П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
04 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 522/11225/22
Перша інстанція: суддя Косіцина В.В.,
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар - Цибульська Ю.М.,
за участю : позивача - Бакгалова Магсата,
представника позивача - адвоката - Носенка І.П.,
представника відповідача - Білоконь Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 травня 2023 року у справі № 522/11225/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, -
Короткий зміст позовних вимог.
У серпні 2022 року ОСОБА_2 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 551 від 09.08.2022 про примусове повернення з України громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що у 2018 році він прибув в Україну на навчання, перетнувши легально кордон. Під час навчання, він познайомився з дівчиною, з якою виникли стосунки та в подальшому у них народився син. Оскільки жінка перебувала у шлюбі, батьком дитини записано її чоловіка. Проте, наразі вони з дитиною проживають разом в орендованому приміщенні. 09.08.2022 його притягнуто до відповідальності за порушення правил перебування іноземців в Україні на накладено стягнення у вигляді штрафу. Також, ним було втрачено свій закордонний паспорт, про що свідчить талон-повідомлення єдиного обліку № 11082. 09.08.2022 ГУ ДМС в Одеській області прийняло рішений про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. Винесене рішення ГУ ДМС України в Одеській області, яким зобов'язано його покинути територію України до 07.09.2022 позбавляє його права на спілкування з родиною та розлучає їх. В зв'язку з чим, просив скасувати вказане рішення.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області правомірно винесено рішення про примусове повернення позивача в країну походження та рішення про заборону в'їзду в Україну, та надано докази такої правомірності з посиланнями на конкретні норми чинного законодавства.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Приморський районний суд м.Одеси рішенням від 31 травня 2023 року позов задовольнив.
Визнав протиправним та скасував рішення постановлене головним спеціалістом відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області Серих В., № 551 від 09 серпня 2022 року про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ГУ ДМС України в Одеській області подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не врахував, що позивач - громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 починаючи з листопаду 2018 року по теперішній час не вчинив жодних спроб для легалізації власного становища;
- суд першої інстанції підтвердив факт порушення позивачем Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та знаходження на території України незаконно, в якості нелегального мігранта;
- суд першої інстанції проігнорував, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства відповідача не спростовує зазначених порушень законодавства, що підтверджується правовою позицією Верховного Суду у справі № 522/11882/22 від 27.04.2023, по справі № 522/14416/18 від 18.03.2021, по справі № 2340/2910/18 від 10.10.2019.
- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.
Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що 03.11.2018 громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України через КПП «Кучурган» легально, за паспортним документом громадянина Республіки Туркменістан для виїзду за кордон серії та номеру НОМЕР_1 з терміном дії з 22.05.2013 до 21.05.2023, який в подальшому втратив за невстановлених обставин.
Позивач прибув на територію України з метою навчання, що підтверджується копією запрошення на навчання Державного закладу «Південноукраїнський національний педагогічний університет імені К.Д. Ушинського», виданому 13.08.2018 та дійсним до 13.02.2019.
12 листопада 2018 року позивачу громадянину Республіки Туркменістан ОСОБА_4 була видана посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_2 , терміном дії до 01.11.2021.
За фактом втрати паспортного документа громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 10.08.2022 звернувся до відділу поліції № 5 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській, про що свідчить талон - повідомлення єдиного обліку № 11082 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію.
Громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
На підтвердження постійного місця проживання позивачем наданий договір оренди укладений його цивільною дружиною.
Водночас встановлено, що громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Співробітником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 09.08.2022, під час проведення оперативно -профілактичних заходів по вул. Преображенська у м. Одесі, виявлено громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування та запрошено останнього до приміщення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за адресою: вул. Преображенська, 64, м. Одеса.
Отже, станом на 09.08.2022 позивач - громадянин Республіки Туркменистан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на території України перебуває незаконно.
За порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, 09.08.2022 стосовно громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії та номеру ПР МОД 008613 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 09.08.2022 ПН МОД 008691 притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700 гривень.
09 серпня 2022 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області прийняте рішення № 551 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов'язано останнього покинути територію України у термін до 07.09.2022.
Громадянину Республіки Туркменістан ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, прийнято рішення про його примусове повернення. Останній зобов'язався не пізніше 07.09.2022 залишити територію України. З вимогами ст. 30 Закона України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ознайомлений 09.08.2022.
17 серпня 2022 року громадянином Республіки Туркменістан ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 добровільно сплачено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700 гривень, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, що підтверджується банківською квитанцією № ПН7461 Одеського відділення № 1 банку платника AT «Банк Форвард».
Згідно інформації Інтегрованої міжвідомчої інформаційної - телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система Аркан) громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , станом на 06.09.2022 у визначений термін з території України не виїхав.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.
Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, отже, не буде законним.
Матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики позивача. Жодних порушень, окрім порушень правил перебування, позивач не вчиняв.
Проте з такими висновками погодитись не можна з огляду на таке.
Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773.
Статтею 3 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до статті 4 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця.
Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Статтею 9 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” визначено, що іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Згідно частини 1 статті 15 Закону України“ Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” в'їзд в Україну та виїзд з України здійснюється:
іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України;
іноземців, які постійно проживають на території України, - за паспортним документом та посвідкою на постійне проживання;
осіб без громадянства, які постійно проживають на території України, - за посвідченням особи без громадянства для виїзду за кордон;
іноземців та осіб без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або особами, які потребують додаткового захисту в Україні, - за проїзним документом для виїзду за кордон;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянами України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з особами, зазначеними у частинах другій - дванадцятій статті 4 цього Закону, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв'язку з працевлаштуванням, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв'язку з участю у реалізації проектів міжнародної технічної допомоги, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв'язку з участю у діяльності релігійних організацій, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв'язку з участю у діяльності філій, відділень, представництв та інших структурних осередків громадських (неурядових) організацій іноземних держав, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які працюють у представництвах іноземних суб'єктів господарювання в Україні, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які працюють у філіях або представництвах іноземних банків на території України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв'язку з провадженням культурної, наукової, освітньої діяльності на підставах і в порядку, встановлених міжнародними договорами України або спеціальними програмами, а також іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні з метою участі в міжнародних та регіональних волонтерських програмах чи участі в діяльності організацій та установ, що залучають до своєї діяльності волонтерів відповідно до Закону України “Про волонтерську діяльність”, інформація про які розміщена на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері волонтерської діяльності, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які працюють кореспондентом або представником іноземних засобів масової інформації на території України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які навчаються у навчальних закладах України не менш як протягом одного року, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців - громадян держав, які можуть в'їжджати в Україну без візи відповідно до законодавства України чи міжнародного договору України, - за паспортним документом або іншим документом, якщо це передбачено міжнародним договором України;
іноземців, які є громадянами держав, з якими укладено договори про місцевий прикордонний рух, - за документами, які дають право на перетинання державного кордону в межах місцевого прикордонного руху, що оформляються дипломатичними представництвами та консульськими установами України в установленому Міністерством закордонних справ України порядку;
іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України, - за паспортним документом та військовим квитком рядового, сержантського і старшинського складу.
Згідно зі статтею 16 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Правила щодо реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до зазначеного закону.
Відповідно до статті 17 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно із частиною 3 статті 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені частиною 1 статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, зокрема:
- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
- де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, громадянина ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув на територію України в 2018 році, однак до відповідних органів за дозвільними документами, захистом чи отримання статусу біженця не звертався.
Отже, позивач знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням з боку позивача законодавства про правовий статус іноземців, що відповідно було підставою для відповідача для прийняття рішення про примусове повернення позивача за межі України до країни походження.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на такі обставини як його сімейний стан, наявність у нього цивільної дружини і дитини, оскільки такі обставини в наведеному у статті 31 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” переліку відсутні.
Сам по собі факт наявності у позивача цивільної дружини та дитини не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України. Вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у своїх постановах від 10.10.2019 року по справі № 2340/2910/18 та від 18.03.2021 року по справі № 522/14416/18.
Щодо доводів представника позивача про необхідність врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 16.03.2023 у справі № 522/5661/22, колегія суддів зазначає, що такі не можуть бути враховані, оскільки вказана постанова винесена за інших фактичних обставин справи, у якій позивачка звернула увагу на те, що відповідачем було порушено вимогу абз.2 пункту 2 Розділу II Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, оскільки спірне рішення не було підписане в присутності двох свідків, як це передбачено у разі відмови іноземця від підпису та відсутність перекладача та законного представника та ін.
Натомість, у справі що розглядається позивач під розписку був ознайомлений із оскаржуваним рішенням та зобов'язався не пізніше 07 вересня 2022 року залишити територію України (а.с.72).
Бажання іноземця чи особи без громадянств, зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов'язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів, які дають право на законних підставах перебувати на території України будь-якими поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів наявності об'єктивних причин, які перешкоджали йому з 2018 року, з моменту в'їзду легально на територію України звернутися із заявою про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні не надав.
При цьому, жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставини, настання яких передбачає застосування положень частини 1 статті 31 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів звертає увагу, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов'язками.
Так, відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.
Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов'язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
Згідно зі статтею 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що дії відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення є правомірними, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України і законами України, в тому числі й положеннями Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, а тому правові підстави щодо скасування рішення про примусове повернення відсутні.
Натомість суд першої інстанції скасовуючи рішення про примусове повернення в країну походження та задовольняючи позов висновувався лише на тому, що позивач має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, а тому відповідач повинен був врахувати обставини його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення.
Стосовно вказаного висновку, колегія суддів вважає за доцільне наголосити на тому, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім'ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
Суд зазначає, що факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях.
Крім того, апеляційний суд підкреслює, що, у разі наявності зареєстрованого шлюбу позивача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства.
Аналогічна правова позиція знаходить своє відображення в постановах Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі № 522/14416/18, від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17.
До того ж апеляційний суд враховує, що позивач офіційно не працевлаштований, зареєстрованого місця проживання не має.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосував норми матеріального права, а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 травня 2023 року у справі № 522/11225/22 - скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк