27 червня 2023 року справа №320/2996/23
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії,
Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач та/або ОСОБА_1 ) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач та/або Військова частина) та просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» згідно з поданим рапортом 17.11.2022;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Мотивуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей та він фактично є єдиним годувальником сім'ї, що з урахуванням підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» є підставою для звільнення з військової служби під час воєнного стану.
ОСОБА_1 вказує, що Військовою частиною НОМЕР_1 проігноровано його рапорт на звільнення, за окресленими вище підставами, що і обумовило його звернення до суду із даним адміністративним позовом.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.02.2023 позовну заяву залишено без руху та встановлено десятиденний строк для усунення недоліків позову.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання.
Вказаною ухвалою суду витребувано від відповідача: копію документів, які визначають статус та найменування Військової частини НОМЕР_1 (витяг із ЄДР та/або ЄДРПОУ); докази отримання та реєстрації рапорту позивача від 17.11.2022 про звільнення з військової служби у зв'язку з перебуванням на утриманні 3-х неповнолітніх дітей; докази надання відповіді та вчинення дій відповідачем з приводу даного рапорту, докази надання відповіді на рапорт та докази ознайомлення позивача з наданою відповіддю; докази отримання та реєстрації адвокатського запиту представника позивача адвоката Семенча А.І. про звільнення позивача та надану відповідь із доказами направлення адресату; письмові пояснення з приводу наявності підстав для звільнення позивача з військової служби; копію особової справи позивача в повному обсязі та запропоновано протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати до суду відзив на позовну заяву та/або клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.
Згідно із частиною 5 статті 162 КАС України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі.
Положеннями частини 6 статті 162 КАС України регламентовано, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Копія ухвали Київського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 направлена Військовій частині НОМЕР_1 засобами електронної пошти 29.03.2023, що підтверджується довідкою про доставку судового рішення електронною поштою.
Станом на час вирішення спору по суті, відповідачем вимоги ухвали суду від 27.03.2023 не виконані, відзиву на позовну заяву не надходило, причини не подання відзиву на позовну заяву суду не відомі.
Також суд враховує, що відповідно до частини 5 статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.
З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.
Розглянувши подані позивачем документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим Петриківським РВ УМВС України в Дніпропетровській області 08.06.2006 року.
Згідно із військовим квитком серія НОМЕР_3 призовною комісією Петриківського району Дніпропетровської області позивач зарахований в запас 11.05.2017 по досягненню 27 річного віку.
25.03.2022 ОСОБА_1 прийняв присягу у Військовій частині НОМЕР_1 , із присвоєнням йому відділом комплектування Петриківського РВК звання солдат.
Як вказує позивач, 17.11.2022 ним подано командуючому ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Надалі, представником позивача скеровано до оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » адвокатський запит, в якому останній просив розпочати процедуру звільнення ОСОБА_1 з військової служби з лав Збройних Сил України та виключити останнього зі всіх списків військової частини.
Судом встановлено, що до заяви від 17.11.2022 та до адвокатського запиту додано копії наступних документів ОСОБА_1 : паспорт та РНКОПП; військовий квиток; свідоцтво про народження НОМЕР_4 ; свідоцтво про народження НОМЕР_5 ; свідоцтво про народження НОМЕР_6 ; довідка про склад сім'ї.
ОСОБА_1 стверджує, що відповідачем було проігноровано як його рапорт, так і адвокатський запит, поданий адвокатом в його інтересах, адже рішення про його звільнення з військової служби не прийнято і про результати розгляду заяви позивача не повідомлено.
Наведене, на переконання позивача є порушенням його прав та охоронюваних законом інтересів, з огляду на що він звернувся до суду з метою їх захисту та відновлення.
Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Разом з цим, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Згідно з Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Також Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва, протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
В подальшому, згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.
Відповідно до Указу Президента України від 18.04.2022 №259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.
Згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.
Відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 №573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб.
Згідно з Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Відповідно до Указу Президента України від 06.02.2023 №58/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, а Указом Президента України від 01.05.2023 №254 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 2023 року 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.
