26 червня 2023 року Справа № 280/1907/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мінаєвої К.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1
до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2
про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії,
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач 1), військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач 2), в якому позивач з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:
1) визнати протиправним та скасувати накази відповідача 2 від 26.12.2022 №132-РС, наказ відповідача 1 від 01.01.2023 №1 в частині призначення позивача на посадку стрільця 2-го стрілецького відділення 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти з тарифним розрядом 4;
2) зобов'язати відповідача 1 нарахувати та виплатити недоотримане грошове забезпечення відповідно до розрахунку 399 (триста дев'яносто дев'ять) гривень на місяць, починаючи з 01.01.2023 до часу прийняття судом рішення по справі;
3) всі підтверджені судові витрати, такі як сплата судового збору та оплата гонорару адвоката за надання правової допомоги на відповідача 1 та відповідача 2 солідарно.
Позовна заява подана представником позивача адвокатом Дубковим А.В., який діє на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АР №1118605 від 24.03.2023.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 25.02.2022 позивача було мобілізовано до військової частини НОМЕР_1 . 27.07.2022 ОСОБА_1 призначено на посаду старшого розвідника з тарифним розрядом 5, а 01.01.2023 - на посаду стрільця з тарифним розрядом 4 (за постановою Кабінету Міністрів України № 704 від 30.08.2017). Позивач наголошує, що після виконання спірних наказів його позбавили права на присвоєння чергового військового звання, а також значно погіршились умови проходження військової служби в частині грошового забезпечення, відтак він щомісячно недоотримує близько 399 грн. Враховуючи зазначене, позивач вважає накази про його переведення на нижчу посаду протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв'язку з чим просить зобов'язати військову частину нарахувати та виплатити недоотримане грошове забезпечення. Просить позов задовольнити у повному обсязі.
Ухвалою від 20.04.2023 суд відкрив провадження у справі, призначив її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику сторін; витребував від військової частини НОМЕР_1 належним чином завірену копію картки особового рахунку військовослужбовця ОСОБА_1 за 2022-2023 роки; витребував від військової частини НОМЕР_2 належним чином завірену копію наказу №132-РС від 26.12.2022.
19.05.2023 до суду від військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву (вх.№20485), до якого долучено копію оскаржуваного наказу №132-РС від 26.12.2022. Заперечуючи проти позовних вимог, представник відповідача 2 зауважує, що позивач проходить військову службу за мобілізацією на штатних посадах військової частини НОМЕР_1 та за час проходження служби контракт не укладав. Зазначає, що військова частина НОМЕР_1 знаходиться у підпорядкуванні у військової частини НОМЕР_2 , у зв'язку з чим командир військової частини НОМЕР_2 , маючи відповідне звання, має право на прийняття наказу по особовому складу. Посилаючись на приписи пункту 82 та 257 Положення № 1153/2008, представник доходить висновку про правомірність прийняття рішення про призначення позивача на нижчу посаду. Крім того, звертає увагу, що позивач не скористався процедурою досудового врегулювання спору, не подавав скаргу на рішення про його призначення, у зв'язку з чим вважає подання позову передчасним. З огляду на викладене, представник відповідача 2 просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
22.05.2023 від військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву (вх.20710), в якому представник вказує, що позивач має статус військовослужбовця, призваного під час мобілізації на особливий період. Зазначає, що накази військової частини НОМЕР_2 є обов'язковими до виконання військовою частиною НОМЕР_1 , оскільки остання перебуває у складі НОМЕР_2 , що відповідає приписам Статуту внутрішньої служби у Збройних Силах України. Представник відповідача 1 підкреслює, що військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди. Оскільки ОСОБА_1 не має статусу військовослужбовця, що перебуває на військовій службі за контрактом, на думку представника, посилання на пункт 12 Положення № 1153/2008 є недоцільним. Беручи до уваги наведене, вважає дії військової НОМЕР_3 такими, що відповідають вимоги чинного законодавства та просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Разом з відзивом відповідачем 1 надано витребувану картку особового рахунку військовослужбовця ОСОБА_1 .
Також у відзиві на позовну заяву представник відповідача 1 просить поновити процесуальний строк для подачі відзиву, як такий, що був пропущений з поважних причин, у зв'язку зі зміною місця тимчасового перебування (дислокації), відсутності зв'язку та недоступності пунктів поштового листування.
