П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/126/23
Головуючий І інстанції: Танцюра К.О.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 20.04.2023р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання неправомірними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, -
03.01.2023р. ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ НП в Херсонській області, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просила суд:
- визнати неправомірним та скасувати наказ ГУ НП в Херсонській області від 31.05.2022р. №401 «Про застосування дисциплінарного стягнення» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (0070217), інспектора відділу підтримки управління головної інспекції зі служби в поліції;
- визнати неправомірним та скасувати наказ ГУ НП в Херсонській області від 22.06.2022р. №623 о/с «Про особовий склад» про звільнення згідно з п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення її зі служби, накладеного у відповідності до «Дисциплінарного Статуту Національної поліції України» (затв. Законом України від 15.03.2018р. №2337-VІІІ), майора поліції ОСОБА_1 (0070217), інспектора відділу підтримки управління головної інспекції;
- зобов'язати ГУ НП в Херсонській області поновити майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу підтримки управління головної інспекції з дня її звільнення;
- стягнути з ГУ НП в Херсонській області на її користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.06.2022р. по дату ухвалення судового рішення у справі без урахування податків і зборів;
- судове рішення в частині поновлення її на посаді інспектора відділу підтримки управління головної інспекції ГУ НП в Херсонській області та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані накази ГУ НП в Херсонській області від 31.05.2022р. №401 та від 22.06.2022р. №623 о/с про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення її зі служби в поліції є неправомірними та безпідставними, оскільки ґрунтуються на необґрунтованих і помилкових висновках службового розслідування по факту порушення службової дисципліни окремими працівниками служб і підрозділів ГУ НП в Херсонській області, що виразилось у невиконанні наказу щодо передислокації підпорядкованих підрозділів у визначений безпечний район.
Зокрема, позивач зазначила про те, що на момент застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, вона була вагітною, про що вона неодноразово усно та письмово повідомляла своїх керівників. Так, вона заявляла про свою вагітність у своєму рапорті від 27.05.2022р., який направила на ім'я голови дисциплінарної комісії - заступника начальника ГУ НП полковника поліції Баклана О. на вказану відповідачем у листі №873/04/32-2022 адресу, а також, зазначала, що у зв'язку з ускладненнями вагітності вона у цей період перебувала на «лікарняних».
Представник відповідача, у свою чергу, надав до суду першої інстанції письмовий відзив, в яких позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року (ухваленим у відкритому судовому засіданні) позов ОСОБА_1 - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Херсонській області від 31.05.2022р. за №401 «Про застосування дисциплінарного стягнення» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (0070217), інспектора відділу підтримки управління головної інспекції зі служби в поліції. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Херсонській області від 22.06.2022р. №623 о/с «Про особовий склад» про звільнення згідно з п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України, майора поліції ОСОБА_1 (0070217), інспектора відділу підтримки управління головної інспекції. Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу підтримки управління головної інспекції з 22.06.2022р. Стягнуто з ГУ НП в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 91547,28 грн.
Рішення суду 1-ї інстанції в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу підтримки управління головної інспекції ГУ НП в Херсонській області та стягнення з ГУ НП в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9324,26 грн. - допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 17.05.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.04.2023р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 23.05.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГУ НП в Херсонській області.
08.06.2023р. матеріали справи надійшли до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 15.06.2023р. призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
09.06.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечувала щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просила оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, апеляційний суд може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог і доводів апеляційних скарги відповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.
Позивач - майор поліції ОСОБА_1 проходила службу в поліції на посаді «інспектора відділу підтримки» Управління головної інспекції ГУ НП в Херсонській області.
14.02.2022р. наказом голови НПУ №124 особовий склад ГУ НП в Херсонській області було переведено на посилений варіант службової діяльності.
24.02.2022р. близько 05:00 год. з території тимчасово окупованого півострова Крим, розпочалося військове вторгнення військ РФ на територію Херсонської області. Полковником поліції ОСОБА_2 через «чергового» ГУ НП в Херсонській області видано наказ «Бойова тривога» службам, органам та підрозділам ГУ НП і міжрегіональним територіальним підрозділам НПУ з місцем дислокації в м.Херсон та вказівку розпочати заходи по евакуації документації, зброї та матеріальних цінностей відповідно до встановленого порядку.
У той же день, о 06:00 год. у службовому кабінеті начальника ГУ НП в Херсонській області було розгорнуто роботу оперативного штабу управління. У цей же час, відповідно до наданого керівником ГУ НП наказу, весь особовий склад структурних підрозділів ГУ НП в Херсонській області та окремих МТО по прибуттю за місцем дислокації адміністративної будівлі ГУ НП в Херсонській області (м.Херсон, вул. Лютеранська, 4) у черговій частині главку отримали табельну та автоматичну зброю.
