Справа № 420/4664/23
26 червня 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А. розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Медичного реабілітаційного центру "Одеський" до Південного офісу Держаудитслужби за участі третьої особи на стороні позивача фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-
Медичний реабілітаційний центр "Одеський" звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 21.02.2023 №67 Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, мотивуючи це тим, що 21 лютого 2023 року в електронній системі закупівель (https://my.zakupki.prom.ua/cabinet/purchases/state_purchase/monitorings/39920619) оприлюднено висновок про результати моніторинг процедури закупівлі від 21.02.2023 № 67 Південного офісу Держаудитслужби. За результатами висновку відповідач зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Південний офіс Держаудитслужби вважає порушенням те, що Замовником в Тендерній документації (надалі ТД) не зазначено Наказ № 710. Абзац перший пункту 28 Особливостей є відсильною нормою на статтю 22 Закону. Відповідно до пункту 19 частини другої цієї статті зазначається, що «опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки».
Наказом № 710 та Законом не передбачено обов'язок для Замовника щодо зазначення змісту цього Наказу у ТД. Натомість Замовник повинен у своїй ТД зазначити відомості пункт 19 частини другої статті 22 Закону, що й було дотримано під час складання та публікації ТД.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 «Тендерна документація» Закону у ТД Замовника зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" №922, та/ або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, Замовником виконані вимоги передбачені статтею 22 Закону щодо зазначення відомостей передбачених частиною 2 статті 22 Закону.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 «Тендерна документація» Закону у ТД Замовника зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/ або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, Замовником виконані вимоги передбачені статтею 22 Закону щодо зазначення відомостей передбачених частиною 2 статті 22 Закону.
Щодо захищеного електронного ключа для підписання пропозицій то Замовник не вимагав у ТД захищеного електронного ключа.
Відповідач 31.03.2023 року подав до суду відзив у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у задоволенні позовних вимог мотивуючи, це тим, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Замовника, яка затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника від 04.01.2023 № 9 (далі - ТД), вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено, що Замовником у ТД визначено тільки одну формальну помилку, а саме: орфографічну.
Разом з тим перелік формальних помилок, визначений у Наказі № 710 складається із 12 пунктів. Отже, підпункт 3.1 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника сформовано без урахування норм Наказу № 710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей. Частина друга статті 22 Закону визначає перелік інформації, яку зобов'язана містити тендерна документація будь-якої конкурентної процедури закупівлі.
Тобто, складаючи тендерну документацію за цією закупівлею, Позивач зобов'язаний неухильно дотримуватись вимог Закону з урахуванням Особливостей.
Отже, встановлена Позивачем у пункті 6.1 розділу 6 «Інша інформація» ТД умова є нічим іншим, як заздалегідь спланованою спробою нівелювати допущені останнім помилки при складанні тендерної документації за цією закупівлею. Крім того, відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції.
Разом з тим Замовником відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 додатка 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостей.
Разом з тим позивач не враховує, що вид зазначеної процедури закупівлі це - процедура відкритих торгів з особливостями.
У пункті 28 Особливостей зазначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
А відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції.
Отже, замовником не враховано зазначені положення Особливостей, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 Особливостей та пункту 28 Особливостей.
Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту І розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».
Оскільки підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме кваліфікованим електронним підписом (КЕП) (без жодної альтернативи поведінки) було умовою ТД Замовника (Позивача), то тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 мала бути відхилена відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей у зв'язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Отже, на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв'язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Також відповідно до додатка 5 до ТД переможець процедури закупівлі, для підтвердження відповідності вимогам, визначеним у етапі 17 Закону у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Зокрема, у пункті І додатка 5 до ТД Замовник вимагає подання Витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом. шахрайством та відмиванням коштів), або судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 13.01.2023.
Отже, відповідно до вимог ТД переможець повинен надати Витяг, виданий органами МВС, який має бути сформований не раніше ніж 13.12.2022.
Проте переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 було подано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Витяг з інформаційно - аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022, що не відповідає вимогам пункту 1 додатка 5 до ТД.
Також Міністерством внутрішніх справ України листом від 23.05.2022 12655/16-2022 підготовлено лист-роз'яснення «Про надання відомостей щодо наявності/відсутності судимості», в якому зокрема зазначено, що замовити зазначений Витяг в електронній формі можна за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua. Витяг, що виготовлений в електронній формі, завіряється електронною печаткою служби єдиної інформаційної системи МВС та надсилається на вказану заявником адресу електронної пошти. Зазначений лист МВС є у вільному доступі в мережі Інтернет.
