судді Київського апеляційного суду ОСОБА_1
у судовому провадженні № 11-кп/824/2211/2023 (№361/8160/20)
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2022 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, за таких обставин.
17 травня 2020 року близько 17.10 год. ОСОБА_2 , перебуваючи на території логістичного центру за адресою: Київська обл., Броварський р-н, с. Квітневе, вул. Гоголівська, 1-А, побачив на паркувальному місці для велосипедів велосипед марки «АИСТ», належний ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливим мотивом та з метою незаконного збагачення, таємно викрав з паркувального місця для велосипедів велосипед марки «АИСТ», належний ОСОБА_3 , після чого з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_3 майнову шкоду на суму 2 199,67 грн.
Крім того, 15 липня 2020 року о 16.35 год. ОСОБА_2 , перебуваючи на території логістичного центру ТОВ «Сільпо-Фуд», розташований за адресою: Київська обл., Броварський р-н, с. Квітневе, вул. Гоголівська, 1-А, достеменно знаючи, що всередині наявне майно, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підняття ролету, проник до зазначеного складського приміщення та таємно викрав майно на загальну суму 3190,64 грн., після чого ОСОБА_2 з викраденим майном, належним ТОВ «Сільпо-Фуд», покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 24 жовтня 2020 року приблизно о 13.05 год. ОСОБА_2 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 , звернув свою увагу на телевізор марки «Samsung» моделі «UE24H4070AUXUA», який знаходився на стіні кімнати та приставку «SMART TV» моделі «XIOMI BOX S», яка розміщена поруч на комоді, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями не спостерігають, підійшов до стіни, на який знаходився зазначений телевізор вартістю 2366,67 грн., який він зняв, та взяв вказану вище приставку вартістю 1200,00 грн., яка розміщена поруч на комоді, що належать ОСОБА_4 , після чого з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_4 майнову шкоду на загальну суму 3566,67 грн.
Крім того, 31 жовтня 2020 року о 13.30 год. ОСОБА_2 , перебуваючи на території складських приміщень РЦ Київ, які належать ТОВ «РУШ», розташовані за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. О. Онікієнка, 127, достеменно знаючи, що всередині цих приміщень наявне майно, що належить ТОВ «РУШ», у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Того ж дня, а саме 31 жовтня 2020 року близько 17.10 год. ОСОБА_2 , перебуваючи за зазначеною адресою, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підняття ролету, проник до зазначеного складського приміщення та таємно викрав належне ТОВ «РУШ» на загальну суму 3860,59 грн., після чого з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 8 травня 2021 року приблизно о 09.25 год. ОСОБА_2 , перебуваючи у коридорному приміщенні під'їзду на 14-му поверсі будинку АДРЕСА_2 , звернув свою увагу на два велосипеди, які знаходились біля стіни, зв'язані між собою один до одного тросом-замком та пристебнуті до вмонтованої в стіні металевої батареї опалення, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями не спостерігають, підійшов до стіни, біля якої знаходилися велосипеди, належні потерпілому ОСОБА_5 , після чого від'єднав один велосипед від другого та, взявши один із них марки «UP (Underprice) 19 WAVE-UP-BLACK» вартістю 2733,33 грн., вивів його з під'їзду через запасний вихід, тим самим таємно його викрав.
У подальшому того ж дня, а саме 8 травня 2021 року приблизно о 10.45 год. ОСОБА_2 , продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, повернувся до зазначеного вище коридорного приміщення та, діючи повторно, підійшов до другого велосипеда марки «SPARK ROUGH 26-ST-20ZV-V» вартістю 3871,25 грн., який знаходився біля стіни та, взявши його, вивів його з під'їзду через запасний вихід будинку, тим самим таємно повторно його викрав. Після чого ОСОБА_2 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 6604,58 грн.
Крім того, 17 травня 2021 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_2 , перебуваючи в одному зі службових приміщень ТОВ «Кам Трейд» за адресою: Київської обл., м. Бровари, вул. Вокзальна, 52, а саме в приміщенні роздягальні для працівників, звернув свою увагу на одну із шаф із особистими речами ОСОБА_7 , та, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями не спостерігають, за допомогою фізичної сили рук відчинив дверцята шафи та викрав звідти особисті речі ОСОБА_7 , а саме: кросівки чорного кольору з надписом «Puma» 43-го розміру вартістю 148,00 грн, спортивні штани «Bosco» темного кольору вартістю 800,00 грн, спортивну кофту зеленого кольору фірми «Joma» вартістю 200,00 грн, гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2500,00 грн, 30 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 828,30 грн) та дві банківські картки «monobanc» та «ГлобусБанк». Після чого ОСОБА_2 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду.
