65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
"26" червня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/766/23
Господарський суд Одеської області у складу судді Шаратова Ю.А. розглядаючи справу за позовом Керівника Подільської окружної прокуратури (66302, Одеська обл., Подільській р-н, м. Подільськ, пр-т. Шевченко, 10, код ЄДРПОУ 03528552) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150), Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області (67900, Одеська обл., Подільській р-н, смт. Окни, вул. Комарова, буд. 2, код ЄДРПОУ 04379924) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергум” (03186, м. Київ, вул. Авіаконструктора Антонова, буд. 5, літ. А, офіс 320)
про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів в розмірі 322 234,91 грн.
Представники:
Прокурор - Алябова О.Є.
Від Південного офісу Держаудитслужби - Лопатюк Ю.А. (в порядку самопредставництва юридичної особи);
Від Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області - не з'явився;
Від відповідача - Симбірцев Є.В. (адвокат, довіреність від 08.09.2022).
Керівник Подільської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» з вимогами про:
- визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 18.01.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04379924) та ТОВ «Енергум» (код ЄДРПОУ 39568531);
- визнання недійсною Додаткової угоди № 2 від 15.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04379924) та ТОВ «Енергум» (код ЄДРПОУ 39568531);
- визнання недійсною Додаткової угоди № 3 від 18.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04379924) та ТОВ «Енергум» (код ЄДРПОУ 39568531);
- визнання недійсною Додаткової угоди № 4 від 25.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04379924) та ТОВ «Енергум» (код ЄДРПОУ 39568531);
- визнання недійсною Додаткової угоди № 5 від 23.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04379924) та ТОВ «Енергум» (код ЄДРПОУ 39568531);
- визнання недійсною Додаткової угоди № 6 від 23.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04379924) та ТОВ «Енергум» (код ЄДРПОУ 39568531);
- про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» на користь Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 322 234,91 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що укладання додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме 18.01.2021, 15.02.2021, 18.03.2021, а також 25.08.2021, 23.09.2021, 23.10.2021, на думку прокурора, дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10 % одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні частини першої статті 203 Цивільного кодексу України.
Ухвалою суду від 01.03.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 27.03.2023.
Протокольною ухвалою від 27.03.2023 відкладено підготовче засідання на 17.04.2023.
Протокольною ухвалою від 17.04.2023 відкладено підготовче засідання на 12.05.2023.
Протокольною ухвалою від 12.05.2023 відкладено підготовче засідання на 25.05.2023.
Протокольною ухвалою від 25.05.2023 відкладено підготовче засідання на 26.06.2023.
Окнянська селищна рада Подільського району Одеської області не забезпечила явку свого повноважного представника до підготовчого засідання про місце, дату та час повідомлена належним чином. Надала клопотання від 29.05.2023 № 02-15/1497 (вх. № 18916/23) про розгляд справи за відсутністю учасника справи в якому також повідомила суд що позов прокурора підтримує.
Ухвалою суду від 26.06.2023 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про передачу справи за підсудністю (вх. № 9697/23 від 27.03.2023).
25.04.2023 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про залишення позову без розгляду (вх. № 13539/23) в якому просив суд залишити позовну заяву Керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у справі № 916/766/23 без розгляду.
Відповідач зазначає, що перевірка Держаудитслужбою відносин сторін за договором, в тому числі щодо укладення додаткових угод не здійснювалася.
ТОВ «Енергум» зазначає, що як вбачається із пояснень Південного офісу Держаудитслужби від 24.03.2023 вих. №151525-14/1510-2023, що були надіслані на адресу Господарського суду Одеської області, лист Подільської окружної прокуратури від 05.10.2022 № 61-5578ВИХ-22, нібито, направлений Південному офісу Держаудитслужби з відомостями про порушення законодавства під час проведення тендеру аудитслужба не отримувала. В свою чергу Південний офіс Держаудитслужби послався на позицію Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 29.05.2020 у справі № 912/2385/18, згідно якої Велика Палата дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону «Про прокуратуру» прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Відповідач зазначає, що у своїх поясненнях Південний офіс Держаудитслужби вказує, що оскільки лист Подільської окружної прокуратури від 05.10.2022 №61-5578ВИХ-22 не надходив до органу державного фінансового контролю, неможливо стверджувати про «пасивну» поведінку Південного офісу Держаудитслужби про захисті інтересів держави.