Слід зазначити, що переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 було подано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель саме Витяг з інформаційно- аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», але дата видачі якого не відповідала вимогам, встановленим Замовником у пункті 1 додатка 5 до ТД.
Тобто на час подання учасником ФОП ОСОБА_1 документів переможця у нього були можливості отримання відповідного Витягу, виданого органами МВС, з датою видачі, яка вимагалася Замовником у ТД.
Крім того, у підпункті 1.3. пункту І Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника і може спричинити за собою відхилення такої пропозиції за рішенням Замовника.
Отже, на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв'язку із не наданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-01-04-000948-а від 21.02.2023. який оприлюднено в електронній системі закупівель 21.02.2023 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», в якому зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Тому Південним офісом правомірно зобов'язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушені» шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Тертя особа письмових пояснень не надала.
Ухвалою суду від 13.03.2023 року відкрито позовне провадження та вирішено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Відповідно до частини 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п'ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.
З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає за можливим розглянути та вирішити справу по суті у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.
Дослідивши адміністративний позов, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об'єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.
04.01.2023 року на сайті Prozorro Медично реабілітаційним центром «Одеський»(надалі позивач, або Замовник) розміщено оголошення про проведення тендеру UA-2023-01-04-000948-а на закупку олії соєвої нерафінованої вищої якості 0,5 л. очікуваної вартості 563472грн. з ПДВ (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-04-000948-a). Дата та час розкриття тендерних пропозицій -12 січня 2023 року. Торги позивачем були проведені по процедурі відкритих торгів з особливостями.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій переможцем визначений ФОП ОСОБА_1 , який запропонував ціну -560118грн.
Замовником 12.01.2023 року прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі третю особу ФОП ОСОБА_1 та опубліковано на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів.
19.01.2023 року між медично реабілітаційним центром «Одеський» та ФОП ОСОБА_1 , укладений договір купівлі-продажу №19-т (а.с.32).
Договір між Замовником та ФОП ОСОБА_1 був укладений у відповідності до вимог пункту 17 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості) та статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 від25.12.2015р. (далі - Закон), Цивільного та Господарського кодексів.
В період з 06.02.2023 по 21.02.2023 працівниками управління Південного офісу Держаудитслужби на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби №26 від 06.02.2023 р. проведено моніторинг процедури закупівлі UA -2023-01-04-000948-а, яка оприлюднена 04.01.2023р.
Під час моніторингу проаналізовано, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерну пропозицію третьої особи, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір.
За результатами моніторингу 21.02.2023 складений висновок затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби яким зафіксовано виявлені наступні 5-ть порушень:
1) підпункт 3.1 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації (надалі ТД) Замовника сформовано без урахування норм Наказу № 710 Мінекономіки від 15.04.2020р. «Про затвердження формальних помилок», чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.
Замовник передбачив опис наступних формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, а саме: орфографічна помилка (1. Буквені: окрема літера, яку пишуть за певним правилом; 2. Не буквені: апостроф; перенос слів із рядка в рядок чи окремо, окремо через дефіс.). Всі інші помилки Учасника в тендерної пропозиції вважаються суттєвими та тендерна пропозиція учасника відхиляються Замовником на підставі статті 31 Закону, тендерна пропозиція, щоо не відповідає умовам тендерної документації.
Тобто Замовником у ТД визначено тільки одну формальну помилку, а саме: орфографічну.
Разом з тим перелік формальних помилок, визначений у Наказі № 710 складається із 12 пунктів;
2) на порушення вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостей Замовником відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 додатка 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону;
3) порушена вимога п.п.1.3 п.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД згідно яких учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника, та ч. 3 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», так як тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 , була з накладеним електронним підписом, проте під час його перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу встановлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення електронного підпису який не є кваліфікованим;
4) порушенний абз.2 п.п.3 п.41 Особливостей (подачі витягу виданого органами МВС датованого більш ніж 30 днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату. Так як повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель 13.01.2023р., а витяг датований 06.12.2022 р.
5) Замовником підпункт 7.1 та п.п.7.2 п.7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, підпункт 1.1 та п.п.1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД викладено Замовником без урахування вимог Особливостей, чим порушено п.28 Особливостей.
Та з огляду на встановлені порушення Південний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
З даним висновком позивач не погодився та оскаржив його до суду.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом №2939-ХІІ, частиною першої статті 1 якого, установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
28 жовтня 2015 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 868, згідно з пунктом 1 якої утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 "Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України" встановлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) (далі - Положення № 43) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення № 43).
