Провадження № 11-кп/821/177/23 Справа № 712/9147/22 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
27 червня 2023 року м. Черкаси
Черкаський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретарки - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу виконувача обов'язків керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 30.11.2022 р.,
Цим вироком ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Степа-
нки Черкаського р-ну Черкаської обл., укра-
їнка, громадянин України, має загальну повну
середню освіту, вдова, раніше судима 12.07.2022 р. Соснівським райсудом м. Черкаси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн., сплату якого на підставі ч. 4 ст. 53 КК України розстрочено на 12 місяців, офіційно не працює, зареєстрована АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 ,
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та їй призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить їй на праві власності.
Вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.07.2022 р., за яким ОСОБА_8 засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча неоподаткованих доходів громадян, що складає 17000 грн. - виконувати самостійно.
Зараховано в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 6.09.2022 р. по 22.11.2022 р. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання після набрання вироком законної сили. До набрання вироку законної сили залишено запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави кошти за проведення експертиз в сумі 5852,18грн.
Вирішена доля речових доказів.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , будучи особою, яка протягом року після засудження за злочин передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим слідством період часу та місці, умисно придбала з метою збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети, які містять психотропну речовину амфетамін та з моменту придбання зберігала їх до 13 год. 37 хв. 21.08.2022 р. з метою збуту. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини амфетамін, яка знаходилась у поліетиленових пакетах, незаконно зберігала психотропну речовину, яка була розфасована у поліетиленові пакети, та 21.08.2022 р. приблизно об 11 год. 30 хв., перебуваючи неподалік від буд. АДРЕСА_3 , була помічена працівниками поліції, у спілкуванні із якими стало відомо, що ОСОБА_8 зберігає при собі заборонені в обігу речовини, а тому остання була затримана на підставі ст. 2982 КПК України, після чого на місце події було викликано працівників слідчої оперативної групи Черкаського РУП ГУНП в Черкаській обл. та під час затримання особи у присутності понятих та за участю захисника у період часу з 13 год. 37 хв. до 14 год. 40 хв. у бюстгальтері ОСОБА_8 виявлено 4 поліетиленові пакети із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/9107-НЗПРАП від 25.10.2022 р. містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на основу) становить 0,5769 г, після чого виявлені поліетиленові пакети із речовинами було вилучено працівниками поліції у якості доказу та упаковано до сейфпакету № 7373567.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений досудовим слідством період часу та місці умисно придбала з метою збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини амфетамін та з моменту придбання зберігала її у розфасованому виді у поліетиленових пакетах до 14 год. 19 хв. 22.08.2022 р. з метою збуту, після чого 22.08.2022 р. приблизно о 14 год. 19 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту неподалік від магазину «Треш», що знаходиться за адресом: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24/1, продовжуючи свої злочинні дії, незаконно збула поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_10 , який є особою зі зміненими анкетними даними, а саме: поліетиленовий пакет із речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/9162-НЗПРАП від 25.08.2022 р. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,144 г, за що отримала грошові кошти у розмірі 150 грн., після чого придбаний поліетиленовий пакет із речовиною ОСОБА_10 було добровільно видано працівникам поліції у якості доказу та поміщено до сейфпакету № 7373841.
