28.06.23
22-ц/812/693/23
Єдиний унікальний номер судової справи: 487/9265/21
Провадження № 22-ц/812/693/23 Суддя - доповідач апеляційного суду: Крамаренко Т.В.
28 червня 2023 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:
головуючого - Крамаренко Т.В.,
суддів - Темнікової В.І., Тищук Н.О.,
із секретарем судового засідання - Лівшенком О.С.,
за участю: представника відповідача - Чуб К.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою
Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП»
на рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2023 року, ухваленого під головуванням судді - Селіщевої Л.І., в приміщенні того ж суду по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» (надалі - ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП») про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
28 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовано тим, що він працює на посаді інженера з технічного обслуговування повітряних суден льотно - випробувальної станції на ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП».
22 листопада 2021 року він ознайомився із наказом ТВО директора ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» № 365-ОД від 18 листопада 2021 року, згідно якого йому та іншим особам повідомлено вимогу про надання до медпункту підприємства документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до вакцинації, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Цим же наказом також попереджено, що працівники підприємства, які ухиляються або відмовляються від щеплення проти COVID-19, з 09 грудня 2021 року будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати.
Наказом директора ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» від 13 грудня 2021 року № 402-ОД його було відсторонено від роботи (виконання робіт) з 14 грудня 2021 року до моменту надання вищевказаних документів, без збереження заробітної плати.
Вважає вказаний наказ незаконним та таким, що суперечить діючому законодавству та грубо порушує його трудові права, оскільки цим наказом відповідач фактично позбавив його конституційного права на працю та можливості заробляти собі на життя. Крім цього, діючим законодавством не передбачено відсторонення від роботи через відсутність щеплення від COVID-19, і таке щеплення не відноситься до обов'язкових профілактичних щеплень згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Вказує, що наказом МОЗ № 3018 від 24 грудня 2020 року була затверджена «Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (зі змінами), положеннями якої закріплено що така вакцинація буде добровільною для усіх груп населення і професійних груп.
Зазначає, що усі вакцини від COVID-19 на даний час не пройшли всіх належних етапів випробування і є експериментальними, тому вони повинні застосовуватися виключно добровільно і кожна людина має право самостійно вирішувати вакцинуватись чи ні.
Посилаючись на викладене, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 402-ОД від 13 грудня 2021 року в частині відсторонення його від роботи, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2021 року по день ухвалення рішення у справі або допущення до роботи та відшкодувати понесені по справі судові витрати.
У відзиві на позовну заяву, ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» просило відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що ОСОБА_1 будучі працівником підприємства, що відноситься до об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та входить до переліку організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, свідомо з розумінням наслідків своїх дій на підставі власних переконань не пройшов обов'язкового щеплення проти COVID-19. У звязку з чим відповідач був зобов'язаний відповідно до вимог діючого законодавства відсторонити позивача від роботи, в тому числі з метою недопущення встановленої законодавством відповідальності за порушення правил карантину людей, передбаченої ст. 44-3 КУпАП. Нормативно-правові акти, на підставі яких було винесено наказ № 402-ОД від 13 грудня 2021 року про відсторонення від роботи (виконання робіт) ОСОБА_1 були чинними та нескасованими як на момент прийняття наказу, так і на час розгляду справи.
Рішенням Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2023 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» № 402-ОД від 13 грудня 2021 року в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 14 грудня 2021 року без збереження заробітної плати. Стягнуто з ДП Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 99 933,12 грн. (без утримання податків та інших обов'язкових платежів). Стягнути з ДП Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» на користь ОСОБА_1 1 816,00 грн. судового збору та 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.
Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем жодним чином не обґрунтовано відсторонення від роботи саме позивача, ймовірність загрози, яку він потенційно може нести за відсутності відповідних щеплень, кількість його соціальних контактів на робочому місці, умови його організації праці, а також нагальність потреби у його відстороненні від роботи тощо. При цьому відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню на COVID-19.
Надані відповідачем довідка, Посадова інструкція та Положення про льотно-випробувальну станцію не є переконливими і достатніми доказами того, що позивач на своєму робочому місці мав значну кількість соціальних контактів, і відсутність у нього щеплення від COVID-19 могла сприяти поширенню на підприємстві захворювання на COVID-19.
Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2021 року по 01 квітня 2022 року становить 99 933,12 грн., який розрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ 08 лютого 1995 року №100.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просило рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не було належним чином оцінено доводи учасників справи в межах предмета спору, а зроблено висновки по суті справи виключно внаслідок власного ставлення до нормативно-правових актів, оцінка яким не має надаватися в межах цивільного судочинства. Крім того, судом не досліджено питання співвідношення трудового інтересу однієї особи порівняно з інтересами невизначеного кола осіб, стосовно захисту життя та здоров'я, які забезпечуються державою. Судом не досліджено питання щодо кількості соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих), форму організацію праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим, умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19., потреба працівника періодично відбувати у внутрішні та закордоні відрядження. До того ж, судом порушено вимоги ст. 141 ЦПК України щодо пропорційності розподілу судових витрат між сторонами, стягнувши з відповідача у повному обсязі судовий збір - 1 816 грн. та витрати на професійну правничу допомогу -5000 грн.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
У судове засідання позивач не з'явився, про місце й час розгляду справи повідомлений належним чином, повідомив про неможливість з'явитися в судове засідання, просив розглянути справи у його відсутність.
Заслухавши суддю - доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Таким вимогам закону оскаржуване рішення в повній мірі не відповідає.
З матеріалів справи вбачається і таке встановлено судом, що ОСОБА_1 працює на посаді інженерна з технічного обслуговування повітряних суден льотно-випробувальної станції ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП».
18 листопада 2021 року т.в.о директора ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» було видано наказ № 365-ОД «Про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» яким позивача та інших працівників підприємства було повідомлено про необхідність у строк до 08 грудня 2021 року надати до медпункту підприємства документ про здійснення профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16вересня 2011 року № 595.
Цим же наказом працівники підприємства, у тому числі, позивач, були попереджені про те, що ті працівники підприємства, які ухиляються або відмовляються від щеплення проти COVID-19, з 09 грудня 2021 року будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати.
З вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис 19 листопада 2021 року.
13 грудня 2021 року директор ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» видав наказ №402-ОД-к «Про відсторонення та допуск від роботи», яким відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 14 грудня 2021 року ОСОБА_1 у зв'язку з ненаданням документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19, або документу, який підтверджує наявність протипоказань.
Цього ж дня позивач ознайомлений з вказаним наказом та отримав з нього витяг.
Наказом т.в.о директора ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» від 01 квітня 2022 року №86-К із ОСОБА_2 призупинено дію трудового договору у зв'язку з військової агресією проти України.
05 квітня 2022 року наказом во директора ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» № 90-ОД ОСОБА_1 допущено до роботи.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відстороняючи від роботи позивача відповідач жодним чином не обґрунтувало відсторонення від роботи саме ОСОБА_1 , ймовірність загрози, яку він потенційно може нести за відсутності відповідних щеплень, кількість його соціальних контактів на робочому місці, умови його організації праці, а також нагальність потреби у його відстороненні від роботи тощо, а відтак оскаржуваний наказ є незаконним.
З таким висновком суду колегія не погоджується з огляду на наступне.
Так, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об'єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п'ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров'я встановлено обов'язки громадян у сфері охорони здоров'я, зокрема, піклуватись про своє здоров'я та здоров'я дітей, не шкодити здоров'ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; - відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов'язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов'язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов'язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов'язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об'єктах можуть проводитися обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об'єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:
1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов'язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов'язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою або ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов'язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб'єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров'я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв'язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.
Підприємства, установи і організації зобов'язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов'язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов'язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Зазначені правові висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року с праві №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов'язків, зокрема об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов'язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Як на підставу задоволення своїх вимог ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.
Відповідно до Посадової Інструкції, затвердженої директором ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» 26 жовтня 2017 року, введено наказом №342-ОД від 30 жовтня 2017 року з якою ОСОБА_1 ознайомлений під особистий підпис, посаду, яку займає позивач - є організація підготовки повітряних суден до проведення льотних випробувань, обльотів та інших польотів, експлуатація радіоелектронного устаткування авіаційної техніки (АТ) особовим складом відповідно керівних документів, обов'язкове виконання заходів щодо дотримання техніки безпеки при роботі на АТ та організація технічної підготовки особового складу (п. 1.1.).