Отже, станом на час вирішення спору по суті в Україні діє воєнний стан.
Поряд з цим, зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (далі - Закон № 389-VIII).
Згідно із частиною 1 статті 1 Закону № 389-VIII воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
За частиною 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
У той же час, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII).
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Між тим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
Положеннями частини 1 статті 39 Закону № 2232-XII визначено, що призов резервістів та військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов'язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Призов резервістів та військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.
На військову службу під час мобілізації можуть бути призвані особи, звільнені з військової служби у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Такі особи, призвані на військову службу під час мобілізації, призначаються на військові посади, крім посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади.
Під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев'ятою статті 23 цього Закону.
У разі оголошення демобілізації звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, здійснюється відповідно до частини четвертої статті 26 цього Закону.
Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту" (ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII).
Водночас, абзацом четвертим частини 1 статті 23 Закону № 3543-XII (у редакції чинній до 21.03.2022) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).
Разом з цим, абзацом четвертим частини 1 статті 23 Закону № 3543-XII (у редакції чинній станом на час прийняття присяги) було регламентовано, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.
Згідно із частиною 1 статті 26 Закону № 3543-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби з виключенням з військового обліку.
Відповідно до частини 2 статті 26 Закону № 3543-XII військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби на підставах: а) у зв'язку із закінченням встановлених строків військової служби - у строки, визначені Указом Президента України; б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби; в) за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин. Військовослужбовці, які мають право на звільнення зі служби за цією підставою, можуть його не використовувати; г) у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.
У той же час, підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 3543-XII (у редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у разі перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Системний аналіз підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ дає суду підстави дійти до висновку, що у разі перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації має право на звільнення з військової служби (якщо не висловив бажання продовжувати військову службу).
Така підстава для звільнення з військової служби за сімейними обставинам встановлено, з урахуванням Закону України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022, який набув чинності 01.10.2022.
Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ОСОБА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 має такий склад сім'ї:
ОСОБА_2 - 1956 р.н., мати.
ОСОБА_3 - 1985 р.н., співмешканка.
ОСОБА_4 - 2009 р.н., син співмешканки.
ОСОБА_5 - 2012 р.н., дочка.
ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_3 , дочка.
Вказані обставини підтверджуються довідкою Петриківської селищної ради від 01.11.2022 №239.
Також згідно вказаної довідки ОСОБА_1 має малолітніх дітей, які знаходяться на його утриманні.
Обставини наявності родинних зв'язків з ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 підтверджується копіями свідоцтв про народження: серія НОМЕР_5 від 10.10.2022, серія НОМЕР_4 від 26.11.2012.
Окрім цього, судом встановлено, що до складу сім'ї позивача входить ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , матір'ю якого є співмешканка ОСОБА_1 - ОСОБА_3 .
Суд при вирішенні спору по суті враховує, що поняття шлюбу визначено у статті 21 Сімейного кодексу України.
Так, відповідно до частини 1 статті 21 Сімейного кодексу України (далі - СК України) шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у органі державної реєстрації актів цивільного стану.
Проживання однією сім'єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя (ч. 2 ст. 21 СК України).
Відповідно до частини 1 статті 122 СК України права та обов'язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.
Згідно із частиною 1 статті 125 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від матері визначається на підставі документа закладу охорони здоров'я про народження нею дитини.
В розрізі положень частини 2 статті 122 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається:
1) за заявою матері та батька дитини;
3) за рішенням суду.
Разом з цим, за правилами частини 1 статті 180 СК України батьки зобов'язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Отже, враховуючи наведене, суд констатує, що позивач є батьком ОСОБА_5 - 2012 р.н., ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується матеріалами справи.
Що ж стосується ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , матір'ю якого є співмешканка ОСОБА_1 - ОСОБА_3 та яка також є матір'ю двох неповнолітніх дітей позивача, суд звертає увагу на наступне.
