Справа № 447/2030/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/515/23 Доповідач: ОСОБА_2
28 червня 2023 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 24 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 24 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскаціє майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили, та зараховано період перебування ОСОБА_7 під вартою з 22.04.2021р. по 09.03.2022р..
Заставу, внесену 09.03.2022р. у розмірі 47860 грн., яка була зарахована на рахунок ТУ ДСА у Львівській області, ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Скасовано арешт майна, накладений згідно ухвали слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 26.04.2021р.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 03.12.2019р. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу розміром 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, з метою розповсюдження (збуту) наркотичних засобів на території м. Новий Розділ Львівської області, умисно придбав частину таблетки білого кольору, яка містить наркотичний засіб - «бупренорфін», яку, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, зберігав за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 до 16.03.2021р.
У подальшому, 16.03 2021р. о 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 , з метою збуту згаданого вище наркотичного засобу, зустрівся за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (анкетні дані змінені), та реалізовуючи свій злочинний умисел на збут такого наркотичного засобу, продав (збув) останньому у згортку із фольги, заздалегідь незаконно придбану частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/114-21/4282-НЗПРАП від 25.03.2021р., належить до наркотичних засобів - «бупренорфін», обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0015 грама, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 400 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, з метою розповсюдження (збуту) наркотичних засобів на території м. Новий Розділ Львівської області, умисно, повторно придбав частину таблетки білого кольору, яка містить наркотичний засіб - «бупренорфін», яку, всупереч вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, зберігав за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 до 22.04. 2021р.
У подальшому, 22.04.2021р. близько 15:00 години, ОСОБА_7 , з метою збуту наркотичного засобу (таблетки білого кольору, що містить наркотичний засіб «бупренорфін»,) зустрівся за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (анкетні дані змінені), та реалізовуючи свій злочинний умисел на збут такого наркотичного засобу, продав (збув) останньому у згортку із фольги, заздалегідь незаконно придбану частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/114-21/7463-НЗПРАП від 23.06.2021р., відноситься до наркотичних засобів - «бупренорфін», обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0015 грама, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 160 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, з метою розповсюдження (збуту) наркотичних засобів на території м. Новий Розділ Львівської області, умисно, повторно придбав дві частини таблетки білого кольору, які містять наркотичний засіб - «бупренорфін», які, всупереч вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, зберігав за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 до 22.04.2021р.
У подальшому, 22.04.2021р., з метою припинення незаконної діяльності ОСОБА_7 , пов'язаної із незаконним розповсюдженням (збутом) наркотичних засобів на території м. Новий Розділ Львівської області, на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 26.03.2021р. проведено обшук за місцем проживання останнього, що по АДРЕСА_1 , в ході проведення якого виявлено та вилучено фрагмент таблетки білого кольору, котрий міститься у фрагменті фольгового блістера з написом «SUBUTEX 8 mg Lot 007701 EXP 03/2023...», який згідно висновку експерта №СЕ-19/114-21/7464Л-НЗПРАП від 23.06.2021р., відноситься до наркотичних засобів -«бупренорфін», обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0037 грам та фрагмент таблетки білого кольору, котрий міститься у фрагменті фольгового блістера з написом «SUBUTEX 8 mg Lot 927405 EXP 09/2022...», який згідно висновку експерта №СЕ-19/114-21/7464-НЗПРАП від 23.06.2021р., відноситься до наркотичних засобів - «бупренорфін», обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0036 грам, а також грошові кошти здобуті злочинним шляхом.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів за місцем свого проживання з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
На підтримку своїх апеляційних вимог захисник покликається, що вирок суду є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що суд першої інстанції повністю відхилив доводи щодо провокації кримінального правопорушення, з тих підстав, що досліджені докази вказують на те, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби залегендованій особі без будь якого тиску. Однак, як вказує захисник, підштовхування (провокування) особи до вчинення злочину необов'язково має відбуватися шляхом вчинення тиску на цю особу.
Стверджує, що у даній справі явно прослідковуються активні дії правоохоронних органів з метою створення ситуації, без створення якої правоохоронними органами, скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 було би не можливим. У справі відсутні будь-які вагомі докази, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_7 умислу на реалізацію засобів з наркотичним вмістом до втручання правоохоронних органів. У вироку також відсутнє покликання на такі докази.
Покликається, що у судових дебатах було надано доводи обґрунтовані доказами, які свідчать про провокативні дії правоохоронних органів по відношенню до ОСОБА_7 .
Вказує, що досудове розслідування було розпочато щодо ОСОБА_7 без достатніх для цього підстав, підтверджених фактичними даними, і встановивши цю обставину, суд при ухваленні вироку взагалі не надав їй жодної оцінки.
Наголошує, що відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ст. 307 КК України, було внесено на підставі рапорту начальника СКП відділення поліції №2 Стрийського РУП ГУПН у Львівській області капітана поліції ОСОБА_11 від 03.03.2021р., у якому він доповідає, що ним отримано інформацію про те, що громадянин ОСОБА_12 , житель м. Новий Розділ, здійснює незаконний збут наркотичних засобів на території м. Миколаїва та м. Новий Розділ Львівської області.
Однак, відсутні жодні переконливі і допустимі докази, які б засвідчували наявність у ОСОБА_11 на момент написання рапорту станом на 03.03.2021 року доказів існування будь-якої інформації, що громадянин ОСОБА_12 здійснює незаконний збут наркотичних засобів. До цих доводів сторони захисту суд поставився критично, однак мотиви на спростування таких у вироку відсутні.