Разом з тим, до відзиву військової частини НОМЕР_1 не долучені докази його направлення позивачу, у зв'язку з чим суд зазначає наступне. Статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що копія відзиву та доданих до нього документів повинна бути надіслана (надана) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду. До відзиву додаються, зокрема документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи. Враховуючи те, що в позовній заяві вказана адреса позивача (м.Київ), а також адреса для листування представника позивача, суд вважає неповажними причини ненаправлення відзиву позивачу.
Суд підкреслює, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Невиконання процесуального обов'язку щодо направлення відзиву позивачу тягне за собою позбавлення права останнього на підтвердження чи спростування відповідних аргументів, а тому вказаний відзив не береться до уваги при ухваленні рішення.
22.05.2023 до суду надійшло клопотання військової частини НОМЕР_1 (вх.№20715) про офіційне листування та визначення уповноваженої особи для здійснення само представництва військової частини.
Дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд встановив такі обставини.
Позивач, ОСОБА_1 , з 25.02.2022 проходить військову службу на штатних посадах військової частини НОМЕР_1 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 № 21 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду кулеметника 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 4 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .
На підставі наказу командира НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони (по особовому складу) від 21.07.2022 № 69-РС тимчасово виконуючим обов'язки командира військової частини НОМЕР_1 винесено наказ від 27.07.2022 № 220, відповідно до якого солдата ОСОБА_1 , оператора 2 протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки, призначеного на посаду старшого розвідника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу, вважається з 27.07.2022 таким, що прийняв справи, посаду та приступив до виконання службових обов'язків за посадою, тарифний розряд - 5. Крім того, визначено умови грошового забезпечення - щомісячна премія за особистий внесок у загальні результати служби у розмірі 277% від посадового окладу, надбавку за особливості проходження служби 65% до посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років (а.с.14).
В матеріалах справи наявне подання командира військової частини НОМЕР_1 від 20.12.2022 № 2337, за змістом якого відповідно до пунктів 82, 257 та абзацу 6 пункту 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, запропоновано звільнити від займаних посад і призначити, зокрема, старшого солдата ОСОБА_1 на нижчу посаду (а.с.57).
На підставі пункту 82 Положення № 1153/2008 командиром військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) винесено наказ від 26.12.2022 № 132-РС, відповідно до якого увільнено від займаної посади та призначено до військової частини НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_1 , старшого розвідника розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 , стрільцем стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 1000915А. Надалі наявна примітка «призначається на нижчу посаду відповідно до пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, з шпк "старший солдат" на "солдат "» (а.с.56).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.01.2023 № 1 військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 , призначені наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 26.12.2022 № 132-РС, з 01.01.2023 з 01.01.2023 вважаються такими, що прийняли справи , посаду та приступили до виконання службових обов'язків; наказано виплачувати щомісячну премію за особистий внесок в загальні результати служби у відповідних розмірах від посадового окладу та надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугою років. Так, старшого солдата ОСОБА_1 , старшого розвідника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу на посаду стрільця 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти з тарифним розрядом 4, посадовим окладом 2730 грн, ВОС - 100915А, щомісячна премія 289% (а.с.15).
23.02.2023 представником позивача підготовлено та направлено адвокатський запит до військової частини НОМЕР_1 , в якому він просив надати наказ про призначення ОСОБА_1 старшим розвідником окремого розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 із зазначенням посадового окладу, розміром премій та надбавок, а також наказ про призначення ОСОБА_1 до першої роти військової частини НОМЕР_1 із зазначенням посади, посадового окладу та розмір премій та надбавок (а.с.12).
Листом від 27.02.2023 представник військової частини НОМЕР_1 повідомлено про увільнення ОСОБА_1 з посади старшого розвідника розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . Відповідні накази надано 08.03.2023, про що свідчить особистий підпис представника військової частини на вказаному листі (а.с.13).
Вважаючи накази про увільнення від займаної посади і призначення на нижчу посаду протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв'язку з чим зменшилось його грошове забезпечення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити з наступних підстав.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відтак суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. Надалі дія воєнного стану в Україні продовжувалася згідно з Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022 від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023. Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, тобто, останній діє на момент розгляду цієї справи.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Згідно з пунктом 3 цього Указу мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-XII).