Таким чином, на думку відповідача, Південний офіс Держаудитслужби у поясненнях у справі констатує, що заходи державного фінансового контролю передбачені ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія у Окнянській селищній раді не проводились та зазначає про обставини, які слугували аргументами відсутності необхідності здійснення таких заходів.
У відповідності до висновків викладених у постанові Верховного Суду від 28.04.2021 по справі № 922/3219/20 суд зобов'язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Отже, той факт, що Південний офіс Держаудитслужби не здійснював заходів державного фінансового контролю виключає твердження того, що належним позивачем у даній справі є Південний офіс Держаудитслужби, як орган, який здійснює захист інтересів держави в результаті їх порушення.
Відповідач зазначає, що Південний офіс Держаудитслужби, в інтересах якого подано позов Керівником Подільської окружної прокуратури, надавши пояснення у справі № 916/766/23 вказав, що не може підтримати позовні вимоги Керівника Подільської окружної прокуратури, а відтак твердження про представлення інтересів такого суб'єкта Керівника Подільської окружної прокуратури є хибним.
Крім того, як зазначає Відповідач, під час підготовки до позову Керівником Подільської окружної прокуратури здійснено запит до Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області щодо повідомлення про обставини укладення оспорюваних додаткових угод, у відповідь на який Окнянською селищною радою Подільського району Одеської області листами від 26.09.2022 № 02-15/2385, від 18.10.2022 № 02-15/2754, від 03.08.2022 № 02-15/1847 повідомлено Керівника Подільської окружної прокуратури про те, що підставою для укладених зазначених додаткових угод стало коливання (збільшення) середньозваженої ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується висновками торгово-промислової палати та акцентовано увагу на тому, що укладення зазначених угод відбувалося правомірно та виключно з дотриманням норм чинного законодавства.
Таким чином, на думку Відповідача, позиція Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області полягає в дотриманні норм чинного законодавства при укладенні додаткових угод, що також свідчить про необґрунтованість тверджень прокуратури, що позов подається в інтересах Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області.
08.05.2023 на адресу суду надійшли заперечення прокурора від 02.05.2023 № 61-3545ВИХ-23 (вх. № 15050/23) в яких просив суд відмовити у задоволенні клопотання відповідача щодо залишення позовної заяви без розгляду.
Прокурор зазначає, що Подільською окружною прокуратурою Одеської області 15.10.2022, через Одеську обласну прокуратуру (супровідний лист від 17.10.2022 за вх. № 8033-22) скеровано лист до Південного офісу Держаудитслужби. Вказаний запит з супровідним листом Одеської обласної прокуратури від 17.10.2022 за № 15/2/1-953вих-22 відповідно до реєстру відправки кореспонденції Одеської обласної прокуратури № 113546 від 17.10.2023 направлено простою поштовою письмовою кореспонденцією на адресу Південного офісу Держаудитслужби.
Прокурор зазначає, що більш ніж 4 місяці жодних відповіді не надано та заходів офісом не вжито. Опрацюванням даних порталу «Prozzoro» та за результатами здійснення моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що, Південним офісом не проведено державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівлі та моніторингу закупівлі, не вжито заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства та не притягнуто до відповідальності винних осіб в досудовому та судовому порядку.
Прокурор зазначає, що про неналежний захист інтересів держави свідчить також твердження викладені у поясненнях Південного офісу Держаудитслужби від 24.03.2023 № 151525-14/1510-2023, в яких зазначено, що заходи фінансового контролю передбачені статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» за вказаною закупівлею не проводилися.
Також прокурор зазначає, що органом державного контролю - Південним офісом Держаудитслужби, шляхом самоусунення від покладених на нього законодавцем повноважень щодо проведення першочергових дій з аудиту, інспектування, перевірки та моніторингу вищевказаної закупівлі, яке проявляється саме в усвідомленій пасивній його поведінці на виконання своїх безпосередніх функцій нездійсненно належного захисту інтересів держави, що на думку прокурора, є безумовною підставою для представництва та захисту інтересів держави в суді Подільською окружною прокуратурою Одеської області.
06.06.2023 на адресу суду надійшли пояснення Південного офісу Держаудитслужби щодо клопотання про залишення позову без розгляду від 31.05.2023 № 151525-14/2499-2023 (вх. № 18495/23 від 06.06.2023) в яких зазначено, що лист Подільської окружної прокуратури від 05.10.2022 № 61-5578ВИХ-22 на адресу Південного офісу Держаудитслужби не надходив.
Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що в запереченнях Подільської окружної прокуратури від 02.05.2023 № 61-3545ВИХ-23 (вх. № 17-2227 від 08.05.2023) зазначається про повторне скерування листа від 05.10.2022 № 61-5578ВИХ-22 (супровідний лист на Одеську обласну прокуратуру від 17.10.2022 вх. № 8033-22). Вказаний запит із супровідним листом Одеської обласної прокуратури від 17.10.2022 за № 15/2/1-953ВИХ-22 відповідно до реєстру відправки кореспонденції направлено простою поштовою кореспонденцією на адресу Південного офісу Держаудитслужби.
Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що в підтвердження цього органом прокуратури надасться копія реєстру поштових відправлень № 113546 від 17.10.2022, проте із наявної в ньому інформації не можливо відслідкувати за яким саме трек-номером (накладною) здійснювалось направлення листа Одеської обласної прокуратури від 17.10.2022 за № 15/2/1-953ВИХ-22.
Як зазначає Південний офіс Держаудитслужби, поясненнями завідуючої сектору документообігу та контролю виконавської дисципліни Марковської О.С. підтверджується, що лист Одеської обласної прокуратури від 17.10.2022 за № 15/2/1-953ВИХ-22, лист Подільської окружної прокуратури від 05.10.2022 № 61-5578ВИХ-22 на адресу Південного офісу Держаудитслужби не надходили, ані через засоби поштового зв'язку Укрпошта, ані через електронну пошту.
Також Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що повідомлення Подільської окружної прокуратури в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратури» від 15.02.2023 № 61-1139ВИХ-23 на адресу Південного офісу надійшло 20.02.2023 вх. № 17-845, а позовна заява надійшла на адресу Господарського суду Одеської області 24.02.2023 вх. № 797/23.
Відтак, на думку Південного офісу Держаудитслужби, не можливо стверджувати про «нездійснення захисту» та «неналежність захисту» інтересів держави Південним офісом Держаудитслужби.
Південний офіс Держаудитслужби просив врахувати вищезазначені пояснення при розгляді клопотання про залишення позову без розгляду.
Позиція суду.
Згідно із частиною третьою статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697-VII, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Згідно із частиною четвертою статті 23 Закону України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697-VII, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом (пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції України). Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт третій частини другої статті 129 Конституції України).
Після ратифікації Верховною Радою України 17.07.1997 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
Частиною першою статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02.2006 № 3477-IV, встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Принцип “рівності сторін” є складовою більш широкого розуміння поняття справедливого судового розгляду. Умова “рівності сторін” у розумінні “справедливого балансу” між сторонами фактично застосовується як у цивільних, так і у кримінальних провадженнях (рішення у справі "Фелдбрюгге проти Нідерландів" від 29.05.1986, заява № 8562/79, § 44).
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005, заява № 61517/00, § 27).
Європейський суд з прав людини звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі "Менчинська проти Росії" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, § 35) зазначив, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.
Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
У Висновку Консультативної ради європейських прокурорів "Роль прокуратури поза межами сфери кримінального права" від 21.10.2008 № 3 зазначено, що цілі діяльності прокурорів у некримінальній сфері незалежно від їхніх реальних або процесуальних відмінностей дуже співзвучні, це у тому числі і захист майна та інтересів держави, захист державного інтересу (або громадського порядку); водночас констатовано й випадки неналежної діяльності прокурорів за межами сфери кримінального судочинства, до яких належать, зокрема, втручання у судові провадження без обґрунтованого інтересу (інтересу держави, громадського інтересу або необхідності захищати права) з порушенням принципу рівності сторін позову, необмежене право починати провадження.
З цього міжнародного документа вбачається, що у демократичній державі прокурори можуть мати, а можуть і не мати повноважень за межами сфери кримінального права, однак якщо ці повноваження у них наявні, слід забезпечити їх реалізацію відповідно до таких принципів, за якими, зокрема, дії прокурорів за межами сфери кримінального права мають також характеризуватися чесністю та неупередженістю; ці повноваження реалізовуються "від імені суспільства та у державних інтересах" з метою забезпечення застосування права із дотриманням основних прав та свобод у межах компетенції, наданої прокурорам законом, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та прецедентним правом Європейського суду з прав людини; такі повноваження прокурорів мають якомога точніше регулюватися законом.
