22 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 916/621/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Баранець О.М., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Крапивної А.М.
та представників
прокуратури: Шелест М.В.
Позивача -1: не з?явився
Позивача -2: не з?явився
Відповідача -1: Демура Р.В.
Відповідача-2: не з?явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023
(головуючий - Таран С.В., судді Богатир К.В., Поліщук Л.В.)
та рішення Господарського суду Одеської області від 23.09.2022
(суддя - Шаратов Ю.А.)
у справі №916/621/22
за позовом керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України
до 1) Служби автомобільних доріг в Одеській області;
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд»
про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету і визнання недійсним договору,
Короткий зміст позовних вимог
1. Керівник Подільської окружної прокуратури Одеської області (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі- Держаудитслужба, позивач - 1) та Державного агентства автомобільних доріг України (далі - державне агентство, позивач - 2) з позовом до Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі - Служба автомобільних доріг, відповідач - 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (далі - ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», відповідач - 2), про:
- визнання незаконним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1) від 29.03.2021;
- визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про намір укласти договір про закупівлю №5 від 28.04.2021, викладене у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю;
- визнання недійсним договору №ЕУ1 від 31.05.2021 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1.
2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору. Прокурор вказує, що:
- тендерна документація не містила інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;
- всупереч вимог пункту 3 частини 2 статті 22 та статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації по закупівлі відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг;
- відсутній чітко визначений предмет закупівлі, що призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання послуг;
- тендерна пропозиція ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не виповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації замовника, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому всупереч вимог статті 30 цього Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника, а навпаки - визнано його переможцем аукціону;
- деякі одиниці техніки для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі;
- учасником не надано до пропозиції документів, що підтверджують виконання аналогічного договору.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.09.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023, у позові відмовлено.
4. Судові рішення мотивовані тим, що системний аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про відсутність з боку відповідачів порушень положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення аукціону. Крім того, суди зазначили, що прокурором не доведено в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує, звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірних рішень тендерного комітету та договору, який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним, в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» умовам тендеру. Також, судами зазначено, що Державне агентство автомобільних доріг України не є належним позивачем у справі, оскільки не є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
5. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення, та прийняти нове рішення про задоволення позову.
6. Скаржник у касаційній скарзі посилаючись на п. 1 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, зазначає, що судами прийнято рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20 щодо належного обґрунтування висновків про дотримання переможцем процедури закупівлі послуг кваліфікаційного критерію в частині подання відомостей про наявність працівників, відповідної кваліфікації, від 09.10.2018 у справі № 913/159/17 щодо підтвердження факту виконання договору, від 24.07.2018 у справі № 905/794/17, від 29.01.2019 у справі № 913/176/18 щодо наявності підстав для визнання недійсним договору, який укладено на підставі рішення тендерного комітету, яке прийнято з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».
7. Скаржник вказує на неправильне застосування судами положень ст.ст. 16, 22, 23, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 2, 7 Бюджетного кодексу України, пункту 4.1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», ст.ст. 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, при цьому, скаржник зазначає про необґрунтованість судових рішень щодо перевірки дотримання переможцем процедури закупівлі положень Закону України «Про публічні закупівлі».
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
8. Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що судами попередніх інстанцій вірно зазначено, що прокурором при звернені до суду з позовом не аргументовано в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, про що також, викладалось і у постановах Верховного Суду від 01.03.2023 у справі № 916/3882/21, від 13.12.2022 у справі № 916/349/22, в яких переглядались судові рішення у спорах з подібними правовідносинами. Разом з відзивом Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області подано клопотання про врахування Верховним Судом обставин перейменування Служби автомобільних доріг в Одеській області у Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, на підставі Наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 № Н-129.
9. Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України у своїх поясненнях вказує на безпідставність доводів та вимог касаційної скарги, та просить судові рішення у справі залишити без змін. Державне агентство зазначає, що вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що Державне агентство є неналежним позивачем у справі, оскільки агентство фактично є суб'єктом, який здійснює функції контролю за витрачанням бюджетних коштів, а не органом, який здійснює контроль за здійсненням державних закупівель.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 26.02.2021 Службою автомобільних доріг в Одеській області на веб-порталі https://prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-03-09-003327-а з предметом закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1» з очікуваною вартістю 829784210 грн по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Кінцевий строк для подання тендерних пропозицій 12.04.2021; дата та час проведення електронного аукціону 27.04.2021 о 12:46.