Відповідно до статті 1 Закону № 3543-XII встановлено, що:
мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17.03.2014 № 1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію і з цього часу в Україні діє особливий період, який включає і воєнний стан, який постановлено ввести в Україні Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої етапі 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та продовжено до даного часу. Крім того, Верховним Судом сформована правова позиція (постанови у справі №205/1993/17-ц від 25.04.2018 року, № 131/1449/16-ц від 14.02.2018 року та інші) щодо тривалості особливого періоду та його дії на теперішній час, у зв'язку з чим слід констатувати, що в Україні діє особливий період.
За приписами частини другої статті 4 Закону № 3543-XII загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Згідно з частиною п'ятою статті 4 Закону № 3543-XII вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.
Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов'язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов'язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов'язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Частиною першою статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання, а саме межі реалізації військовослужбовцями своїх службових прав у зв'язку з специфікою їх правового статусу, а також відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Положенням № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
За приписами пункту 2 Положення № 1153/2008 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до пункту 251, підпункту 7 пункту 252 вказаного Положення в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов'язані виконують військовий обов'язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.
У разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці, які переміщуються на інші посади за штатами воєнного часу, а також військовозобов'язані, приписані на посади до військових частин, та резервісти, призначені на посади до військових частин, після призову приступають до виконання обов'язків за цими посадами з моменту їх призначення наказами по стройовій частині відповідно до мобілізаційного призначення.
Судом встановлено, що на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану» командиром військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) видано наказ від 25.02.2022 № 21, відповідно до якого солдат ОСОБА_1 з 25.02.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання обов'язків за посадою кулеметника 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 4 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .
Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
В контексті викладеного, суд погоджується з доводами представника відповідача 2 щодо безпідставності посилання позивача на зазначені приписи пункту 12 Положення, оскільки такий стосується лише військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу, а не за призовом під час мобілізації на особливий період, яким є позивач.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України (абзац другий пункту 12 Положення № 1153/2008).
Розділом IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення № 1153/2008 регламентовані питання призначання на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, у тому числі в умовах особливого періоду та військового стану, граничні строки перебування на посадах, компетенція посадових осіб щодо видання відповідних наказів.
Відповідно до підпункту 1 пункту 81 Положення, військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) на посади здійснюється Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців, яка затверджується Міністром оборони України.
За приписами статті 5 Закону № 2232-XII військовослужбовці, резервісти та військовозобов'язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад. До звань рядового складу належать: рекрут, солдат, старший солдат.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд) (абзац тридцять перший пункту 82 Положення № 1153/2008).
Так, відповідно до примітки на поданні командира військової частини НОМЕР_1 від 20.12.2022 № 2337 старшого солдата ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду зі штатно-посадової категорії "старший солдат " на "солдат ".
Повноваження посадових осіб Міністерства оборони України і Збройних Сил України щодо призначення військовослужбовців на посади визначаються Номенклатурою посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, яка затверджена наказом Міністерства оборони України від 04.05.2016 № 238. Відповідно до вказаної Номенклатури призначення військовослужбовців у воєнний час (протягом періоду дії воєнного стану в Україні чи перебування у стані війни) здійснюється на посади осіб рядового, сержантського і старшинського складу в підпорядкованих органах військового управління, військових частинах, установах і організаціях - командирами (начальниками) ОВУ, військових частин, установ і організацій, які утримуються на окремих штатах, і за посадами яких штатом передбачено військове звання "полковник" ("капітан 1 рангу") і вище.
25.11.2022 набрав чинності наказ Міністерства оборони України від 15.09.2022 №280, яким затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України (далі - Інструкція №280), відповідно до пункту 5 розділу І якої командири (керівники) зобов'язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління та органі управління Держспецтрансслужби, з'єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях, у тому числі у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, в управліннях, відділах, службах, відділеннях та групах персоналу (далі - служба персоналу), Кадровому центрі Збройних Сил України (далі - Кадровий центр Збройних Сил) та кадрових центрах видів Збройних Сил (далі - кадровий центр), на кораблях (суднах) та в підрозділах військових частин, створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 1 розділу Х Інструкції № 280 накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.