Зазначає, що у матеріалах справи є доручення ст. слідчого СВ поліції №2 Стрийського РУП відділення ОСОБА_13 від 03.03.2021р., яким доручено оперативним працівникам СКП відділення поліції №2 Стрийського РУП ГУНП здійснити ряд заходів з метою встановлення причетності особи ОСОБА_12 до збуту наркотичних засобів. Також є рапорт начальника СКП відділення поліції №2 Стрийського РУП ГУПН у Львівській області капітана поліції ОСОБА_11 про те, що в ході виконання доручення у цьому кримінальному провадженні встановленого, що до даного злочину може бути причетний ОСОБА_7 .
Разом з тим, захисник вказує, що сторона обвинувачення не надала жодного документального допустимого доказу про те, що станом на 03.03.2021р. проведено оперативні заходи передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», які б свідчили, що ОСОБА_7 може бути причетний до збуту наркотичних засобів. При цьому, допитаний в якості свідка ОСОБА_14 з цього приводу не навів жодного доводу, переконливість якого можна було б перевірити у спосіб передбачений КПК України.
Акцентує, що 05.03.2021р. начальник Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Однак суду не надано жодних допустимих і належних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 дійсно ініціативно здійснює збут наркотичного засобу «Субітекс», окрім як покликання на вже зазначений рапорт працівника поліції.
Вказані обставини, як стверджує захисник, свідчать про те, що ця постанова є недопустимим доказом, не відповідає вимогам п.1 ч.7 ст.271 КПК України. Відповідно і всі негласні слідчо-розшукові дії, проведені на виконання цієї постанови 16.03.2021р. щодо ОСОБА_7 із застосуванням залегендованої особи ОСОБА_10 , не можуть вважатися допустимими доказами у справі, оскільки є «плодами отруйного дерева».
Звертає увагу, що допитаний у судовому засіданні в якості свідка залегендована особа - ОСОБА_10 , підтвердив, що діяв за вказівкою працівників поліції і не зміг суду підтвердити, що саме ОСОБА_7 виступив з ініціативою 16.03.2021р. про придбання у нього наркотичних засобів. Ця обставина у вироку не відображена.
Наголошує, що між першим епізодом - 16.03.2021р., який був явно спровокованим активними діями правоохоронних органів, та другим епізодом - 22.04.2021р. ОСОБА_7 взагалі з власної ініціативи жодних дій не вчиняє з метою реалізації наркотичних засобів.
Покликається, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.03.2021р. також є недопустимим доказом в контексті п.1 ч.7 ст.271 КПК України. Вказана постанова обґрунтована рапортами капітана поліції ОСОБА_11 від 03.03.2021р., зміст яких не підтверджений жодним доказом. А відсутність провокування у цій постанові обґрунтовано тим, що ОСОБА_7 понад три місяці здійснює зберігання та збут наркотичних засобів. Однак, жодних доказів про це суду надано не було і таких не має.
Такі обставини, на думку захисника свідчать про те, що без активних дій проведених правоохоронними органами за пособництва так званої залегендованої особи на підставі постанови прокурора, жодних дій ОСОБА_7 , за власної ініціативи (умислу) на реалізацію наркотичних засобів не вчинив би.
Згідно наведеної в апеляційній скарзі позиції сторони захисту, у цій справа всі докази по всіх епізодах є наслідком провокативних дій з боку правоохоронних органів, а відтак в розумінні ч.3 ст.271 КПК України не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Водночас, місцевий суд, визнаючи ОСОБА_7 винним, покликався на докази здобуті внаслідок провокативних дій працівників правоохоронних органів, що підтверджується фактичними обставинами справи, які судом до уваги не взяті.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу та просили таку задоволити, з наведених у ний мотивів.
Прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту та просив залишити таку без задоволення, з огляду на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, приходить до таких висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник оспорює доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
При цьому, сторона захисту при апеляційному розгляді не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні місцевого суду заперечив вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та пояснив, що відносно першої закупки яка була проведена у нього пояснити нічого не може, бо це відбувалось давно, але впевнений, що ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 400 грн. йому не давав, оскільки наркотичні засоби давав ОСОБА_15 , а не ОСОБА_10 , оскільки особа такого йому не відома, та вважає, що ОСОБА_16 це його знайомий ОСОБА_17 . Щодо другої закупки, то до нього подзвонив ОСОБА_15 , який хотів купити у нього інструменти. Також ОСОБА_15 запитав чи зможе він дістати для нього наркотичні засоби, оскільки знав, що він був колись наркозалежним. З вказаною особою він добре знайомий, оскільки колись разом займались ремонтними роботами. Вказав, що йому ОСОБА_15 надав грошові кошти, а він натомість поділився з ним наркотичними засобами, а саме дав четвертинку таблетки субітекс. Після проведення закупки через декілька хвилин до нього у квартиру прийшли працівники поліції. Перед приходом ОСОБА_18 він вживав наркотичні засоби. Зазначив, що наркотичні засоби він не продавав, а ділився, збував (реалізовував) та деколи давав за гроші, оскільки у наркозалежних прийнято ділитись наркотичними засобами. Щодо відео, яке було досліджене у судовому засіданні, то на такому він впізнає себе та не оспорює його справжність. Також повідомив суду, що після проведених закупок продовжував вживати наркотичні засоби. Зазначив, що раніше до кримінальної відповідальності притягався за незаконний посів, однак за реалізацію наркотичних речовин до відповідальності не притягався.
Наведені показання обвинувачений підтримав і при апеляційному розгляді справи.
