Провадження № 11-кп/803/932/23 Справа № 176/630/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
27 червня 2023 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №12020040220000094 стосовно
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима, останній раз: 21.11.2016 Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 років. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.12.2017 звільнена від відбуття покарання у зв'язку з закінченням іспитового строку,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за участю:
прокурора ОСОБА_9
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено їй покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Приймаючи рішення про виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив з того, що протокол огляду місця події від 03.03.2020 є недопустимим доказом, оскільки під цією слідчою дією фактично було проведено обшук затриманої особи, однак протокол її затримання та особистого обшуку не складався. Оскільки вказаний письмовий доказ було виключено з підстав його недопустимості, за доктриною “плодів отруйного дерева” з числа доказів обвинувачення, як похідних від недопустимого доказу, було виключено також й висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/1221 від 07.04.2020.
В той же час, зазначеним вироком ОСОБА_8 було визнано винуватою у тому, що вона у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленому місці з невстановленого джерела, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,6095 г, який доставила до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 , та почала зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, з метою збуту.
03.03.2020 року, в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 45 хв., при проведенні працівниками Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області санкційованого ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20.02.2020, обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: 1 медичний шприц об'ємом 5 мл із коричневою рідиною в середині об'ємом 3 мл, 9 капсул об'ємом 2 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 12 капсул об'ємом 1,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 8 капсул об'ємом 0,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.
Загальна маса опію ацетильованого, вилученого 03.03.2020 року під час проведення санкційованого обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_8 , в перерахунку на суху речовину складає 2,6095 г, яка відноситься до великих розмірів (від 1,0 до 10,0 г).
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного та необґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 придбала та зберігала наркотичний засіб саме з метою збуту, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких належних та допустимих доказів, які б вказували на наявність у обвинуваченої умислу на збут наркотичного засобу.
Зазначає, що з часу проведення обшуку за місцем її мешкання та до проголошення вироку у справі, обвинувачена вказувала на те, що вказаний наркотичний засіб їй підкинули працівники поліції, оскільки будь-якого знаряддя для виготовлення, фасування наркотичних засобів або чорнових засобів, які у неї не знайдено, а сама по собі велика кількість наркотичного засобу ще не свідчить про умисел на його збут. Крім того, справа не містять матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, які б підтверджували суб'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_8 злочину.
Двічі допитана у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 дала різні покази, під час першого судового розгляду зазначила про те, що усі працівники поліції постійно перебували у полі її зору, а під час другого вказала на те, що під час обушку в квартирі обвинуваченої перебували працівники поліції у штатському одязі, які залишились у кімнаті ОСОБА_8 під час проведення обшуку ванної кімнати, а що вони там робили їй не відомо.
Вказує, що під час попереднього розгляду справи судом першої інстанції, дії обвинуваченої правильно були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували наявність мети збуту.
Також посилається й на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченої, внаслідок його суворості, оскільки обвинувачена свою провину у вчиненні інкримінованих їй злочинів визнала частково, дала суду покази, що придбала та зберігала наркотичний засіб для власного вживання, добровільно видала медичний шприц з опієм, а всі інші наркотичні засоби їй були підкинуті працівниками поліції, що не було належним чином враховано судом першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині виправдання обвинуваченої за ч. 1 ст. 309 КК у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв'язку з істотним порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про проведення обшуку затриманої особи, оскільки фактично було проведено огляд місця події, що зафіксовано відповідним протоколом цієї слідчої дії, а обвинувачена ОСОБА_8 добровільно видала вміст кишень куртки, в яку була одягнена та виклала речі з кишень на підлогу, в тому числі й медичний шприц та ємність пластмасову з невідомою речовиною коричневого кольору.
При цьому, висновки суду про те, що замість огляду місця події було проведено обшук ОСОБА_8 ґрунтуються виключно на показах останньої, в той час, як поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про зазначені обставини не повідомляли суд, а обвинувачена будь-яких зауважень або заперечень до протоколу огляду місця події не внесла та зі скаргами на незаконні дії працівників поліції не зверталась, що свідчить про надуманість та безпідставність її доводів.
Крім того, вказує на неузгодженість показів свідка ОСОБА_11 , яка під час попереднього судового розгляду судом першої інстанції вказувала на відсутність будь-яких порушень з боку працівників поліції та добровільну видачу обвинуваченою вмісту кишень куртки, а під час нового судового розгляду повідомила суд про те, що саме працівники поліції вилучали вміст з її кишень, що прямо суперечить, як її власним показам, так і показам іншої понятої, а також змісту протоколу огляду місця події.