Крім того, 16 липня 2022 року приблизно о 10.10 год. ОСОБА_2 , який перебував поблизу приміщення магазину «Box-маркет», розташованого за адресою: Київської обл., м. Бровари, вул. Олімпійська, 4, зайшов у приміщення зазначеного вище магазину, діючи в умовах воєнного стану, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи відкрито підійшов до холодильника та взяв із нього дві банки спиртного напою «Revo Cherry Alco Energy, ж/б, 8,5% об'ємом 0,5 л» та, тримаючи товар у лівій руці, направився до виходу із магазину, при цьому не реагуючи на зауваження працівниці магазину з приводу необхідності розрахуватися за товар, покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Еко Трейдінвест ЛТД» майнової шкоди на загальну суму 91,20 грн.
Вказаним вироком ОСОБА_2 призначено покарання:
- за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;
- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_2 призначено у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року та вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2022 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, призначити остаточне покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити, пом'якшивши призначене покарання за ч. 4 ст.186 КК України шляхом застосування ст. 69 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, кваліфікації його дій, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст.185 КК України у виді років 3 позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покаранні більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покаранні більш суворим, призначеними попередніми вироками Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року та Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. За ч. 4 ст.186 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.
Вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 6 червня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 задоволено частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_2 скасовано в частині призначеного покарання.
Постановлено новий вирок, яким призначено ОСОБА_2 покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_2 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК України призначено ОСОБА_2 за сукупністю вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року і цього вироку в частині засудження за ч. 4 ст. 186 КК України шляхом частково приєднання невідбутої частині покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_2 за сукупністю усіх кримінальних правопорушень за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року та даним вироком шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.
В іншій частині вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_2 залишено без змін.
Погоджуючись з вироком Київського апеляційного суду від 6 червня 2023 року в частині доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених судом першої інстанції обставин та кваліфікації його дій, рішенням колегії суддів про відмову у задоволенні апеляційної скарги захисника та часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаю необхідним відповідно до положень ч. 3 ст. 375 КПК України викласти окрему думку в частині призначення покарання обвинуваченому з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, що, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті (ч. 5 ст. 71 КК України).
Згідно з висновком, викладеним у Постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51 ?830км18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК:
- спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку;
- після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК,
- потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку;
- остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
За вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2022 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні:
- 17 травня 2020 року, 15 липня 2020 року, 24 жовтня 2020 року, 8 травня 2021 року, 17 травня 2021 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України;
- 31 жовтня 2020 року - кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України;
- 16 липня 2022 року - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.
Також з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 засуджений:
- вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, за вчинення злочину 3 березня 2020 року.
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік за вчинення злочину 1 листопада 2021 року. Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року виконувати самостійно.
Таким чином, ОСОБА_2 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, вчинені до постановлення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року.
Після цього ОСОБА_2 вчинено злочин 1 листопада 2021 року, за який він засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року.
16 липня 2022 року, у період іспитового строку, встановленого вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2022 року за ч. 2 ст. 186 КК України, але до постановлення вироку Деснянським районним судом м. Києва від 15 серпня 2022 року, ОСОБА_2 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України.
З огляду на встановлені обставини, вважаю, що ОСОБА_2 слід було призначити покарання за наступним алгоритмом:
1) призначити покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року:
- за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;
2) визначити покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень:
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
3) призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироком. При цьому, згідно з роз'ясненнями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7
(із змінами), коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
- за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року у виді 1 року позбавлення волі, більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 3 років позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року, яким ОСОБА_2 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, - виконувати самостійно.
4) призначити покарання за злочин, вчинений після постановлення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року:
- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років.
5) визначити та призначити покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1,4 ст. 70 КК):
- шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за сукупністю кримінальних правопорушень призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі;
6) призначити остаточне покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК):
- до покарання, призначеного за даним вироком у виді 7 років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2021 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та призначити за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.
Суддя
Київського апеляційного суду ОСОБА_1
6 червня 2023 року