Водночас, незважаючи на заперечення обвинуваченим своєї вини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Ці обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення, зокрема:
- показаннями свідка ОСОБА_19 , який у судовому засіданні пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 знає у зв'язку з виконанням своїх професійних обов'язків. Вказав, що відносно ОСОБА_7 у період лютого 2021 року надходила інформація, а саме про продаж ним наркотичних засобів у м. Новий Розділ. З метою детальної перевірки такої інформації проводились перевірки громадян, у тому числі раніше судимих, зокрема перевірка ОСОБА_7 . У подальшому надходила інформація про незаконні дії, які вчиняє ОСОБА_7 щодо поширення наркотичних засобів. Також зазначив, що до нього надійшла інформація про кримінальні елементи міста, які бажають зустрітись з ним (з метою впливу на нього), оскільки він перешкоджає займатись незаконним розповсюдженням наркотичних засобів. Ствердив, що рапорт про те, що ОСОБА_7 здійснює збут наркотичних засобів подав у березні 2021 року, точну дату та годину сказати не може. До вказаного рапорту жодні документи ним не долучались. Після подання рапорту начальнику, проведено комплекс негласних слідчих дій, зібрані документи, оголошена обґрунтована підозра, скеровані матеріали у суд. Зазначив, що як керівник процесуального підрозділу знав які оперативні заходи проводяться у справі, але безпосередньо процесуальних документів у справі не складав, до участі у проведенні слідчих дій залучався оперативний працівник ОСОБА_20 . Повідомив, що особа, яка була залучена для проведення негласних слідчих дій, була залучена на добровільних засадах;
- показаннями свідка ОСОБА_20 - оперативного уповноваженого сектору НП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області, який у судовому засіданні місцевого суду повідомив, що знає ОСОБА_7 у зв'язку з виконанням професійних обов'язків. Зазначив, що він, як працівник поліції проводив документування незаконного збуту наркотичних засобів, а саме бупронорфіну, виконував доручення слідчого, проводив огляд грошових купюр, огляд покупця, негласні слідчі розшукові дії відносно ОСОБА_7 . Зазначив, що було отримано інформацію відносно ОСОБА_7 , який може бути причетним до збуту наркотичних засобів, з даного приводу зареєстровано кримінальне провадження. У подальшому проведено дві оперативні закупки у ОСОБА_7 , двічі отримана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, проводились негласні слідчі розшукові дії, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо, відео контроль особи. Зазначив, що після проведення другої закупки наркотичних засобів було проведено обшук вище вказаної особи і у подальшому цю особу затримано слідчим. Перша оперативна закупка була у березні 2021 року. Було запрошено до кабінету покупця ОСОБА_16 (анкетні дані змінено), двох понятих, виділені кошти для проведення оперативної закупщику, здійснювався огляд грошових купюр з відкопіюванням виданих закупщику купюр, проводився огляд закупщика. Такі дії вчинялись у присутності двох понятих, було складено протокол у якому зазначено, що сторонніх предметів чи грошей у закупщика виявлено не було. Після цього здійснено виїзд у м. Новий Розділ, а саме поблизу місця проживання обвинуваченого. Вказав, що ОСОБА_16 вийшов з автомобіля, повернувся через 15 хвилин, повідомив, що купив наркотичні засоби. Вказані наркотичні засоби були вилучені слідчим та опечатані, процес вилучення наркотичних засобів був засвідчений протоколом огляду місця події. При цьому були присутні слідчий, двоє понятих та ОСОБА_16 . Друга оперативна закупка проведена через місяць. Здійснено огляд грошових купюр, відкопійовано їх, оглянуто покупця, вручено йому кошти, для проведення оперативної закупки здійснено виїзд у м. Новий Розділ. Після цього закупщик зайшов у під'їзд будинку Ст. Бандери, 14 у м. Новий Розділ звідки повернувся за деякий час, повідомив, що купив наркотичні засоби у ОСОБА_7 , а саме бупронорфін. Слідчим у Новому Роздолі складено протокол огляду місця події, у присутності понятих оглянуто та вилучено наркотичні засоби. Друга оперативна закупка проводилась у квітні. Закупщиком була та ж сама особа. Сума грошових коштів яка надавалась при першій закупці була приблизно 400 гривень, точно не пам'ятає, при другій - 150-160 гривень Також проводились негласні слідчо-розшукові дії, аудіо- та відеоконтроль особи. За результатом проведення негласних слідчих дій складено протокол. Щодо дати яка зазначена у протоколі, а саме 22.05.2021р. то така, як зазначив свідок, вказана з механічною помилкою, дата відповідає зафіксованій на відео, а саме 22.04.2021р. Повідомив, що покупець залучався добровільно - особа дала згоду на співпрацю, після чого звернувся до слідчого з проханням вжити заходи забезпечення безпеки відносно нього. Була внесена постанова про зміну анкетних даних і в подальшому на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину було вказано залучити особу, яка конфіденційно співпрацює з працівниками поліції. Після цього було проведено оперативну закупку. Свідок ствердив, що оперативні дії він вчиняв на підставі доручення слідчого. Хто ініціював закупку йому не відомо. Вказав, що ОСОБА_16 неодноразово зазначав, що ОСОБА_7 пропонує купити наркотичні засоби;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , який у судовому засіданні місцевого суду повідомив, що є пенсіонером, працював у поліції до 2003 року, із ОСОБА_7 візуально знайомий, бачив його коли проводився обшук. Пояснив, що був запрошений працівниками поліції для посвідчення факту купівлі наркотичних засобів у зв'язку з тим, що є чоловік який признався у купівлі наркотичних засобів. З міста Миколаєва він разом з працівниками поліції поїхав у м. Новий Розділ. Пам'ятає, що коли ОСОБА_16 , що купив наркотичні засоби, проте як вони називаються не пам'ятає. У кого купив наркотичні засоби також не пам'ятає. Чоловік який купляв наркотичні засоби сказав, що йому дали гроші купити наркотичні засоби, що він і зробив. Зазначив, що має провали у пам'яті, оскільки йому робили операцію - трепанацію черепа. Вказав, що ці події відбувались приблизно у лютому. Все фіксувалось на відео камеру, після цього був складений протокол вилучення. Крім нього була присутня ще одна особа в якості понятого;
