачених коштів.
7. В решті позову відмовити.
8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м.Житомир, вул.Кооперативна, 18, код ЄДРПОУ 43621716)
на користь Чернівецької обласної прокуратури (58001, м. Чернівці, вул. Кордуби, 21-А, код ЄДРПОУ 02910120)
- 11829,74 грн. витрат зі сплати судового збору.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено: 04.07.23
Суддя Сікорська Н.А.
Віддрукувати:
1 - до справи
2 - відповідачу (рек. з повід)
- прокурору (ел.пошта: kl.rn.cv@gmail.com )
- позивачу 1 ( ел.пошта: 131300@dasu.gov.ua)
- позивачу 2 ( ел.пошта: rada-kelm@ukr.net)
- Житомирська обласна прокуратура (ел.пошта: prokzt@zhit.gp.gov.ua