З огляду на відсутність порушень під час проведення огляду місця події, вказує й на безпідставність висновків суду про виключення з числа доказів висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/1221 від 07.04.2020.
Зазначає, що виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК вплинуло на рішення суду щодо надання правової кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки судом безпідставно було виключено кваліфікуючу ознаку “вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК”, що свідчить про необхідність скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що в її діях відсутній умисел на збут наркотичного засобу, оскільки виявлений та вилучений у неї медичний шприц був придбаний через “закладку” для особистого вживання без мети збуту.
03 березня 2020 року працівники поліції вистежили її у під'їзді будинку, скрутили руки та почали лазити у кишенях з метою підкинути їй капсулу з рідиною, яка має у своєму складі наркотичний засіб. В подальшому, під час проведення обшуку у місці її проживання, працівники поліції також підкинули капсули з наркотичним засобом, в чому, в подальшому, особисто зізнались.
Посилається на те, що в ході проведення обшуку не було вилучено жодних речей, які б вказували б на неї, як на особу, яка збуває наркотичні засоби, оскільки не було виявлено посуду, грошових коштів, номерів телефону або чорнових записів, терезів та інших речей. Не було проведено контрольної закупки, не допитано свідків, які б вказали на неї, як на особу, що збуває наркотичний засіб.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснювала, що працівники поліції залишались у кімнаті одні та мали можливість підкинути наркотичний засіб, оскільки за їх діями ніхто не спостерігав.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник підтримали подані ними апеляційні скарги та з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1-4 ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту, матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 03 березня 2020 року та усіх інших, похідних від нього, оскільки суд дійшов помилкових висновків про не задокументоване затримання ОСОБА_8 .
При цьому, ставлячи питання про надання іншої оцінки зазначеним доказам, прокурор ані в апеляційній скарзі, ані в окремому клопотанні, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, не ставить питання про повторне дослідження цих доказів.
Апеляційний суд враховує правовий висновок щодо застосування норм процесуального права, викладений у постанові ОП ККС ВС від 03 квітня 2023 року у справі №537/984/20, відповідно до якого, під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.
Однак у даному випадку прокурор в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про ухвалення вироку апеляційним судом, а тому у даному випадку колегія суддів, зважаючи на правову позицію, викладену у постанові ККС ВС від 14.09.2021 року у справі №439/877/16-к, вважає, що підстави для повторного дослідження цих доказів - відсутні.
Повертаючись до вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на власному, хибному тлумаченні фактичних обставин справи та вимог процесуального закону, а висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішенні, є правильними з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події від 03.03.2020 виходив з того, що вказана слідча дія хоча і задокументована, як огляд місця події, однак за своїм змістом є обшуком затриманої особи, а тому органом досудового розслідування було грубо порушено право на захист ОСОБА_8 , що з огляду на положення ст. 87 КПК вказує на недопустимість цього доказу та інших, похідних від нього.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.
Так, за змістом протоколу огляду місця події видно, що об'єктом огляду є гр. ОСОБА_8 , яка знаходилась на першому поверсі дев'яти поверхового будинку АДРЕСА_4 та яка, на пропозицію слідчого викласти зміст кишень, виклала на підлозі грошові кошти, мобільний телефон з камінцем синього кольору, банківську пластикову картку, шприц, копійку та ємність пластмасову з речовиною коричневого кольору. В ході огляду, в присутності двох понятих проводився особистий огляд речей особи під час якого нічого не виявлено. Під час проведення вказаного огляду гр. ОСОБА_8 з правої кишені куртки в яку вона була одягнена, виклала пластикову прозору ємність зі змістом невідомої речовини коричневого кольору та шприц з залишками речовини коричневого кольору, які вилучено.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп'ютерних даних.
У даному випадку, як зазначалось вище, об'єктом огляду, відповідно до даних протоколу, є жінка, яка представилась ОСОБА_8 , що не узгоджується з вищевказаним положенням КПК.
Висновки суду першої інстанції про фактичне затримання ОСОБА_8 підтверджується також й показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які зазначили, що були запрошені працівниками поліції у якості понятих для проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20.02.2020.
Тобто, працівники поліції цілеспрямовано, отримавши попередньо дозвіл слідчого судді на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , йшли на проведення вказаної слідчої дії, залучили понятих для її проведення та, зустрівши ОСОБА_8 , позбавили її можливості залишити місце огляду, висунули вимогу викласти зміст кишень на підлогу та в подальшому залучили її для проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується відповідним протоколом.