- показаннями свідка ОСОБА_22 - старшого оперативно уповноваженого, який у судовому засіданні місцевого суду повідомив, що приймав участь в оперативних закупках та обшуку. Під час двох оперативних закупок були куплені наркотичні засоби субітекст. Для проведення оперативних закупок були залучені поняті. Умов та обставин при яких вживались до вказаної особи заходи безпеки сказати не може. Зазначив, що до проведення слідчих дій він залучався слідчим, а саме знімав на відеокамеру. Ствердив, що при проведенні обшуку ОСОБА_7 були вилучені грошові кошти, блістри від субітексту, рослини коноплі. Зазначив, що після вилучення наркотичних засобів ОСОБА_7 сказав, що наркотичні засоби вирощує для власних потреб, оскільки є наркотично залежним;
- показаннями свідка ОСОБА_10 (залегендована особа згідно постанови про застосування заходів безпеки та зміну анкетних даних від 12.03.2021р.), який, будучи допитаний у судовому засіданні місцевого суду у встановленому законом порядку, повідомив, що особисто звернувся до працівників поліції з метою вжиття до нього заходів безпеки, працівники поліції на нього не чинили тиск. Вказав, що колись вживав наркотичні засоби, так як йому надоїло, що стільки людей страждає через вживання наркотиків, він зустрівся із знайомим працівником поліції, який сказав, що може затримати тих, хто здійснює поширення наркотичних засобів та що відносно нього можна застосувати заходи безпеки у кримінальному провадженні. Ствердив, що особисто він вже не є наркозалежним, востаннє наркотичні засоби вживав приблизно рік тому, лікування не проходить. З приводу того чи у ОСОБА_7 є наркотичні засоби цікавився сам, оскільки всім наркозалежним у місті відомо, що у ОСОБА_7 є наркотичні засоби. Було проведено 2 закупки наркотичних засобів: 1 проводилась зранку, а 2 в обід. Дані закупки проводились вдома у ОСОБА_7 , а саме у м. Новий Розділ по вул. С.Бандери. Під час цих закупок купляв субітекс, які кошти платив не пам'ятає. Пам'ятає, що купляв четвертинку таблетки. Щодо проведення закупки, то може пояснити наступне. У відділенні поліції він був оглянутий працівниками поліції при понятих, отримав помічені кошти. До ОСОБА_7 дзвонив самостійно з метою купівлі наркотичних засобів. Після чого він з працівниками поліції поїхав у м. Новий Розділ де на нього була одягнена відповідна апаратура та розпочата зйомка. Після цього відбулась закупка наркотичних засобів. Кошти для проведення закупки надавали йому працівники поліції, але якби не надали то він би мав можливість купити наркотичні засоби за власні кошти. На підставі яких документів застосовувались відносно нього заходи безпеки він не знає. У судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердив, що він є залегендованою особою та щодо нього застосовані заходи безпеки;
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги вищенаведені показання свідків та обґрунтував ними своє рішення, оскільки ці показання у повній мірі узгоджуються між собою та з іншими належними та допустимими доказами, а саме:
- даними рапорту начальника СКП відділення поліції №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_11 від 03.03.2021р., згідно якого ОСОБА_14 отримав інформацію, про те, що громадянин ОСОБА_12 , житель м. Новий Розділ здійснює незаконний збут наркотичних засобів на території м. Миколаєва та м. Новий Розділ, Львівської області. Даний рапорт став підставою для внесення відомостей до ЄРДР та в подальшому для проведення досудового розслідування (т.1 а.с. 139);
- даними рапорту начальника СКП відділення поліції №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_11 від 03.03.2021р., у якому зазначено про можливу причетність до злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця м. Львів, жителя АДРЕСА_1 , який може збувати наркотичний засіб «субітекст», що містить бупренорфін (т.1 а.с. 140);
- даними дорученням про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. ст. 40, 41 КПК України, згідно якого оперативним працівникам СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУ НП у Львівській області доручено встановити особу, яка причетна до вчинення даного злочину, встановити та відпрацювати осіб, яким дана особа збуває наркотичні засоби та провести інші необхідні заходи з метою встановлення причетності даної особи до незаконного збуту наркотичних засобів та збору даних, які б мали значення для кримінального провадження (т.1 а.с. 141);
- даними клопотанням старшого слідчого СВ ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області ОСОБА_23 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.03.2021р., щодо: зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж, яким володіє та користується ОСОБА_7 , установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, яким володіє та користується ОСОБА_7 , зняття інформації з електронних інформаційних систем мобільного телефону, яким володіє та користується ОСОБА_7 , візуальним спостереженням за ОСОБА_7 із використанням відеозапису, фотографування, із застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження та аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_7 (т.1 а.с. 142-145);