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» (далі - постанова КМУ № 266) утворено, як юридичні особи публічного права, міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, у тому числі Південний офіс Держаудитслужби (додаток 1 до постанови КМУ№ 266).
Відповідно до частини першої та другої статті 2 Закону №2939-ХІІ серед головних завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
За змістом пунктів 1 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).
Згідно ст.5 Закону України №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.8 Закону України №2939 орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Частиною сьомою статті 7-1 Закону №922-VIII передбачалося, що у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.
Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
У відповідності із частиною восьмою статті 7-1 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно із частиною одинадцятою статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відтак, висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов'язки у суб'єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов'язковим для виконання.
Позивач проводив процедуру закупівлі згідно Закону України «Про публічні закупівлі» №922 від 15.12.2015р. та з урахуванням Особливостей
здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою КМУ №1178 від 12.10.2022р.(надалі Особливості)
Згідно п.3 Особливостей замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Положення частин п'ятої, шостої, восьмої і дев'ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.
Статтею 5 Закону України №922 від 15.12.2015р. визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, до яких віднесені: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Щодо першого порушення суд встановив наступні обставини:
Замовник у п.3 Розділу V ТД передбачив опис наступних формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, а саме: орфографічна помилка (1. Буквені: окрема літера, яку пишуть за певним правилом; 2. Не буквені: апостроф; перенос слів із рядка в рядок чи окремо, окремо через дефіс.). Всі інші помилки Учасника в тендерної пропозиції вважаються суттєвими та тендерна пропозиція учасника відхиляються Замовником на підставі статті 31 Закону, тендерна пропозиція, що не відповідає умовам тендерної документації.
Тобто Замовником у ТД визначено тільки одну формальну помилку, а саме: орфографічну, що свідчить про те що решта є суттєвими та підставою для відхилення пропозицій.
Відповідно до абзацу першого пункту 3 Особливостей замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація має містити такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Крім того, пунктом 11 частини першої статті 9 Закону визначено, що однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.
На виконання цієї вимоги Закону, перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - І Іаказ № 710).
Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок.
Разом з тим перелік формальних помилок, визначений у Наказі № 710 від 15.04.2020 складається із 12 пунктів, тобто набагато ширшим, а тому суд погоджується з тим, що позивач неправомірно обмежив перелік формальних порушень.
Посилання позивача на те, що наказ №710 та Закон не зобов'язують замовника вказувати зміст Наказу №710 суд відхиляє, як помилкові, так як зазначенням тільки однієї помилки з низки формальних порушень позивач штучно створив умови для безпідставного відхилення пропозицій, які не підлягають відхиленню.
Щодо другого порушення встановленого моніторингом, то суд встановив наступне:
Позивачем у пункту 3.3 таблиці 1 додатка 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагалось надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України №922 які є підставами для відмови в участі у процесі закупівлі (а.с.26 обор. ст.).
Постановою КМУ №1178 від 12.10.2022 року затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно п.44 Особливостей Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).
Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.
З аналізу вищевказаного пункту Особливостей вбачається, що позивач не повинен був висувати вимогу щодо надання листа-гарантії про відсутність підстав для відмови.
Водночас позивач у таблиці 1 п.3.3 Додатку №1 до ТД вказав, що інформація про відсутність підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою ст.17 закону надається учасником у складі тендерної пропозиції у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії (а.с.19).
Проте, фактично цей лист-гарантія дублює відомості, які учасник повинен самостійно задекларувати в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, про що зазначав сам позивач у Додатку №4 до ТД (а.с.24), тому наявність порушення судом підтверджується.
Щодо порушення номер 3 встановленого моніторингом, то суд встановив наступні обставини:
порушена вимога п.п.1.3 п.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД згідно яких учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника, та ч. 3 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», так як тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 , була з накладеним електронним підписом, проте під час його перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу встановлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення електронного підпису, який не є кваліфікованим.
У Розділу ІІІ ТД «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» позивач вказав, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді з накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи учасника та під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений КЕП уповноваженої особи учасника процедури закупівлі(а.с.12). Також замовник вказав, що він перевіряє дійсність КЕП учасника на сайті центрального засвідчуваного органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify/ . Якщо під час перевірки КЕП не відображаються прізвище та ініціали особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). Учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст.22 Закону вимогам до учасника та його пропозицію буде відхилено(а.с.12,13).