11. У матеріалах справи наявна тендерна документація (зі змінами в новій редакції) на закупівлю послуг «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1» за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яку затверджено рішенням тендерного комітету б/н від 29.03.2021 (далі тендерна документація).
12. Згідно з тендерною документацією експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Одеської області передбачено технічним завданням, розробленим відповідно до ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування» і ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування державного значення Одеської області.
13. Очікувана вартість розрахована відповідно до СОУ 42.1-37641918-105:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування», П-Г.1-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України», СОУ 42.1-37641918-071:2018 «Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання» та СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання». Бюджетне призначення 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» становить 180261868 грн (загальна сума).
14. Пунктом 4.3 Розділу І тендерної документації визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), а саме: місце автомобільні дороги загального користування державного значення, які знаходяться на балансі Служби автомобільних доріг в Одеській області; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком №5 до тендерної документації («Технічне завдання за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1»).
15. У вищенаведеному додатку №5 до тендерної документації вказано найменування робіт, одиницю виміру та обсяг, зокрема: Розділ №1 «Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу»; Розділ №2 «Ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2»; Розділ №3 «Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху»; Розділ №4 «Роботи із зимового утримання»; Розділ №5 «Роботи з озеленення»; Розділ №6 «Роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд»; Розділ №7 «Роботи на проїжджій частині шляхопроводу»; Розділ №8 «Роботи з експлуатаційного утримання об'єктів благоустрою».
16. Додатком 5.1 до тендерної документації, який має назву «Перелік автомобільних доріг загального користування державного значення, на яких необхідно виконувати послуги згідно предмету закупівлі» визначено назви автодоріг, їх статус, індекс та ідентифіковано відмітки у км.
17. Розділом ІІІ тендерної документації передбачена інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації. Документи надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін.: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині І додатку 3); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (зазначено в частині II додатку 3); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі гарантійний лист згідно з додатком 2; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів (у разі якщо тендерна пропозиція подається об'єднанням учасників, до неї обов'язково включається документ про створення такого об'єднання); 5) електронної банківської гарантії (відповідно до частини другої цього розділу), якщо надання банківської гарантії передбачено умовами тендерної документації; 6) інших документів (зазначено в частині ІІІ додатку 3).
18. Додатком 3 до тендерної документації визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, а також довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці; довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці; довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
19. У матеріалах справи міститься гарантійний лист ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» №409 від 08.04.2021, згідно з яким останнє гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в закупівлі UА-2021-03-09-003327-а за кодом 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1) техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об'єкті по предмету даної закупівлі.
20. ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у складі пропозиції також було надано довідку №433 від 09.04.2021 на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (разом з копіями відповідних дипломів, наказів (про прийняття на роботу і про переведення) та договору про надання послуг працівником, який не перебуває в штаті товариства); довідку №435 від 09.04.2021 на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (разом з копіями свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) та довідку №410 від 08.04.2021 про виконання аналогічного договору, в якій зазначено про те, що між ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та Службою автомобільних доріг в Одеській області укладено договір №4У від 20.05.2016 на суму 15465020 грн з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216 - км 254-416, що виконаний на суму 15065051 грн. Крім того, даним товариством подано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області №01-1190/12 від 25.03.2021 про те, що ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» в цілому зарекомендувало себе задовільно.
21. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі UА-2021-03-09-003327-а надійшли документи та пропозиції від трьох учасників, а саме: від ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь».
22. Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області №5 від 28.04.2021 переможцем закупівлі UA-2021-02-26-009853-а визначено ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», у зв'язку з чим замовником в електронній системі закупівель було оприлюднено відповідне повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним товариством.
23. 31.05.2021 між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» (Виконавець) укладено договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг №ЕУ1 (далі - договір №ЕУ1 від 31.05.2021), відповідно до пункту 1.1 якого Виконавець зобов'язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов'язується прийняти надані згідно з цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
24. Найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1) (пункт 1.2 договору №ЕУ1 від 31.05.2021).
25. За умовами пункту 3.1 договору №ЕУ1 від 31.05.2021 ціна цього договору становить 809700000 грн, у тому числі ПДВ 134950000 грн.
26. В силу пункту 10.1 договору №ЕУ1 від 31.05.2021 цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2023, а в частині оплати до повного виконання Замовником своїх фінансових зобов'язань.
27. Перелік автомобільних доріг загального користування державного значення, щодо експлуатаційного утримання яких укладено договір №ЕУ1 від 31.05.2021, є додатком до вказаного договору.
Позиція Верховного Суду
28. Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та представника відповідача - 1, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, та заперечення, викладені у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
29. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
30. Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу й тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт 29 частини 1 статті 1 Закону).