- даними ухвали судді Львівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.03.2021р., згідно якої надано дозвіл на проведення щодо ОСОБА_7 . НСРД, про які вказано у клопотанні слідчого від 05.03.2021р. (т.1 а.с. 150);
- даними постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.03.2021р., згідно якої прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичної речовини «Субітекс» у ОСОБА_7 з використанням у встановленому КПК України порядку заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в розмірі 400 грн. із застосуванням аудіо, відео контролю ОСОБА_7 . Проведення оперативної закупки доручено працівникам СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області (т.1 а.с. 171-172);
- даними протоколу огляду грошових купюр від 16.03.2021р., згідно якого грошові купюри серії АБ № 2241691 2019 р.в., УР № 7467121 2014 р.в., СГ № 2262262 2014 р.в., СБ № 8654165 2014 р.в. були призначені для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки наркотичної речовини бупренорфін у громадянина ОСОБА_7 . Вказаний огляд грошових купюр проводився у присутності понятих у приміщенні службового кабінету №26 ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області. До протоколу долучені фотокопії грошових купюр номіналом 100 грн. серії АБ № 2241691 2019 р.в., УР № 7467121 2014 р.в., СГ № 2262262 2014 р.в., СБ № 8654165 2014 р.в. (т.1 а.с.179-181);
- даними протоколу огляду покупця від 16.03.2021р., згідно якого ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупки наркотичної речовини бупренорфін у громадянина ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 400 грн., а саме грошові купюри серії, що вказані у протоколі огляду грошових купюр від 16.03.2021р. На час огляду у ОСОБА_10 сторонніх речей, заборонених у цивільному обігу, а також інших грошових купюр не було виявлено (т.1 а.с. 182);
- даними протоколу за результатами проведення НСРД «аудіо-, відеоконтроль особи» від 14.05.2021р. з додатком Micro SD card №111 з записом за 16.03.2021р., згідно якого ОСОБА_10 16.03.2021р. о 10 год. 27 хв. зайшов у житловий будинок АДРЕСА_2 , постукав у двері квартири ОСОБА_7 , який йому відчинив. Після цього ОСОБА_10 передав кошти ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 дістав з-під футболки коробку в якій знаходився згорток, витягнув його з коробки та передав ОСОБА_10 . Отримавши згорток ОСОБА_10 вийшов з будинку та о 10 год. 34 хв. сів в автомобіль. Згідно даного протоколу залегендована особа на ім'я « ОСОБА_10 » при здійсненні оперативної закупки був споряджений технічними засобами аудіо-, відео контролю (т. 1 а.с. 175-176, 178);
- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.03.2021р., згідно якого 16.03.2022р. близько 11:40 год. ОСОБА_10 в присутності понятих добровільно видав фольговий згорток з фрагментом таблетки білого кольору, який було поміщено у паперовий конверт та опечатано. Згідно пояснень ОСОБА_10 вказану наркотичну речовину він придбав у ОСОБА_7 за місцем його проживання за ціною 400 грн. Більше нічого у ОСОБА_10 виявлено не було, та не вилучалось (т.1 а.с. 173-174);
- даними заяви ОСОБА_10 від 16.03.2021р., згідно якої ОСОБА_10 добровільно видає наркотичний засіб «субітекст» у вигляді фрагмента таблетки білого кольору, яку він 16.03.2021р. близько 10 год. 30 хв. придбав у м. Новий Розділ по вул. Ст. Бандери 14/108 у ОСОБА_7 за 400 грн. (т. 1 а.с. 183);
- даними протоколу огляду місця події від 16.03.2021р. з долученими фотокопіями до нього, згідно якого ОСОБА_10 в службовому кабінеті №26 СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області витягнув із правої кишені пальта фольговий згорток з фрагментом таблетки білого кольору та поклав його на стіл, який він придбав у ОСОБА_7 за місцем його проживання за ціною 400 грн. (т.1 а.с. 184-190);
- даними постанови про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 16.03.2021р., згідно якої фрагмент таблетки білого кольору, яку добровільно видав ОСОБА_10 , вилучений в ході огляду місця події від 16.03.2021, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та упакований у паперовий конверт, який опечатаний (т.1 а.с. 191);
- даними висновку експерта №СУ-19/114-21/4282-НЗПРАП від 25.03.2021р., згідно якого в речовині білого кольору, яка міститься в паперово-фольговому згортку виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса бупренорфіну становить 0.0015 грам (т.1 а.с. 195-198);
- даними постанови про визнання речових доказів та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 26.03.2021р. та даними протоколу огляду речей від 26.03.2021р. щодо речовини білого кольору, вилученої в ході огляду місця події від 16.03.2021р., і яка згідно висновку експерта від 25.03.2021р., містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (т.1 а.с. 192-193, 199-202);
- даними постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.03.2021р., згідно якої прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичної речовини "Бупренорфін" у гр. ОСОБА_7 за місцем його проживання з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в розмірі 160 гривень, із застосуванням аудіо -, відео контролю за гр. ОСОБА_7 . Залучено до проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії для ролі закупника наркотичних засобів особу зі зміненими анкетними даними. Проведення оперативної закупки доручено працівникам СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області (т.1 а.с. 208-209);