Проте під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ФОП електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим та таким, що відповідає вимогам розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
Відповідно до частин третьої, восьмої статті 12 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України «Про електронні довірчі послуги".
Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Абз. 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі - Закон № 851-IV).
Відповідно до статті 6 Закону № 851-IV для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов'язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".
Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб'єктами електронного документообігу на договірних засадах.
Відносини у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації врегульовані Законом України від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон № 2155-VIII).
Пунктом 23 частини першої статті 1 Закону № 2155-VIII визначено, що кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Як вже зазначалось судом у Тендерній документації було зазначено, що він буде здійснювати перевіряння КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням://czo.gov.ua/verify/.
З матеріалів справи вбачається, що ФОП подав свою тендерну пропозицію із накладенням електронного цифрового підпису, а під час перевірки вказаного підпису на сайті://czo.gov.ua/verify/ установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений».
Тобто, Замовник у ТД чітко визначив, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме КЕП, а не електронного підпису.
Таким чином, електронний підпис, накладений третьою особою не є КЕП в контексті вимог Тендерної документації.
Верховний суд у постанові від 02.03.2023 у справі №640/26603/21 зробив висновок стосовно кваліфікованого електронного підпису, а саме: якщо в тендерній документації замовник встановив вимогу про те, що учасники торгів мають накласти на свої документи у складі тендерної пропозиції кваліфікований електронний підпис, то накладення такими учасниками торгів електронного підпису не є кваліфікованим електронним підписом у розумінні вимог тендерної документації.
Щодо пункту 4-го порушення виявленого моніторингом суд встановив наступні обставини:
Третя особа як учасник торгів разом з пакетом документів тендерної пропозиції подав витяг МВС про відсутність судимості датований 06.12.2022 року, тоді як повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель 13.01.2023р. що перевищую 30 днів від дня оприлюднення на веб-порталі.
Відповідно до Додатку 5 до ТД «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним ст.17 Закону» позивач висунув умову, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3,5,6 і 12 частини першої та ч.2 ст.17 Закону України №922.
Відповідно до пунктів 5 та 6 ч.1 ст.17 Закону України №922 підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі є: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Відповідно до абз.3 п.44 Особливостей Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Як встановлено судом дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір -13.01.2023року, та протягом 4-х днів тобто з 14 по 17.01.2023 третя особа вже як переможець процедури повинен був надати документи серед яких визначені п.5, та п.6 витяг про відсутність судимості.
Проте, замість такої довідки третя особа, як переможець (статус якого відрізняється від статусу учасника торгів) подав 13.01.2023 року в електронному вигляді через електрону систему закупівель до позивача лист вих..№16 (копія знаходиться в матеріалах справи) проте, що отримання довідки з МВС про не притягнення його до кримінальної відповідальності є неможливим, через військову агресію рф, так як 28.02.2023 року ДП «Прозорро» звернулось до усіх замовників у якому просило замовників не відхиляти постачальників з підстави відсутності довідки, так як МВС зараз нищить загарбників.
Та з цією підставою для ненадання обов'язкової довідки суд не погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 878, якою затверджено Положення про Міністерство внутрішніх справ та відповідно до наказу МВС від 29.11.2016 № 1256 «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» видача довідки про несудимість для фізичних осіб не є адміністративною послугою, тобто застосування постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 165 щодо видачі довідки МВС або відповідного Витягу про відсутність судимості буде помилковим.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.03.2022 № 207 «Деякі питання ведення обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», що зареєстрований в Міністерстві юстиції України за №№425/37761, 426/37762 від 15.04.2022р. затверджено Положення про інформаційно- аналітичну систему «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» та Порядок доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» (далі - Порядок).
Порядком встановлено, що відомості про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, надаються у формі витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».
Також Міністерством внутрішніх справ України листом від 23.05.2022р. №12655/16-2022 (https://document.vobu.ua/doc/13423 ) надано роз'яснення «Про надання відомостей щодо наявності/відсутності судимості», в якому зокрема зазначено, що замовити зазначений Витяг в електронній формі можна за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua. Витяг, що виготовлений в електронній формі, завіряється електронною печаткою служби єдиної інформаційної системи МВС та надсилається на вказану заявником адресу електронної пошти, тобто вже в травні 2022 року можливість отримання такої послуги особою якої вона стосується було відновлено.
Підтвердження цього також є те, що як учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 було подано в пакеті документів шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» датований 06.12.2022р.