31. За приписами статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
32. Згідно зі статтею 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
33. Законом не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону, та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
34. Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.
35. Надаючи оцінку доводам прокурора та фактичним обставинам справи, суди попередніх інстанцій встановили, що тендерна документація містить інформацію, яка необхідна для оцінки на відповідність її кваліфікаційним критеріям, (зокрема, щодо місця виконання робіт, обсягу, умов та ціни), у зв?язку з чим, судами відхилено доводи прокурора про відсутність у тендерній документації інформації, передбаченої положеннями Закону. Також судами не прийняті доводи прокурора, що тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки в додатку 5 до тендерної документації визначене технічне завдання, яким передбачено, які роботи, якої якості та в якій кількості необхідно виконати, розраховано очікувану вартість відповідно до законодавства України.
36. Доводи скаржника щодо неподання ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» документального підтвердження наявності у працівників ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» необхідної кваліфікації на виконання робіт колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судами, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 09.04.2021 за вих. №433, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (разом з копіями відповідних дипломів, наказів (про прийняття на роботу і про переведення).
37. При цьому, відповідно до форми довідки, передбаченої пунктом 1.2 додатку 3 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації, замовник вимагав обов'язкову наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю, пов'язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра тільки виконробів, тому доводи прокурора про невідповідність тендерної документації вимогам Закону і непідтвердження наявності такої освіти у всіх інших осіб, які будуть задіяні ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» до виконання відповідних робіт, є безпідставними.
38.Також суди встановили, що ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надано довідку № 410 від 08.04.2021 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом договору робіт та надано позитивний відгук від 25.03.2021 за вих. № 01-1190/12 (в якому замовник підтверджує обставини виконання договору № 4У від 20.05.2016), як і вимагалося в умовах тендерної документації замовника.
39. При цьому доводи скаржника про те, що обставини виконання аналогічного договору могли бути підтверджені виключно первинними документами у розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», колегія суддів відхиляє, оскільки за змістом пункту 1.3 додатку 3 «Кваліфікаційні критерії» замовник не визначав саме такого способу підтвердження виконання аналогічного договору учасником, тому суди правильно встановили виконання ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» визначених замовником оспорюваного конкурсу вимог на підставі поданої довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом договору робіт та позитивного відгуку.
40. Крім того, на виконання пункту 1.1 додатку 3 «Кваліфікаційні критерії» у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» були надані: довідка № 435 від 09.04.2021, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також гарантійний лист щодо матеріально-технічної бази від 08.04.2021 № 409, яким зазначений учасник гарантує замовнику, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана для підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об'єкті по предмету даної закупівлі.
41. Та обставина, що деякі одиниці техніки, вказані ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у довідці №435 від 09.04.2021, були також зазначені ним в іншій довідці щодо підтвердження матеріально-технічної бази, поданій даним товариством в іншій процедурі закупівлі, жодним чином не свідчить про невідповідність процедури закупівлі UА-2021-03-09-003327-а вимогам чинного законодавства, адже прокурором до місцевого господарського суду не подано жодного доказу, який би свідчив, що на момент оголошення відповідача переможцем конкурсу та укладення з ним оспорюваного договору, останнє виконувало чи мало зобов'язань з використанням, за відповідними угодами, зазначеної техніки для виконання інших робіт/надання послуг.
42. Отже, суди не встановили факту невідповідності поданих ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» документів кваліфікаційним вимогам, визначеним замовником, а тому у відповідача -1 були відсутні підстави для відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону.
43.Таким чином, попередні судові інстанції не встановили порушень вимог Закону у процедурі оспорюваної закупівлі, про які прокурор зазначав у позовній заяві, натомість установили, що в матеріалах справи містяться докази, які спростовують позовні вимоги прокурора щодо невідповідності тендерної документації замовника та тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» кваліфікаційним критеріям.
44. З урахуванням зазначеного суди попередніх інстанцій обґрунтовано встановили відсутність підстав для задоволення позову.
45. Звертаючись з касаційною скаргою прокурор посилається на положення п. 1 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, та зазначає, що судами прийнято рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20, від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, від 24.07.2018 у справі № 905/794/17, від 29.01.2019 у справі № 913/176/18.
46. За змістом пункту 1 частини 2 вказаної статті оскарження судових рішень з підстави, передбаченої цим пунктом, може мати місце за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих же норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
47. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов'язаних із правами й обов'язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб'єктів (видової належності сторін спору) й об'єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні правовідносини) (зокрема такий висновок, викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19).