- даними протоколу огляду грошових купюр від 22.04.2021р. призначених для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки наркотичної речовини бупренорфін у громадянина ОСОБА_7 . Вказаний огляд грошових купюр проводився у присутності понятих у приміщенні службового кабінету №26 ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області. До протоколу долучені фотокопії грошових купюр: перша номіналом п'ятдесят гривень серії ФЖ №7950246, 2014 р.в., друга номіналом п'ятдесят гривень серії ЕД №9814586, 2005 р.в., третя номіналом двадцять гривень серії ЧА №1644826, 2016 р.в., четверта номіналом двадцять гривень серії ТЄ № 9371318, 2013 р.в., п'ята номіналом двадцять гривень серії СА №7854210, 2013 р.в. (т.2 а.с. 7-9);
- даними протоколу огляду покупця від 22.04.2021р., згідно якого ОСОБА_24 видано для проведення оперативної закупки наркотичної речовини бупренорфін у громадянина ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 160 грн., а саме грошові купюри, які зазначено у протоколі огляду грошових купюр від 22.04.2021р. На час огляду у ОСОБА_10 сторонніх речей, заборонених у цивільному обігу, а також інших грошових купюр виявлено не було (т.2 а.с. 6);
- даними протоколу за результатами проведення НСРД «аудіо-, відеоконтроль особи» від 14.05.2021р. з додатком Micro SD card №111 з записом за 22.04.2021, згідно якого ОСОБА_10 22.04.2021р. о 14 год. 53 хв. зайшов у житловий будинок АДРЕСА_2 , постукав у двері квартири ОСОБА_7 , який йому відчинив. Після цього ОСОБА_10 передав кошти ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 їх бере лівою рукою, а правою рукою щось передає ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 вийшов з будинку. Згідно даного протоколу залегендована особа на імя « ОСОБА_10 » при здійсненні оперативної закупки був споряджений технічними засобами аудіо-, відео контролю (т.1 а.с. 175-176, 178);
- даними протоколу огляду місця події від 22.04.2021р., з доданими до нього фото таблицями, згідно якого оглянуто відкриту ділянка місцевості в парковому масиві на відстані близько 100 м. від МКТП «Міський ринок», що знаходиться за адресою: вул. Винниченка, м. Новий Розділ, Львівської області. У вказаному місці був присутній ОСОБА_24 , який пояснив, що 22.04.2021р. близько 15:00 год. у м. Новий Розділ по вул. С.Бандери 14 купив наркотичний засіб «Субітекст» у візуально знайомого йому ОСОБА_25 за який заплатив грошові кошти в сумі 160 грн., поклав його у праву кишеню куртки та зберігав. Після цього ОСОБА_24 витягнув з правої кишені куртки фольговий згорток, в середині якого знаходився фрагмент таблетки білого кольору, що згідно слів ОСОБА_24 є наркотичним засобом «Субітекст». Вказаний фольговий згорток в присутності понятих ОСОБА_10 надав слідчому (т.2 а.с. 10-15);
- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 23.04.2021р., згідно якого 22.04.2021р. ОСОБА_10 у присутності понятих добровільно видав фольговий згорток з фрагментом таблетки білого кольору, який він придбав у гр. ОСОБА_7 за місцем його проживання за ціною 160 грн. (т.1 а.с. 211-212);
- даними постанови про визнання речових доказів та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 22.04.2021р., а саме фрагменту таблетки білого кольору, яку добровільно видав гр. ОСОБА_10 , вилучений в ході огляду місця події від 22.04.2021р. та упакований в паперовий конверт, який опечатано (т.2 а.с. 16);
- даними висновку експерта №СУ-19/114-21/7463-НЗПРАП від 23.06.2021р., згідно якого фрагмент таблетки білого кольору, котрий міститься в фольгово-паперовому згортку містить бупренорфін, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0015 грам. (т.2 а.с.18-21);
- даними протоколу за результатами проведення НСРД «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 13.05.2021р. з записами розмови за 22.04.2021, відповідно до якої ОСОБА_10 хоче прийти додому до ОСОБА_7 з метою купівлі інструментів, про наявність яких запитує останнього в телефонній розмові. Протягом розмови ОСОБА_7 неодноразово запитує про наявність у ОСОБА_10 коштів. Мамонов каже, що хоче вколотися, проте грошей не має. У відповідь ОСОБА_7 каже, що має вколотися, залишив собі, бо йому погано, має «субік» та ще каплі (т. 1 а.с. 218-221);
- даними протоколу обшуку від 22.04.2021р. квартири за адресою: кв. АДРЕСА_3 згідно якого, ОСОБА_7 добровільно видав: мобільний телефон марки «SAMSUNG» ІМЕІ НОМЕР_1 із сім картою оператора ТОВ «Лайфсел» НОМЕР_2 та сім картою з невизначеним номером; два фрагменти таблетки білого кольору в блістерах з написом «SUBITEX». Згідно вказаного протоколу ОСОБА_7 пояснив, що є наркозалежним, вживає наркотичний засіб «Бупренорфін», який придбав через інтернет. Збутом наркотичних засобів не займається. Відповідно до протоколу ОСОБА_7 витягнув з кишені та видав грошові кошти, а саме: купюри номіналом сто гривень серії УЖ 8713659, п'ятдесят гривень серії ФЖ 2950246, номіналом п'ятдесят гривень серії ЕД 9814586, номіналом двадцять гривень серії ЧА 1644826, номіналом двадцять гривень серії ЧА 6257410, номіналом двадцять гривень серії ТЄ 9371318, номіналом двадцять гривень серії ЮГ 6044275, номіналом одна гривня серії ТГ 0029193, номіналом одна гривня серії УВ 6722974, номіналом одна гривня серії ТГ 8786133, а також футболку чорного кольору з написами «LDN», штани чорного кольору марки «InSuit», кофту темно-синього кольору марки «Eddie Bower». До протоколу долучено фото таблиці (т.2 а.с. 22-28, 29-42);
- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 22.04.2021р. в порядку ст. 208 КПК України, згідно якого 22.04.2021 о 20 год. 15 хв. у приміщенні квартири АДРЕСА_3 затримано ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т.2 а.с. 104-105);
- даними постанови про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 23.04.2021р. та даними протоколу огляду речей від 03.05.2021р., вилучених під час проведення обшуку квартири, що за адресою: АДРЕСА_1 від 22.04.2021р. та долученими до нього фото таблицями (т. 2 а.с. 44-46, 49-50, 51-66);