Згідно з частинами 1-3 статті 181 СК України способи виконання батьками обов'язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
Крім того, іншими нормами Сімейного кодексу України передбачено обов'язок щодо утримання падчерки, пасинка, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.
Такий обов'язок може бути покладено, крім іншого, і на вітчима, але виключно у випадку спільного проживання із матір'ю таких дітей і за відсутності інших осіб, який мають обов'язок по утриманню таких дітей.
Згідно з частиною 1 статті 268 СК України (про обов'язок мачухи, вітчима утримувати падчерку, пасинка) мачуха, вітчим зобов'язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Відповідно до частини 1 статті 269 СК України (про обов'язок інших осіб утримувати дитину) особи, у сім'ї яких виховувалася дитина, зобов'язані надавати їй матеріальну допомогу, якщо у неї немає батьків, баби, діда, повнолітніх братів та сестер, за умови, що ці особи можуть надавати матеріальну допомогу.
Згідно з частиною 1 статті 260 СК України (про право мачухи, вітчима брати участь у вихованні пасинка, падчерки) якщо мачуха, вітчим проживають однією сім'єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.
Аналізуючи матеріали справи суд зазначає, що ОСОБА_1 фактично є вітчимом ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки проживає однією сім'єю з його матір'ю та має спільних двох спільних неповнолітніх дітей.
Суд звертає увагу на те, що положеннями підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 3543-XII не поставлено в залежність підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами від наявності у військовослужбовця на утримані виключно біологічних дітей, а визначає право на застосування такої підстави для звільнення, безпосередньо перебування на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.
Суд відмічає, що матеріали адміністративної справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження обставин утримання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , його біологічним батьком, у зв'язку із чим, суд вважає, що останній перебуває на утриманні ОСОБА_1 .
Зазначене додатково підтверджується постановою про відмову у відкриття виконавчого провадження (відмову в прийнятті до провадження виконавчого документа) від 16.07.2014, яка винесена державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Синельниківського міськрайонного управління юстиції Банк А.А.
Згідно вказаної постанови державним виконавцем відмовлено у прийнятті виконавчого листа №206/7976/13-ц, виданого Самарським районним судом 16.12.2013 про стягнення аліментів з ОСОБА_7 в розмірі 500,00 грн. на користь ОСОБА_3 .
Отже, станом на час вирішення спору по суті, матеріали справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження утримання неповнолітнього ОСОБА_4 його біологічним батьком - ОСОБА_7 , що дає суду підстави вважати, з урахування фактичного проживання однією сім'єю ОСОБА_1 з ОСОБА_3 , що така неповнолітня дитина перебуває на утриманні позивача.
Таким чином, за висновком суду, на утриманні ОСОБА_1 перебуває троє неповнолітніх дітей віком до 18 років, що надає останньому право на звільнення зі служби в період воєнного стану на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 3543-XII.
Натомість, матеріали справи не містять жодних доказів про результати розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, як не містять в собі доказів розгляду поданого адвокатом адвокатського запиту, в інтересах ОСОБА_1 , надісланого засобами поштового зв'язку 22.11.2022 про розгляд такого питання (штрих кодовий ідентифікатор Укрпошти №4900102268755 від 22.11.2022).
Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог 2 другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Даючи оцінку поведінці відповідача, яка призвела до звернення позивача з даним позовом, суд вважає, що відповідачем допущено бездіяльність, яка не відповідає визначеним частиною 2 статті 2 КАС України критеріям поведінки суб'єкта владних повноважень у спірних правовідносинах.
Таким чином, за встановлених обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» згідно з поданим рапортом від 17.11.2022.
Вирішуючи позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача вчинити певні дії суд враховує таке.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об'єднаного Королівства (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02). Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.
З огляду на наявність у позивача права на звільнення з військової служби у період воєнного стану, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про зобов'язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» є належним та ефективним захистом його порушеного права.
За змістом частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Суд наголошує, що доказів, які б доводили необґрунтованість заявленого позову, відповідач суду не надав, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору.
На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» згідно з поданим рапортом від 17.11.2022.
3. Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Кушнова А.О.