В п. 20 рішення ЄСПЛ у справі “Ус проти України” зазначено таке: “Суд повторює, що незадокументоване затримання особи є абсолютним запереченням фундаментально важливих гарантій, закріплених у статті 5 Конвенції, та свідчить про найбільш серйозне порушення цього положення. Відсутність фіксації такої інформації, як дата, час і місце затримання, ім'я відповідного затриманого, підстави для його затримання та ім'я особи, яка здійснила затримання, має розглядатися як несумісна з вимогою щодо законності та самою метою статті 5 Конвенції.
Отже, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи свідчать про те, що вилучення речей у ОСОБА_8 було здійснено не під час огляду місця події, а саме під час її затримання та особистого обшуку, які проведено з порушенням вимог ст. 207, 208, 223, 236 КПК, без складання відповідного протоколу затримання.
Крім того, як слідує з технічної фіксації судового засідання суду першої інстанції, свідок ОСОБА_11 повідомила суд про те, що саме працівники поліції здійснювали обшук ОСОБА_8 та безпосередньо вилучали вміст з її кишень, що додатково підтверджує вищевказані висновки суду першої та апеляційної інстанції про проведення саме обшуку затриманої особи.
За таких обставин, пославшись на вимоги ст. 86, 87 КПК, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол огляду місця події від 03.03.2020 та похідні від нього докази недопустимими, а використання фактичних даних, отриманих під час цієї слідчої дії неприпустимим.
Аналогічні висновки містяться в постанові ККС ВС від 12.04.2018 у справі №758/13581/15-к.
Відтак, переконливих доводів, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції в цій частині апеляційна скарга прокурора не містить, а тому колегія суддів вважає, що її слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції в цій частині без змін.
Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 у невстановленому місці, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з невстановленого джерела, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,6095 г, який доставила до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 .
03.03.2020 в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 45 хв., при проведенні працівниками Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області санкційованого ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року, обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено:
- 1 медичний шприц об'ємом 5 мл із коричневою рідиною в середині об'ємом 3 мл, який було запаковано до спеціального пакету № ЕХР0155940;
- 1 медичний шприц об'ємом 20 мл із залишками коричневої рідини в середині, який було поміщено до спеціального пакету №ЕХР0155941;
- 9 штук капсул об'ємом 2 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 12 штук капсул об'ємом 1,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 8 штук капсул об'ємом 0,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, які були поміщені до спеціального пакету №ЕХР0351253.
Відповідно до висновку експерта №19/104-8/1161 від 24.03.2020, надана на експертизу 04.03.2020 рідина масою 3,1982 г, що знаходиться в медичному шприці градуйованому до 5,0 мл, вилучена 03.03.2020 під час обшуку квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1821г.
Надані на експертизу 04.03.2020 рідини, що знаходяться в дев'яти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 2,0 мл, масою: 2,137 г, 2,0936 г, 2,1453 г, 2,1906 г, 2,1555 г, 2,0856 г, 2,1500 г, 2,1659 г, 2,1053 г, дванадцяти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 1,5 мл, масою: 1,6569 г, 1,5544 г, 1,5117 г, 1,5726 г, 1,6647 г, 1,6007 г, 1,6236 г, 1,5736 г, 1,4345 г, 1,6119 г, 1,6057 г, 1,6167 г, восьми пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 0,5 мл, масою: 0,5126 г, 0,5245 г, 0,4840 г, 0,6004 г, 0,5405 г, 0,6021 г, 0,5822 г, 0,4825 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1220 г, 0,1192 г, 0,1222 г, 0,1250 г, 0,1230 г, 0,1191 г, 0,1226 г, 0,1235 г, 0,1200 г, 0,0946 г, 0,0886 г, 0,0861 г, 0,0897 г, 0,0948 г, 0,0911 г, 0,0924 г, 0,0896 г, 0,0817, 0,0918 г, 0,0915 г, 0,0920 г, 0,0292 г, 0,0299 г, 0,0276 г, 0,0342 г, 0,0309 г, 0,0343 г, 0,0332 г, 0,0276 г.
Загальна маса опію ацетильованого, вилученого 03.03.2020 під час проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_8 , в перерахунку на суху речовину складає 2,6095 г, яка, відповідно до Наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», таблиця 1 відноситься до великих розмірів, який ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 для власного використання, з метою збуту.
Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо відсутності умислу у ОСОБА_8 на збут наркотичного засобу та, як наслідок, безпідставного її засудження за ч. 2 ст. 307 КК, апеляційний суд зазначає таке.