- даними ухвали слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 26.04.2021р., згідно якої накладено арешт на майно та речі, вилучені у ході обшуку 22.04.2021р. за місцем проживання ОСОБА_7 (т.2 а.с. 47-48);
- даними висновку експерта №СУ-19/114-21/7464-НЗПРАП від 23.06.2021р., згідно якого: фрагмент таблетки білого кольору, який міститься в фрагменті фольгового блістера з написом «SUBUTEX 8 mg Lot 007701 ЕХР 03/2023 ...» містить бупренорфін, котрий відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,0037 грам.; фрагмент таблетки білого кольору, який міститься в фрагменті фольгового блістера з написом «SUBUTEX 8 mg Lot 927405 ЕХР 09/2022.» містить бупренорфін, котрий відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,0036 грам (т.2 а.с. 90-94);
- даними протоколу огляду речей від 25.06.2021р., а саме фрагментів таблеток, рослин темно зеленого кольору, та даними постанови слідчого від 25.06.2021р. при визнання цих об'єктів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження (т. 2 а.с. 95-100, 101-102).
Колегія суддів приходить до висновку, що сукупність наведених вище доказів, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції належними та допустимими, повністю підтверджує вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно.
В апеляційній скарзі сторона захисту покликається, що досудове розслідування було розпочато щодо ОСОБА_7 без достатніх для це підстав, на підставі рапорту начальника СКП ВП № 2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 від 03.03.2021р., за відсутності доказів на підтвердження, зазначеної у цьому рапорті інформації. Зазначені обставини, на думку захисника свідчать про наявності щодо ОСОБА_26 провокації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Вимоги ст.214 КПК України є імперативними, тобто слідчий зобов'язаний внести відомості до ЄРДР.
Так, начальник СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області ОСОБА_14 є працівником правоохоронного органу, відповідно ним 03.03.2021р. подано рапорт, згідно якого отримано інформацію про те, що громадянин ОСОБА_12 , житель м. Новий Розділ здійснює незаконний збут наркотичних засобів на території м. Миколаєва та м. Новий Розділ, Львівської області.
Слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Крім того, колегія суддів враховує, що факт внесення відомостей про злочин на підставі даних, які були отримані правоохоронними органами, не є таким, що ставить під сумнів законність проведення досудового розслідування (Постанова ККС ВС від 22.05.2018, справа № 740/4332/15-к).
Перевіривши апеляційні доводи сторони захисту щодо наявності у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_26 провокації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів приходить до переконання, що така версія не підтверджена матеріалами справи, і суд першої інстанції під час судового розгляду справи належним чином здійснив перевірку таких тверджень сторони захисту.
Колегія суддів враховує, що відповідно до усталеної правової позиції ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.
Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії»).
За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється Судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви»).
Матеріалами справи підтверджено, що усі слідчі (розшукові) дії, у тому числі і негласні, у даному кримінальному провадженні проведено у повній відповідності до вимог КПК України, і у даному випадку органи досудового розслідування, оперативні працівники у даній справі здійснювали пасивне розслідування, не вчиняючи жодних дій провокаційного характеру.
Суд першої інстанції правильно врахував, що на підставі рапорту начальника СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області ОСОБА_27 від 03.03.2021р. було внесено відомості в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та проведено досудове розслідування, що включає у себе зокрема, винесення постанов про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативних закупок наркотичних засобів, здійснення аудіо- та відео контролю та проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій.
Після внесення відомостей до ЄРДР, у межах даного кримінального провадження оперативні працівники СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУ НП у Львівській області отримали доручення встановити особу, яка причетна до вчинення даного злочину, встановити та відпрацювати осіб, яким дана особа збуває наркотичні засоби та провести інші необхідні заходи з метою встановлення причетності даної особи до незаконного збуту наркотичних засобів та збору даних, які б мали значення для кримінального провадження (т. 1 а.с. 141).
03.03.2021р. начальник СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області ОСОБА_14 подав рапорт, у якому зазначено про можливу причетність до злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця м. Львів, жителя АДРЕСА_1 , який може збувати наркотичний засіб «субітекст», що містить бупренорфін (т.1 а.с. 140).
У межах цього кримінального провадження для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов'язаної з незаконним збутом наркотичних речовин, встановлення вини учасників протиправної діяльності у скоєнні даного злочину прокурором у відповідності до вимог ст. 271 КПК України, 05.03.2021р. винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно якої прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичної речовини «Субітекс» у ОСОБА_7 з використанням у встановленому КПК України порядку заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в розмірі 400 грн. із застосуванням аудіо, відео контролю ОСОБА_7 . Проведення оперативної закупки доручено працівникам СКП ВП №2 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області (т.1 а.с. 171-172).