Отже наведені міжнародні стандарти визначають, що основна роль прокурорів стосується сфери кримінального права, а відтак їх діяльність у приватних юридичних сферах, у тому числі шляхом вступу до таких видів проваджень, як, наприклад, цивільне, господарське навіть в інтересах держави, має бути завжди субсидіарною та не допускати свавільного втручання цих суб'єктів у права і свободи осіб.
Пункт третій частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.
Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Аналіз частини третьої статті 23 Закону України “Про прокуратуру” дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
У матеріалах справи наявний лист Подільської окружної прокуратури від 05.10.2022 № 61-5578ВИХ-22 на адресу Південного офісу Держаудитслужби в якому просила у найкоротший термін надати до Подільської окружної прокуратури Одеської області інформацію, в тому числі скерувавши її на електронну адресу щодо вжитих заходів до усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2020-11-18-003998-а, в тому числі в судовому порядку. Докази надіслання та отримання вказаного листа Південним офісом Держаудитслужби в матеріалах справи відсутні.
Також прокурор зазначає, що Подільською окружною прокуратурою Одеської області 15.10.2022, через Одеську обласну прокуратуру (супровідний лист від 17.10.2022 за вх. № 8033-22) скеровано лист до Південного офісу Держаудитслужби. Вказаний запит з супровідним листом Одеської обласної прокуратури від 17.10.2022 за № 15/2/1-953ВИХ-22 відповідно до реєстру відправки кореспонденції Одеської обласної прокуратури № 113546 від 17.10.2023 направлено простою поштовою письмовою кореспонденцією на адресу Південного офісу Держаудитслужби.
Проте, як зазначив Південний офіс Держаудитслужби у своїх поясненнях (вх. № 18495/23), що лист Одеської обласної прокуратури від 17.10.2022 за № 15/2/1-953ВИХ-22, лист Подільської окружної прокуратури від 05.10.2022 № 61-5578ВИХ-22 на адресу Південного офісу Держаудитслужби не надходили, ані через засоби поштового зв'язку Укрпошта, ані через електронну пошту.
Подільська окружна прокуратура звернулась до Південного офісу Держаудитслужби з повідомленням від 15.02.2023 в порядку статті 23 ЗУ “Про прокуратуру” відповідно до якого було повідомлено, що прокуратурою підготовлено позов в інтересах держави в особі південного офісу Держаудитслужби, Окнянської селищної ради до ТОВ «Енергум» про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 322 286,57 грн. Вказане повідомлення відповідно до пояснень Південного офісу Держаудитслужби отримано ним 20.02.2023.
24.02.2023 до Господарського суду Одеської області прокурор звернувся із позовною заявою від 15.02.2023 № 61-1153ВИХ-22 (вх. № 797/23).
Суд відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, згідно із якими, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
З огляду на те, що листи прокуратури від 05.10.2022 № 61-5578ВИХ-22 та 17.10.2022 № 15/2/1-953ВИХ-22 не були отриманні Південним офісом Держаудитслужби, а з моменту отримання повідомлення в порядку статті 23 ЗУ "Про прокуратуру" від 15.02.2022 до подання прокурором позову до Господарського суду Одеської області пройшло лише чотири дні, Південний офіс Держаудитслужби, як компетентний орган не мав достатнього часу для призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором і звернення до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби.
Суд відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у пункті 54 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 і пункті 8.41 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, згідно із якими, якщо після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку про задоволення клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду в частині позивача Південного офісу Держаудитслужби.
Не підлягає задоволенню клопотання відповідача про залишення позову без розгляду в частині позивача Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області, оскільки наявне у матеріалах справи листування з прокуратурою, зокрема, лист від 03.08.2022 № 02-15/1847, лист від 26.09.2022 № 02-15/2385, лист від 18.10.2022 № 02-15/2754, свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів щодо призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором протягом розумного строку.
Керуючись частиною четвертою статті 53, частиною дев'ятою статті 145, пунктом 2 частини першої статті 226, статтею 234 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Клопотання відповідача про залишення позову без розгляду (вх. № 13539/23 від 25.04.2023) задовольнити частково.
2. Залишити без розгляду позов Керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергум” про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів в розмірі 322 234,91 грн.
3. Відмовити в задоволенні решти клопотання.
Ухвала відповідно до статті 235 Господарського процесуального кодексу України набрала законної сили 26.06.2023 та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня набрання нею законної сили.
Повний текст ухвали складено 29.06.2023.
Суддя Ю.А. Шаратов