Також, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений досудовим слідством період часу та місці умисно придбала з метою подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини амфетамін та з моменту придбання зберігала її у розфасованому виді у поліетиленових пакетах до 16 год. 17 хв. 6.09.2022 р. з метою збуту. Після чого, 6.09.2022 р. приблизно о 16 год. 17 хв., перебуваючи біля «Палацу молоді», який знаходиться за адресом: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 12, незаконно збула поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_10 , який є особою зі зміненими анкетними даними, а саме: поліетиленовий пакет із речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/9661-НЗПРАП від 6.09.2022 р. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,235 г, за що отримала грошові кошти у розмірі 150 грн., після чого придбаний поліетиленовий пакет із речовиною ОСОБА_10 було добровільно видано працівникам поліції та у якості доказу поміщено до сейфпакету № 7373842.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений досудовим слідством період часу та місці умисно придбала з метою збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини амфетамін та з моменту придбання незаконно зберігала до 18 год. 02 хв. 6.09.2022 р. з метою збуту для власного матеріального збагачення. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини амфетамін, яка знаходилась у розфасованому виді у поліетиленових пакетах, незаконно зберігала психотропну речовину та 6.09.2022 р. приблизно о 16 год. 25 хв., перебуваючи неподалік від «Палацу молоді», який знаходиться за адресом: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 12, була помічена працівниками поліції та затримана на підставі ст. 208 КПК України, після чого у період часу з 18 год. 02 хв. до 18 год. 41 хв. за участю понятих та захисника було проведено особистий обшук затриманої, в ході якого у лівому рукаві затриманої виявлено 2 поліетиленові пакети із речовинами та у бюстгальтері затриманої виявлено 20 поліетиленових пакетів із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/9727-НЗПРАП від 12.10.2022 р. містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на основу) становить 5,009 г, що відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини, після чого виявлені поліетиленові пакети із речовинами було вилучено працівниками поліції у якості доказу та упаковано до сейфпакету № INZ2002777.
Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, в.о. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості.
Апеляційні вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції ухвалив вирок без застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 раніше була засуджена вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.07.2022 р. за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковані мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Призначене покарання у виді штрафу ОСОБА_8 не сплатила, тобто не відбула призначене вироком суду покарання, судимість за цим вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку, а відтак у випадку вчинення нового злочину в період невідбутого строку покарання суд був зобов'язаний застосовувати вимоги ст. 71 КК України. Проте при призначенні покарання, суд залишив поза увагою той факт, що обвинувачена вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, у період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Отже, апелянт вважає, що незастосування місцевим судом вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченій покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м'якості.
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання, призначене за попереднім вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.07.2022 р., та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Згідно ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Також, просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити із вказаних у ній підстав, на підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуте покарання, призначене за попереднім вироком у виді штрафу в розмірі 15 583 грн., захисника ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченої, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд вбачає, що при постановленні вироку суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до змісту вироку суду, обвинувачена під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнала свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.
Вимоги апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають задоволенню.
Так, згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, в тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Апеляційний суд констатує, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення в частині призначеного покарання, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції взагалі не застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше була засуджена вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.07.2022 р. за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн. На час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції вона частково сплатила штраф в розмірі 1417 грн., що підтверджується копією квитанції № 15 АТ «Ощадбанк» ( а. пр. 132).
Призначене покарання у виді штрафу обвинувачена ОСОБА_8 повністю не сплатила, тобто це покарання не відбула, судимість за зазначеним вище вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку, а відтак у випадку вчинення нового злочину в період не відбутого строку покарання суд обов'язково застосовує вимоги ст. 71 КК України.
Проте, при призначенні покарання, суд першої інстанції залишив поза увагою ці обставини та той факт, що обвинувачена вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, у період не відбутого покарання за попереднім вироком.
Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначив покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків ( ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що нові епізоди злочинної діяльності були вчинені ОСОБА_8 22.08.2022 р. та 6.09.2022 р., тобто після набрання законної сили попереднім вироком суду від 12.07.2022 р., та таким чином обвинувачена до повного відбування основного покарання вчинила новий злочин, проте призначене покарання у виді штрафу обвинувачена ОСОБА_8 на час постановлення вироку що оскаржується не відбула, а за таких обставин покарання має бути призначене обов'язково із застосуванням вимог ст. 71 КК України.
Застосування призначення покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, безумовно погіршує становище обвинуваченої, тому що, згідно ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а тому апеляція прокурора в цій частині також підлягає задоволенню.
Виходячи з викладеного та повністю погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд вважає необхідним скасувати даний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 420 та 615 КПК України, апеляційний суд, -
Вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 30.11.2022 р. стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутого за вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.07.2022 р. покарання у виді штрафу в розмірі 15 583 грн., остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності та штрафу в розмірі 15 583 грн.
Згідно ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Апеляційну скаргу виконувача обов'язків керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Копію вироку після проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженою особою - в той же строк з моменту вручення їй копії вироку.
Головуючий
Судді