48. Посилання прокурора на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, що «судами не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв» відхиляється судом з огляду на таке.
49. У справі №911/1236/20 в обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на зовсім інші обставини, а саме: учасником для участі у відкритих торгах на закупівлю товару (двох самоскидів), які проводились замовником, у поданих документах було зазначено недостовірну інформацію, зокрема, у складі пропозиції переможця містилось свідоцтво офіційного дилера, яке на час проведення торгів було недійсним.
50. Натомість у цій справі позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції не надало зовсім інші документи (відомості про техніку, документи на підтвердження досвіду роботи працівників, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)). Обставини наявності свідоцтва дилера взагалі не входить до предмету дослідження цієї справи. А тому колегія суддів зазначає про помилковість доводів прокурора щодо подібності правовідносин у справі, що розглядається, та у справі №911/1236/20, з наведених прокурором в обґрунтування підстав касаційного оскарження, оскільки оскаржувані судові рішення хоча й ухвалено за подібного правового регулювання, однак за іншої фактично-доказової бази.
51. Верховний Суд у постанові від 30.06.2022 №927/774/20 зазначив, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв.
52. У свою чергу, суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі, застосовуючи до спірних правовідносин, положення статті 16 Закону, встановили протилежний висновок про відповідність ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» кваліфікаційним критеріям.
53. Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 у справі №913/159/17 зазначав, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання. При цьому за обставинами справи податкова інспекція повідомила про відсутність інформації щодо проведених операцій за взаємовідносинами учасника з контрагентом за договором, що також свідчить про надання учасником недостовірної інформації.
54. Водночас у справі, що переглядається, судами не було встановлено відповідних обставин. Навпаки ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання робіт аналогічних за предметом закупівлі договору та надано позитивний відгук замовника про виконання такого договору. Тендерною документацією було передбачено подання саме довідки та відгуку. Прокурор не спростував достовірності таких даних. Суди встановили, що надані документи відповідають умовам тендерної документації. А тому обставини справи №913/159/17 неподібні з обставинами справи, що розглядається судом.
55.Підставою для визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору у справі №905/794/17 (постанова Верховного Суду від 24.07.2018) стало безпідставне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції іншого учасника.
56. Тоді як прокурор не обґрунтовував позовні вимоги у цій справі відхиленням найбільш економічно вигідної пропозиції, відповідно, такі обставини взагалі не досліджувалися судами. Тобто правовідносини у справі №905/794/17 та справі, що переглядається, є неподібними.
57. Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 у справі №913/176/18 вказав, що поза увагою судів залишилося встановлення обставин, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета прийняття рішення тендерним комітетом та вчинення на підставі тендерного рішення спірного правочину, оскільки самі по собі посилання на заходи прокурорського реагування в інтересах держави в особі міської ради з метою усунення порушень у сфері публічних закупівель та невжиття зазначеними органами відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави. Тобто жодного висновку щодо порушень норм Закону у справі №913/176/18 не було зроблено. А тому такі аргументи прокурора відхиляються як безпідставні.
58. З урахуванням вищезазначеного, касаційний суд вважає доводи прокурора безпідставними, оскільки, аргументи прокурора обґрунтовано посиланням на справи, які не є подібними до справи , що перегляається Судом, за фактичними обставинами справи. При цьому, касаційним судом не було встановлено неправильного застосування судами положень ст.ст. 16, 22, 23, 31 Закону, а рішення судів попередніх інстанцій є в повній мірі обґрунтованими, з дотриманням положень ст.ст. 86 , 236 Господарського процесуального кодексу України
59. Враховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені апеляційним судом, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, в даному випадку, колегія суддів не вважає за доцільне закрити касаційне провадження на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України, оскільки у касаційній скарзі скаржник вказує на необґрунтованість судового рішення, і наведені скаржником аргументи тісно пов'язані між собою, таким чином, колегія суддів констатує, що скарга є необґрунтованою, а тому, рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду слід залишити без змін.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
60. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
61. У частині 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
62. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів, наведених у касаційній скарзі, зазначає, що касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури, з підстави передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, необхідно залишити без задоволення, а постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 23.09.2022 у справі №916/621/22 залишити без змін.
Розподіл судових витрат
63. Оскільки підстав для скасування оскаржуваних судових рішення немає, судовий збір за подання касаційної скарги необхідно покласти на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 23.09.2022 у справі №916/621/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя О.А. Кролевець
Судді О.М. Баранець
В.І. Студенець