13 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/1836/23
Суддя І інстанції - Ільков В.В.
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),
суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 25.01.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-013197-с.
В обґрунтування позову посилається на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку акта індивідуальної дії. Крім того вказує на те, що моніторинг було проведено відповідачем не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, тобто за відсутності на те правових підстав.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року позовні вимоги було задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує на правомірність оскарженого висновку. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмету закупівлі (лоти), чим позивач у спірному випадку не скористався.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» було розміщено оголошення UA-2021-12-09-013197-c, щодо предмету закупівлі - «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, очікувана вартість - 1278936 UAH, 55320000-9, ДК021, 29280, штуки», та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу.
За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти.
Листом Держаудитслужби «Про надання доручення» від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 надано відповідним офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручення провести моніторинг закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області доручено провести моніторинг процедури публічної закупівлі ID: UА-2021-12-09-013197-с, замовник Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Відповідно до частини другої статті 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було здійснено моніторинг публічної закупівлі ID: UА-2021-12-09-013197-с, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказ від 05.01.2023 року № 1.
Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу №1.
Так, у період з 05.01.2023 року по 25.01.2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-013197-c, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - «послуги з харчування для закладів загальної середньої освітим. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1278936,00 UAH, 55320000-9, ДК021, 29280, штуки», за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-013197-c від 25.01.2023 року.
Згідно пункту II Констатуючої частини Висновку встановлено такі обставини, зокрема:
«У ході проведення моніторингу встановлено, що Замовником за ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-013197-c, очікуваною вартістю 1 278 936,00 грн. оголошено ще 115 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 151 072 339,80 гривень.
Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів, що є предметом моніторингу Замовником 09.12.2021 року оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень.
Враховуючи викладене, відповідно до абзацу два частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок №1082), передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ІD: UA-2021-12-09-013197-с (09.12.2021 року) курс євро становив 30,7698 гривень.
Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 перевищувала суму 4 092 383,40 грн., еквівалентну для закупівлі товарів та послуг -133 тисячам євро.
Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-013197-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
У порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою».
Отже, відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов'язало Позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що непідтвердження порушень позивачем вимог Закону № 922, відображених в оскарженому висновку.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Відповідно до доручення заступника Голови Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 Північному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівель згідно з переліком, зокрема за ID: UA-2021-12-09-013197-c.
Отже, Північним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-013197-c за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.
За таких обставин доводи позивача щодо порушення відповідачем ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» а саме в частині проведення моніторингу закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю є безпідставним, про що вірно зазначив суд першої інстанції.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Частина 10 ст. 3 Закону № 922- VIII встановлює, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону № 922- VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Окрім того, пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082, передбачає, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Так, висновок відповідача про те, що Позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі UA-2021-12-09-013197-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Спростовуючи заначений висновок відповідача суд першої інстанції вірно виходив з наступного.
Так, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-09-013197-с оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель, видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1278936,00 UAH, 55320000-9, ДК021, 29280, штуки», очікувана вартість - 1278936,00 грн., місце надання послуг - Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 46Б, зокрема КЗО СЗШ №76 ДМР.
В цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 115 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами - Послуги з харчування, проте, як вбачається зі змісту досліджених судом 115 вказаних у оскаржуваному Висновку оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування дітей, проте, в інтересах не КЗО СЗШ №76 ДМР, (за оскаржуваною закупівлею), а у інтересах інших закладів загальної середньої освіти, зокрема, в інтересах КЗО «СЗШ №29 ДМР», КЗО «СЗШ №17 ДМР», КЗО «Спеціалізована школа №7 з поглибленим вивченням іноземних мов» ДМР» та інших закладів освіти, а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних закладів загальної середньої освіти), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі, що підтверджується змістом копій проаналізованих наведених оголошень.
КЗО №76 ДМР, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 46Б (в інтересах якого проведено публічну закупівлю UА-2021-12-09-013197-с) є окремою юридичною особою, що також підтверджується статутом вказаного закладу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі закупівлі відбуваються винятково в інтересах конкретних комунальних закладів загальної середньої освіти або дошкільних закладів як окремих юридичних осіб, ці заклади освіти не поєднані між собою кошторисами (таких доказів відповідачами суду не надано), а відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів - «послуги з організації харчування» в інтересах конкретного комунальному закладу загальної середньої освіти окремо не може бути свідченням штучності поділу предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, оскільки закупівля таких послуг та подальше її фінансування здійснюється окремо для конкретного закладу - КЗ «СЗШ» як юридичної особи, та місця поставки (надання цих послуг), а також і кількість їх надання (зазначено у штуках) є різними.
При цьому, те, що предмет закупівлі UА-2021-12-09-013197-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги - «Послуги з організації харчування» не може служити обґрунтованими підставами для висновку про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).
Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 115 оголошеннях про виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.
У Висновку не наведено доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж закладу загальної середньої освіти на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем Оголошень.
Виходячи з аналізу оприлюднених вищенаведених Оголошень про проведення відкритих торгів по 115 оголошеннях, які перелічені у висновку, змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-09-013197-с та враховуючи, що предмети закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей (учнів) у різних закладах загальної середньої освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922.
Також суд першої інстанції вірно зазначив, що ч.10 ст.3 Закону №922 містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону №922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини та можуть бути віднесені до порушення не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини) не може встановлюватися відповідачем-2, як суб'єктами владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону"», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади про що зазначалося неодноразово у численних рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення ЄСПЛ «Рисовський проти України».
Зазначені обставини спростовують висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів), що є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Крім того очікувана вартість предмета закупівлі UA-2021-12-09-013197-c становить 1278936,00 гривень.
Станом на 09.12.2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,7698 гривень.
За таких обставин очікувана вартість закупівлі UA-2021-12-09-013197-с не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро (1278936:30,76 = 41 577,89 євро), а тому Замовник не був зобов'язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.
Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, і доводами апеляційної скарги зазначених обставин не спростовано, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.
В повному обсязі постанова складена 13 червня 2023 року.
Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов
суддя С.В. Сафронова
суддя В.В. Мельник