За приписами пункту 13 розділу ІІ Інструкції № 280 зарахування особового складу до списків військової частини і виключення із списків (у тому числі продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, продовження військової служби та дії контракту військовослужбовцям понад встановлені строки, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання у визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, випадках, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, продовження військової служби та дії контракту, зарахування до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, періодів проходження військової служби, у тому числі які зараховуються на пільгових умовах, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання військовослужбовцям, військову службу яким було призупинено та стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження), а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних даних особового складу, за виключенням освіти, змін у сімейному стані (шлюб, народження дітей), здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині.
Наказ по стройовій частині на офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу видається тільки після видання наказу по особовому складу.
За обставинами цієї справи наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 26.12.2022 № 132-РС позивача призначено стрільцем стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , а наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) - на посаду стрільця 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти. При цьому, позивач звертає увагу на недотримання відповідачами пункту 82 Положення № 1153/2008 при призначенні його на нижчу посаду.
Суд зазначає, що відповідно до пункту 82 Положення №1153/2008 здійснюється призначення військовослужбовців на посади.
Вказана норма визначає підстави призначення військовослужбовців на посади: 1) на вищі посади; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв'язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв'язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров'я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов'язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;9) у разі запровадження нового військового звання.
Кожен вказаний підпункт п. 82 Положення №1153/2008 є самостійною нормою.
Разом із тим, абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 вказано, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення №1153/2008, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Враховуючи зазначені норми, після введення правового режиму воєнного стану військовослужбовці Збройних Сил України можуть бути переведені на нижчу посаду за рішенням командування та без згоди військовослужбовця, крім випадків, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008.
Пунктом 112 Положення визначені випадки, коли переміщення не може здійснюватися без згоди військовослужбовця навіть під час воєнного стану.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Суд зауважує, що позивачем не було надано жодних доказів наявності одного з перерахованих винятків. Відтак, з матеріалів справи судом не встановлено обставин, які свідчать про наявність випадку, за якого необхідна згода позивача на переміщення його до іншої військової частини.
За наведених обставин суд дійшов висновку, що спірні накази видані відповідачами на підставі, у межах повноважень та під час дії воєнного стану, у зв'язку з чим при їх виданні дотримані вимоги пунктів 82, 112, 257 Положення № 1153/2008.
Разом з тим, судом критично надається оцінка аргументам відповідача 2 з приводу передчасності звернення позивача до суду з огляду на те, що позивач не оскаржував накази від 26.12.2022 № 132-РС та від 01.01.2023 № 1 до вищого органу, оскільки чинним законодавством не встановлений обов'язковий досудовий порядок урегулювання спору.
Суд звертає увагу, що за обставин розглядуваного спору, переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми пункту 257 Положення № 1153/2008, який діє тимчасово, на період особливого періоду (воєнного стану), та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на нижчу посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України. При цьому, до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності такого переміщенню військовослужбовців.
Оскільки матеріалами справи не підтвердився факт неправомірності наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) наказ від 01.01.2023 № 1 та наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 26.12.2022 № 132-РС суд також вважає безпідставними та необґрунтованими позовні вимоги в частині зобов'язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити недоотримане грошове забезпечення фактично, оскільки така позовна вимога є похідною від позовної вимоги про визнання протиправними та скасування наказів.
Ухвалюючи дане рішення суд керується, зокрема, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11(2008) Консультативної ради європейських суддів (пункт 41) щодо якості судових рішень.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (параграф 58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд
Враховуючи положення частин першої, другої статті 77, 90 КАС України, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про залишення позовних вимог без задоволення.
Оскільки відповідно до положень Закону України від 08.07.2011 №3674-VI «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, в силу вимог статті 139 КАС України, судові витрати не підлягають стягненню.
Керуючись статтями 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255, 295 КАС України, суд
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
Повне найменування сторін:
Позивач - ОСОБА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання/перебування: АДРЕСА_2 .
Відповідач 1 - військова частина НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_5 .
Відповідач 2 - військова частина НОМЕР_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_4 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_6 .
Рішення у повному обсязі складено та підписано 26.06.2023.
Суддя К.В.Мінаєва