Згідно абз.3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Отже, на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОН ОСОБА_1 у зв'язку із не наданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.
Також судом враховується, що матеріали справи не містять отримання третьою особою необхідної довідки до цього часу.
Щодо пункту 5-го порушення визначеного моніторингом суд встановив наступні обставини:
Замовником підпункт 7.1 та п.п.7.2 п.7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, підпункт 1.1 та п.п.1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД викладено без урахування вимог Особливостей, чим порушено п.28 особливостей.
Згідно п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Позивач у п.п.1 п.7.1 Розділу 5 ТД серед іншого вказав, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону; не відповідає, встановленим абзацем першим ч.3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, проте такі підстави в переліку підстав для відхилення вказаних у п.п 1 п.41 Особливостях відсутня.
Позивач у п.п.3 п.7.1 Розділу 5ТД серед іншого вказав, що переможець процедури закупівлі відхиляється, якщо не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст..17 Закону, тоді як відповідно п.п.3 п.41 Особливостей переможець процедури закупівлі відхиляється, якщо не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст..17 Закону з урахуванням пункту 44 цих особливостей.
Позивач у п.7.2 Розділу 5 ТД вказав, що у разі наявності інформації про податковий борг учасника, оприлюдненої у вигляді відкритих даних на веб-ресурсі уповноваженого органу на час розгляду тендерної пропозиції учасника, та відсутності у складі тендерної пропозиції документу про розстрочення / відстрочення такої заборгованості, виданого відповідним уповноваженим органом, тендерна пропозиція такого учасника буде відхилена на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, тоді як така підстава для відхилення Особливостями не передбачена.
Також п.47 та п.48 Особливостей визначають виключний перелік причин, коли Замовник відміняє відкриті торги та коли торги автоматично відміняються електронною системою закупівель та позивач у п.1.1 Розділу 6 ТД не вказав дві обов'язкові причини коли замовник відміняє тендер та які містяться у п.47 Особливостей, проте вказав три причини коли тендер автоматично відміняється електронною системою, які п.48 Особливостей не передбачені.
Крім того позивач вказав у п.п.1.2 Розділу 6 ТД причини при наявності яких Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, що взагалі не передбачені особливостями.
Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Таким чином, якщо суб'єкт є замовником у розумінні Закону, такий суб'єкт повинен дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт або послуг.
Наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-09-012026-а та не спростовані позивачем під час розгляду справи судом, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного висновку в цій частині..
Посилання позивача, на зазначення ним у пункті 6.1. Розділу 6 «Інша інформація» ТД тексту : « Якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами» яке нібито нівелює його порушення, судом відхиляються, так як не можуть бути виправдання допущених порушень, так як потенційні продавці (учасники торгів) сподіваються на дотримання замовником (покупцем) загального принципи торгівлі -добросовісність сторони (що є обов'язком й покупця) та чесність у торгівлі. Та сторони угоди не мають права виключити чи обмежити такий обов'язок. Та згідно принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРАУ 2010р. сторона не може діяти несумісно з тим розумінням, яке вона викликала в іншої сторони, якщо остання, розсудливо покладаючись на нього, своїми діями завдасть собі шкоди. Тому суд вважає, що зазначення такої умови у п.6.1 Розідлу 6 ТД не скасовує вчинених позивачем порушень законодавства при виготовлені Тендерної документації.
Наведене в сукупності свідчить про те, що Відповідач правомірно встановив під час проведення моніторингу закупівлі порушення Позивачем вимог Закону №922-VIII.
У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Припинення зобов'язання означає погашення прав та обов'язків сторін, що складають його зміст.
Це означає, що кредитор і боржник більше не пов'язані правами та обов'язками.
Згідно статті 202 ГКУ господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених ГКУ або іншими законами.
Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Держаудитслужба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов'язань підлягали виконанню.
При виборі та застосуванні норм права суд відповідно до положень ч.5 ст.242 КАС України враховує висновки щодо застосувань норм права викладені Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.
У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
З огляду на вищенаведене, суд вважає що адміністративний позов не підлягає задоволенню.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином з урахування відмови у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат судом не здійснюється.
Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 241-246 КАС України, суд, -
У задоволенні позовних вимог Медичного реабілітаційного центру "Одеський" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Позивач: Медичний реабілітаційний центр "Одеський" (Одеська область, місто Одеса, вул. Рибальська балка, 3, код ЄДРПОУ 245481180)
Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, код ЄДРПОУ 404771150).
Суддя Іванов Е.А.
.