Так, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника в тій частині, що матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 не містять будь-яких даних, які б свідчили про зберігання наркотичного засобу останньою саме з метою збуту та, як наслідок, про наявність у обвинуваченої умислу на збут наркотичних засобів.
Як слушно зазначає захисник, в межах даного кримінального провадження не проводилось негласних слідчих/розшукових дій, зокрема контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, відсутні покази свідків, які б вказували на ОСОБА_8 , як на особу, яка збуває наркотичні засоби, під час проведення обшуку за її адресою не виявлено та вилучено знарядь або приладів, спеціально обладнаних для виготовлення наркотичних засобів, що у своїй сукупності спростовує висновки суду першої інстанції, що ОСОБА_8 зберігала вищевказані наркотичні засоби саме з метою збуту.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. (Постанова ККС ВС від 07.04.2021 у справі №203/337/19).
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням (зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17).
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення у даному випадку не доведено належними, допустимими та достатніми доказами наявність в ОСОБА_8 умислу на збут наркотичних засобів.
Крім того, як видно з матеріалів цього кримінального провадження, вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року дії ОСОБА_8 за епізодом незаконного придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах, вчиненому повторно були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 січня 2022 року вказаний вирок суду першої інстанції було скасовано з підстав істотного порушення вимог КПК під час його ухвалення, а саме у зв'язку з допущеним судом першої інстанції порушенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК в частині викладу фактичних обставин, визнаних судом доведеними. Інших підстав для скасування вироку суду першої інстанції, в тому числі й у зв'язку з передчасністю перекваліфікації дій обвинуваченої або у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не зазначено.
Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Згідно з правовою позицією щодо застосування норм процесуального права, викладеного у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к, частина 2 статті 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила. У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч. 2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
Колегія суддів зауважує на тому, що попередній вирок, яким дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК, скасовувався апеляційним судом виключно з підстав істотного порушення норм КПК, без вказівок на передчасність чи помилковість висновків суду першої інстанції про перекваліфікацію дій останньої, а також без зазначення про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
За вказаних підстав, суд першої інстанції процесуально був позбавлений можливості визнавати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, оскільки це суперечить ст. 415, 416 КПК, що у даному випадку є додатковою підставою для часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту та зміни вироку суду в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 та в частині призначення покарання.
Доводи обвинуваченої та захисника в тій частині, що наркотичні засоби були підкинуті працівниками поліції були предметом перевірки судом першої інстанції, який, з огляду на сукупність безпосередньо досліджених доказів визнав такі доводи неприйнятними, спрямованими на уникнення обвинуваченою кримінальної відповідальності.
Так, доводи сторони захисту в цій частині спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 які вказали на відсутність будь-яких порушень під час проведення обшуку, а також з огляду на сукупність письмових доказів, яким суд першої інстанції надав належну оцінку, зокрема: протоколом обшуку від 03.03.2020 з відеозаписом до нього, відповідно до якого будь-яких порушень КПК під час його проведення судом не встановлено та висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/1161 від 24.03.2020.
З огляду на це, колегія суддів вважає такі доводи сторони захисту неприйнятними.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
У зв'язку зі зміню апеляційним судом правової кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 , виходячи з положень ст. ст. 50, 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК.
Вирішуючи питання про виду та міру покарання, апеляційний суд, як і суд першої інстанції враховує, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судима, вчинила нетяжке кримінальне правопорушення, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога або психіатра не перебуває.
Судом першої інстанції правильно враховано відсутність обставин, що пом'якшують покарання та наявність обставин, що його обтяжує у виді рецидиву кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, апеляційний суд доходить до висновку, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 можливе виключно в умовах ізоляції її від суспільства, оскільки, як зазначалось вище, обвинувачена раніше неодноразово засуджувалась за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі й аналогічних, відбувала реальне покарання у виді позбавлення волі, після звільнення з місць відбуття покарання вчинила новий злочин, судимість за який, наразі, погашено, що вказує на відсутність підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК.
При цьому, апеляційний суд призначає обвинуваченій ОСОБА_8 не максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК, оскільки вважає, що саме таке покарання є співмірним вчиненому злочину, достатнім, виконає свою мету та забезпечить виправлення обвинуваченої і зможе запобігти вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню..
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи все вищезазначене, апеляційний суд доходить висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника слід задовольнити частково та змінити вирок суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій обвинуваченої та в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 415, 416 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскарженого вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 419 КПК, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з частини 2 статті 307 КК України на частину 2 статті 309 КК України та призначити їй покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12