Робота інженера з ТО ПС з РЕУ ЛВС організовується і проводиться на підставі планів робіт, взаємовідносини з іншими структурними підрозділами здійснюються на підставі службових записок (п. 1.4).
Інженеру з ТО ПС з РЕУ ЛВС безпосередньо підпорядковується: техніки з ТО ПС з РЕУ ЛВС; авіаційні механіки з радіоустаткування (п.1.7).
До безпосередніх обов'язків ОСОБА_1 як інженера по ТО ПС входить, зокрема, приймати участь в організації прийняття в ремонт та передачі літаків Замовнику, особисто проводити заняття з інженерно-технічної підготовки з персоналом, вживати заходи щодо недопущення випуску в політ непідготовлених і несправних літаків, забезпечити своєчасну подачу контрольно-перевірочної і контрольно-вимірювальної апаратури на перевірку в ЦЗЛ, брати участь в підготовці літаків до випробувальних польотів, обльотів, ознайомлювальних польотів представниками Замовника та передачі ПС та їх перебазування до аеродрому експлуатуючою організації (Замовника) (п.п. 2.2., 2.6, 2.9, 2.12, 2.19) та інші.
Протягом робочого дня інженер з ТО ПС повинен дбати про особисту безпеку і здоров'я, а також про безпеку і здоров'я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт під час перебування на території підприємства, перед початком роботи перевіряє справність засобів індивідуального захисту, стан обладнання, пристроїв, інструменту, наявність засобів колективного захисту (огороджень, блокування, сигналізації, вентиляції, заземлення тощо (п.п. 2.24., 2.27).
Як пояснила під час апеляційного розгляду представник відповідача, посада позивача передбачає безпосередню присутність на роботі, оскільки огляд, ремонт та контроль авіаційної техніки можливий тільки на території підприємства. До того ж, для виконання покладених на позивача посадовою інструкціє завдань, можливе тільки за тісної співпраці з працівниками інших підрозділів підприємства.
Отже, вищевикладене свідчить про те, що форма організації праці ОСОБА_1 позбавляє його можливості працювати дистанційно (стаття 60-2 КЗпП України) чи надомно (стаття 60-1 КЗпП України), оскільки під час роботи відбувається безпосередній контакт позивача з іншими працівниками ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП».
Враховуючи вищенаведене, а також те, що ДП «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» належить до об'єктів, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, умови праці позивача передбачають об'єктивну необхідність під час виконання посадових обов'язків особистого контакту з іншими людьми, що може збільшувати вірогідність зараження COVID-19, та зможе спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників заводу.
Будучі обізнаним з 19 листопада 2021 року про обов'язкове щеплення від COVID-19 для працівників підприємства, ОСОБА_1 ухилився від вакцинації, доказів наявності протипоказань до щеплення у встановлений відповідачем строк не надав, а тому відповідач, керуючись вимогами закону, правомірно видав наказ про відсторонення позивача від виконання ним своїх посадових обов'язків.
За такого, колегія констатує нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи та зазначає, що таке обмеження здійснюється відповідно до вимог закону, має легітимну мету захисту громадського здоров'я й запобігання поширення вірусу, а також є необхідним у демократичному суспільстві.
Також враховано, що держава, встановивши відсторонення працівника від виконання обов'язків, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов'язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров'я інших працівників. Право позивача на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 відмовився від обов'язкового щеплення. Втручання у вигляді обов'язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. За такого, є безпідставними доводи позивача щодо його дискримінації, оскільки не підтверджені належними доказами, а відтак його відсторонення було правомірним.
Щодо заявлених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд керується наступним.
Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов'язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов'язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою або ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
Оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, то у роботодавця не було обов'язку здійснювати працівникові визначені законодавством виплати. Доказів того, що трудовим договором було передбачено інші умови, суду надано не було.
На підставі наведеного колегія суддів вважає законним відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог є помилковим.
За таких обставин, рішення суду на підставі п. 1 ч.1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволені позовних вимог.
Відповідно до ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Таким чином, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2 724 грн. за подання апеляційної скарги.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384, ЦПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» задовольнити.
Рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП» (ЄДРПОУ 09794409) судовий збір у розмірі 2 724 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.
Головуючий: Т.В. Крамаренко
Судді: В.І. Темнікова
Н.О. Тищук
Повний текст постанови складено 03 липня 2023 року.