Крім цього, 05.03.2021р. слідчий у цьому кримінальному провадженні звернувся із клопотання до Львівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення щодо ОСОБА_7 . НСРД, а саме: зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж абонентського номеру обвинуваченого, установлення радіоелектронного зв'язку, зняття інформації з електронних інформаційних систем мобільного телефону ОСОБА_7 та візуального спостереження за ОСОБА_7 із використанням відеозапису, фотографування, із застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відео контроль щодо ОСОБА_7 (т.1 а.с. 142-145).
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 10.03.2021р. дозвіл на проведення вказаних НСРД щодо ОСОБА_7 було надано (т.1 а.с. 150).
Також, у межах цього кримінального провадження для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов'язаної з незаконним збутом наркотичних речовин, встановлення вини учасників протиправної діяльності у скоєнні даного злочину прокурором у відповідності до вимог ст. 271 КПК України, 29.03.2021р. винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно якої прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичної речовини "Бупренорфін" у гр. ОСОБА_7 за місцем його проживання з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в розмірі 160 гривень, із застосуванням аудіо -, відео контролю за гр. ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину відповідають вимогам статей 110, 251 КПК України.
Таким чином, слід вважати, що оперативні закупки у ОСОБА_7 наркотичних засобів 16.03.2021р. та 22.04.2021р. за участю залегендованої особи ОСОБА_10 , а також інші НСРД щодо обвинуваченого, проводились із дотриманням процедури та порядку, встановленому КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Отже, підстав для визнання недопустимими доказами постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а відтак і усі проведені у справі негласні слідчі (розшукові) дії колегією судді не встановлено.
Також матеріалами справи, зокрема дослідженими протоколами проведених у справі щодо ОСОБА_7 . НСРД із додатками до них у виді оптичного диску DVD-R та флеш накопичувача із наявними у ньому файлами, підтверджено висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_7 збував 16.03.2021р. та 22.04.2021р. залегендованій особі ОСОБА_10 наркотичні засоби без будь якого тиску, тобто добровільно, що виключає наявність провокації злочину.
Згідно протоколу за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.05.2021р., обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово особисто телефонує ОСОБА_10 та цікавиться у останнього чи буде він точно брати «еску», уточнює у нього кількість «чек забереш верняк?».
Будь яких даних про те, що працівники правоохоронного органу, а також залегендована особа ОСОБА_10 спонукали ОСОБА_7 збути наркотичні засобі, зокрема шляхом вмовляння, погроз тощо, матеріали кримінального провадження не містять.
Допитаний у судовому засіданні місцевого суду в якості свідка ОСОБА_10 підтвердив, що ОСОБА_7 збував йому наркотичні засоби за грошові кошти.
Також, місцевим судом було враховано показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який впізнав себе на досліджених у судовому засіданні відео фіксацій вчинення кримінального правопорушення, та зазначив, що він є наркозалежним, а наркотичні засоби він не продавав, а ділився, збував (реалізовував) та деколи давав за гроші ОСОБА_28 .
При цьому, перевіряючи версію сторони захисту про провокацію злочину щодо ОСОБА_7 , місцевий суд задоволив клопотання захисника про виклик у судове засідання для допиту в якості свідка ОСОБА_29 .
Згідно матеріалів справи місцевий суд неодноразово викликав ОСОБА_29 у судове засідання та двічі виносив ухвалу про його привід у судове засідання (05.12.2022р., 02.03.2023р.).
Однак, ухвали суду про привід ОСОБА_29 у судове засідання виконано не було у зв'язку із відсутністю останнього за адресою, вказаною стороною захисту у клопотанні. Крім цього, згідно наданого суду листа заступника начальника відділу державної реєстрації Новороздільської міської ради від 14.03.2023р. відомості про реєстрацію ОСОБА_29 на території Новороздільської територіальної громади відсутні (т.2 а.с. 192, 193).
З приводу тверджень ОСОБА_7 про те, що він наркозалежний слід враховувати, що згідно наявною у матеріалах справи довідки № 51 від 26.03.2021р. КНП «Новороздільської міської лікарні» обвинувачений ОСОБА_7 не перебуває на обліку у нарколога (т. 1 а.с. 135).
Крім цього, у даному випадку колегія суддів вважає за необхідне навести висновки ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» (Заява № 43571/12), згідно яких Суд вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Як зазначив Суд, захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 заперечує свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, водночас сторона захисту покликається на провокацію злочину.
Отже такі обставини є суперечливими, та вказують на явну необґрунтованість доводів сторони захисту про провокацію злочину щодо обвинуваченого.
При цьому, варто зауважити, що сторона захисту ні під час досудового розслідування, ні при судовому провадженні, письмові скарги чи заяви про вчинення щодо ОСОБА_7 працівниками поліції провокації інкримінованого йому злочину не подавала.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд здійснив перевірку версії сторони захисту про провокації злочину щодо ОСОБА_7 у повному обсязі.
Висновки місцевого суду про відсутність провокації щодо ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є правильні та обґрунтовані.
Апеляційні доводи сторони захисту про те, що між першим епізодом збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу (16.03.2021р.) та другим таким епізодом (22.04.2021р.) ОСОБА_7 взагалі з власної ініціативи жодних дій з метою реалізації наркотичних засобів не вчиняв, у даному випадку не впливає та не спростовує висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій.
Таким чином, на переконання колегії суддів, місцевий суд з'ясував усі передбачені ст. 91 КПК України обставини та умотивовано вирішив, що розглянуті докази, які є належними, допустимими та достовірними, в їх сукупності та у взаємозв'язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
За наслідками апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів констатує, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та до задоволення не підлягає.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 24 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий:
Судді: