П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
04 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/271/23
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В.В. Дата і місце ухвалення: 18.04.2023р., м. Миколаїв
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі:
головуючого - Ступакової І.Г.
суддів - Бітова А.І.
- Лук'янчук О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону на виїзд з України, -
В січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, №2871 від 23.12.2022р., яким позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.4 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки на його утриманні знаходиться донька - ОСОБА_2 , якій не виповнилося 18 років і яку він самостійно виховує, що підтверджується заочним рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021р. по справі №484/4388/20. Незважаючи на це, рішенням №2871 від 23.12.2022р. інспектор прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону відмовив ОСОБА_1 у перетинанні державного кордону на виїзд з України без вказівки на причини такої відмови. Відповідач лише обмежився посиланням на назви законодавчих актів без зазначення конкретних їх норм, якими він керувався при прийнятті спірного рішення. Також, позивач зазначав, що після введення в Україні воєнного стану він вже перетинав 10.09.2022р. державний кордон на підставі рішення суду по справі №484/4388/20, що підтверджується відміткою в закордонних паспортах ОСОБА_1 та його доньки ОСОБА_2 .
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення інспектора прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону №2871 від 23.12.2022р. про відмову громадянину України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у перетинанні державного кордону на виїзд з України.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 18.04.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з ОСОБА_1 , що включає в себе обов'язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджують наявність у позивача статусу «одинокий батько».
Апелянт посилається на те, що для перетинання державного кордону у даному випадку ОСОБА_1 необхідно було надати свідоцтво про народження дитини і один з таких документів: свідоцтво про смерть матері дитини, рішення суду про позбавлення матері батьківських прав, рішення суду про визнання матері безвісно відсутньою, рішення суду про оголошення матері померлою. Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021р. по справі №484/4388/20 про припинення стягнення аліментів на утримання доньки ОСОБА_3 не є належним підтверджуючим документом, що громадянин ОСОБА_1 самостійно виховує дитину віком до 18 років.
ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що зазначаючи перелік документів, які йому необхідно було надати до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України в підтвердження того, що він самостійно виховує дитину до 18 років, апелянт не посилається на нормативно-правовий акт, яким встановлено такий перелік. В даному випадку зі змісту рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021р. по справі №484/4388/20 вбачається факт того, що мати дитини в Україні відсутня, з донькою не проживає, а проживає дитина разом із батьком та знаходиться на його утриманні.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 23.12.2022р. ОСОБА_1 прибув до прикордонного пункту пропуску «Паланка» з метою перетину державного кордону на виїзд з України.
З метою перетину кордону ОСОБА_1 були надані наступні документи: паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім'я ОСОБА_1 ; паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім'я ОСОБА_2 , 2009 р.н.; свідоцтво про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_3 від 08.08.2018р.; рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021р. по справі №484/4388/20.
Однак, інспектором прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 25 прикордонного закону Державної прикордонної служби України сержантом ОСОБА_4 прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, № НОМЕР_4 , яким ОСОБА_1 відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України.
Підставою прийняття вказаного рішення зазначено Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в України громадян України», постанову Кабінету Міністрів України від 27.01.1995р. №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України».
Не погоджуючись з правомірністю вказаного рішення 25 прикордонного закону Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 та скасовуючи спірне рішення відповідача №2871 від 23.12.2022р., виходив з того, що Правилами №57 та іншими нормативно-правовими актами не визначено, якими саме документами повинен бути підтверджений факт того, що особа самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років. Суд зазначив, що з рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021р. у справі №484/4388/20 чітко вбачається, що з 2017 року ОСОБА_1 проживає разом зі своєю донькою ОСОБА_2 , 2009 р.н., утримує її самостійно, а її матір 11.01.2017р. перетнула державний кордон та виїхала за межі України і не повернулась на той час. А відтак, за висновками суду першої інстанції, відсутні підстави вважати, що зазначені обставини штучно створені позивачем з метою ухилення від мобілізації та отримання права на перетин кордону.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Зазначеному кореспондує ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994р. №3857-XII (далі - Закон №3857-XII).
Відповідно до ст.6 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009р. №1710-VI (далі - Закон №1710-VI) перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.
Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.
Згідно ч.1 ст.7 Закону №1710-VI паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з'ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.
Частинами 1, 3 статті 14 Закону №1710-VI встановлено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв'язку з відсутністю документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв'язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України «Про звернення громадян» або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.
Відповідно до ст.64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Згідно з положеннями ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.12.2015р. №389-VIII (далі - Закон №389-VIII) воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.8 Закону №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в'їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022р. №2102-ІХ.
Пунктом 3 Указу №64/2022 передбачено, що у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч.1 ст.8 Закону №389-VIII.
В подальшому воєнний стан був неодноразово продовжений Указами Президента України та діє станом на сьогоднішній день.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Загальний порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995р. №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (далі - Правила №57).
Згідно п.2 Правил №57 у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.
Відповідно до п.п.2-6 Правил №57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов'язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно п.8 Порядку встановлення особливого режиму в'їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021р. №1455 (далі - Порядок №1455) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Поряд з цим, ст.23 Закону №3543-ХІІ передбачені підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.
Згідно ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані, зокрема, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Таким чином, законодавством України, передбачено право чоловіка, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років, звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, та, як наслідок цього, право на виїзд за кордон.
При цьому, а ні Законами №3857-XII та №3543-ХІІ, а ні Правилами №57 не визначено, якими саме документами повинен бути підтверджений факт того, що особа самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.
Адміністрація Державної прикордонної служби України листом від 17.03.2022р. за №23-6855/0/6-22-Вих «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану» проінформувала органи Держприкордонслужби, що обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років не застосовуються до осіб, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. Підтверджуючими документами можуть бути: свідоцтво про народження дитини (дітей) + свідоцтво про смерть матері дитини/рішення суду про позбавлення матері батьківських прав/визнання безвісти відсутньою/рішення суду про розлучення з визначенням місця проживання з батьком.
Колегія суддів вважає обґрунтованим не прийняття судом першої інстанції до уваги вказаного листа Адміністрації Державної прикордонної служби України, враховуючи, що він не є нормативно-правовим актом і визначений ним перелік документів, які можуть підтверджувати самостійність виховання особою дитини, не є вичерпним.
Як вже зазначалося колегією суддів, ОСОБА_1 надано посадовій особі відповідача рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021р. по справі №484/4388/20 про припинення стягнення аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 за виконавчим листом від 13.05.2014р., який виданий Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області по справі №484/1039/14-ц.
Зазначеним судовим рішенням встановлено, що:
- згідно довідки про склад сім'ї або зареєстрованих у житловому приміщенні / будинку осіб №1827 від 10.09.2020р., наданої секретарем Воскресенської селищної ради, ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1 разом зі своєю донькою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
- відповідно до листа Державної прикордонної служби України №91-13812/0/15-21 від 16.04.2021р., мати дитини ОСОБА_5 11.01.2017р. перетнула державний кордон та виїхала за межі України і не повернулась до теперішнього часу;
- згідно довідки №22 від 26.01.2021р., наданої Кам'яномостівською сільською радою Первомайського району Миколаївської області, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , однак за місцем реєстрації не проживає, її місце проживання не відоме;
- ОСОБА_5 з 11.01.2017р. разом з донькою не проживає, стягнуті кошти на утримання останньої не витрачає та взагалі перебуває за межами України. Разом з тим, ОСОБА_1 , з якого стягуються аліменти на утримання доньки, проживає разом з останньою та повністю утримує її.
Таким чином, судовим рішенням по справі №484/4388/20 підтверджено, що позивач самостійно виховує дитину віком до 18 років, у зв'язку з чим він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації та, відповідно, на нього не поширюються обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України.
При вирішенні даного спору колегія суддів, також, враховує, що за наведених підстав попередньо (10.09.2022р.) ОСОБА_1 виїжджав за межі території України разом зі своєю донькою ОСОБА_2 через прикордонний пункт пропуску «Паланка», що підтверджується відповідними відмітками в їх паспортах громадян України для виїзду за кордон. Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про непослідовність рішень відповідача щодо одного і того ж питання.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що спірне рішення НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №2871 від 23.12.2022р. не містить чіткої підстави для його прийняття.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення відповідним органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Відтак, невиконання відповідачем законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії призводить до його протиправності.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про задоволення позову ОСОБА_1 , а тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ст.316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлений 04 липня 2023 року.
Головуючий: І.Г. Ступакова
Судді: А.І. Бітов
О.В. Лук'янчук