Також було розпочато евакуацію до м.Херсон матеріальних цінностей та зброї.
24.02.2022р.о 07:47 год., за вказівкою начальника ГУ НП в Херсонській області, було введено в дію оперативний план «Фортеця» по охороні та обороні адміністративної будівлі ГУ НП в Херсонській області, за адресою: м.Херсон, вул. Лютеранська, 4.
Близько 08.45 год. того ж дня, за результатами доповіді керівництву НПУ, начальником ГУ НП в Херсонській області про поточну ситуацію прийнято рішення про залучення максимальної кількості особового складу на забезпечення громадського порядку і безпеки шляхом авто та пішого патрулювання. О 09.00 год. проведено загальний збір особового складу ГУ НП в Херсонській області, на якому поліцейським з числа осіб чоловічої статі надано вказівку заступати на охорону громадського порядку, особам жіночої статі, надано вказівку залишити місце дислокації, а також тимчасово залишатися за місцем проживання на зв'язку.
Після інформування керівництва НПУ про поточну ситуацію полковником поліції ОСОБА_2 було прийнято рішення про евакуацію особового складу ГУ НП в Херсонській області та його структурних підрозділів до м.Миколаїв.
Дані інформація була опублікована в групі «Інформування керівників ГУ НП» у месенджері «Телеграмм», яка використовувалася для здійснення інформування керівників органів та підрозділів ГУ НП в Херсонській області (на той час у вказаній групі перебувало 192 керівника різних рівнів). Об 11.28 год. 24.02.2022р. начальником УОАЗОР ГУНП полковником поліції ОСОБА_3 в зазначену групу надіслано наказ про необхідність евакуації, що отриманий від начальника ГУ НП полковника поліції ОСОБА_2 та подальшу вказівку дублювання наказу про евакуацію особовому складу в бік м. Миколаєва. «Все 100% эвакуация л/с!! В сторону Николаева», а о 11.42 год. підтверджено дану команду трьома знаками оклику «!!!».
За підписом начальника ГУ НП в Херсонській області видано наказ від 24.02.2022р. №87 про введення Плану евакуації (передислокації) підрозділів ГУ НП в Херсонській області у безпечний район, згідно з яким з 06.00 год. 24.02.2022р., у зв'язку із веденням активних дій на більшості території Херсонської області, основним місцем евакуації ГУ НП в Херсонській області визначено Миколаївську область, додатковими - Кіровоградську, Чернівецьку та Івано-Франківську.
Далі, близько 13.00 год. 25.02.2022р. полковник поліції ОСОБА_2 доповів керівництву НПУ про поточний стан ситуації та наявність можливості оточення сил ГУ НП в Херсонській області, розташованих у м.Херсон, у зв'язку з чим було погоджено рішення остаточно залишити м.Херсон та передислоковуватися до м.Миколаїв.
Вказівку про ймовірність оточення міста та наказ про необхідність проведення евакуації заступником начальника ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_4 за дорученням начальника ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_2 було розміщено в групі «Інформування керівників ГУ НП» месенджеру «Телеграмм», повторно доведено до відома керівників органів та підрозділів полиці, які на той час, ще не евакуювалися з метою остаточної евакуацію всього особового складу ГУ НП в Херсонській області.
Близько 14.30 год. 25.02.2022р. начальник ГУ НП в Херсонській області, його заступники, окремі керівники служб ГУ НП в Херсонській області разом із підпорядкованим особовим складом у складі колони залишили м.Херсон у напрямку м.Миколаєва.
10.05.2022р. начальнику ГУ НП в Херсонській області Королю І.В. від заступника начальника ГУ НП полковника поліції Баклана О.А. надійшла доповідна записка про те, що деякі поліцейські ГУ НП не виконали вимоги наказу ГУ НП в Херсонській області від 24.02.2022р. №87 «Про введення Плану евакуації (передислокації) підрозділів ГУ НП в Херсонській області в безпечний район», не покинули територіальні громади Херсонської області, які перебувають у тимчасовій окупації, для здійснення відповідно до своєї посади повноважень, безпосередньо пов'язаних з реалізацією завдань та виконанням функцій покладених на поліцію, на підконтрольній Україні території та станом на 07.05.2022р. відсутні без поважних причин на службі.
Того ж дня, наказом ГУ НП в Херсонській області №184 призначене службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни деякими працівниками ГУ НП в Херсонській області, що виразилось у невиконанні наказу щодо евакуації (передислокації) підпорядкованих підрозділів у визначений безпечний район, а також відсутності працівників поліції без поважних причин на службі.
10.05.2022р. наказом ГУ НП в Херсонській області №185 наказано припинити з 10.05.2022р. виплату грошового забезпечення, зокрема, позивачу.
23.05.2022р. наказом ГУ НП в Херсонській області №220 було продовжено строк призначеного службового розслідування до 31.05.2022р.
24.05.2022р. відповідач за №873/04/32-2022 сформовано та направлено повідомлення позивача про проведення службового розслідування та запропоновано з'явитися для надання пояснень.
25.05.2022р. ОСОБА_1 повідомила рапортом відповідача про наявність у неї об'єктивних і поважних причин неможливості прибути для дачі пояснень на 27.05.2022 року, а також про обставини та неможливість передислокації. Зокрема, позивачем повідомлено, що вона чекає гуманітарного (зеленого) коридору для негайного виїзду на підконтрольну Україні територію. При цьому, наказу про евакуацію остання не отримувала, ані від безпосереднього, ані від прямого керівника.
Додатково позивач повідомила, що вона вагітна та постійно перебуває у лікарні м.Олешки, у зв'язку із загрозою викидню, а на її вихованні також ще перебуває малолітній син - ОСОБА_5 (2014р.н.).
За результатами службового розслідування, проведеного за фактом порушення службової дисципліни працівниками служб та підрозділів ГУ НП в Херсонській області, що виразилось у невиконанні наказу начальника ГУ НП щодо евакуації (передислокації) підпорядкованих підрозділів у визначений безпечний район, а також відсутності деяких працівників поліції без поважних причин на службі, складено і затверджено 31.05.2022р. начальником ГУ НП в Херсонській області Королем І.В. відповідний висновок.
У ході службового розслідування, оцінюючи зібрані матеріали, дисциплінарна комісія дійшла висновків про те, що в діях майора поліції ОСОБА_1 (0070217) - інспектора відділу підтримки управління головної інспекції ГУ НП в Херсонській області наявний дисциплінарний проступок, що полягає в порушенні службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Наявні відомості, зібрані в ході службового розслідування, підтверджують вчинення тяжкого дисциплінарного проступку, а саме порушення Присяги працівника поліції, невиконання наказу керівника, невиконанні обов'язків поліцейського в період дії воєнного стану в Україні, не здійсненні заходів правового режиму воєнного стану, що стало наслідком неприбуття до місця несення служби (евакуації), визначених наказом ГУ НП в Херсонській області від 24.02.2022р. №87, та відсутності з 24.02.2022р. на службі без поважних причин.
Порушення в період дії воєнного стану ч.4 ст.8, пп.1,2 ч.1 ст.18, п.24 ст.23, п.2 ст.24, ст.64 Закону України «Про Національну поліцію», ч.1 ст.5 «Дисциплінарного Статуту Національної поліції України» (затв. Законом України від 15.03.2018р. №2337-VІІІ), абз.1,2 розділу ІІ «Правил етичної поведінки поліцейських» (затв. наказом МВС України від 09.11.2016р. №1179) позивачем свідчить про вчинення тяжкого дисциплінарного проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби в поліції.
Згідно інформації Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України до переліку громад, які перебувають на тимчасово окупованих та оточених територіях віднесено територіальні громади Херсонської області. Територіальні громади Херсонської області станом на 31.05.2022р. залишаються тимчасово окуповані, що не уможливлює несення служби поліцейськими, які залишилися на непідконтрольній Україні території.
31.05.2022р. наказом ГУ НП в Херсонській області №401, за грубе порушення службової дисципліни і невиконання обов'язків поліцейського, вимог ч.4 ст.8, п.п.1,2 ч.1 ст.18, п.24 ст.23, п.2 ст.24, ст.64 Закону України «Про Національну поліцію», ч.1 ст.5 «Дисциплінарного Статуту Національної поліції України» (затв. Законом України від 15.03.2018р. №2337-VІІІ), абз.1,2 розділу II «Правил етичної поведінки поліцейських» (затв. наказом МВС України від 09.11.2016р. №1179), майора поліції ОСОБА_1 (0070217), інспектора відділу підтримки управління головної інспекції, було звільнено зі служби в поліції.
22.06.2022р. наказом ГУ НП в Херсонській області №623 о/с звільнено майора поліції ОСОБА_1 на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного згідно з «Дисциплінарним Статутом Національної поліції України» (затв. Законом України від 15.03.2018р. №2337-VІІІ).
Не погоджуючись із висновками проведеного службового розслідування та прийнятими ГУ НП в Херсонській області на їх підставі оскаржуваними рішеннями, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності та передчасності спірних наказів відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України, громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення.
Як загальновідомо, 24.02.2022р. у зв'язку з військовою агресією російською федерацією проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, у відповідності до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015р. №389-VIII, указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 на території України з 05:30 год. введено воєнний стан.
Частиною 1 ст.10 Закону №389-VIII передбачено, що у період дії воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Національного банку України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, судів, органів прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, розвідувальних органів та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність.
Зокрема, згідно з п.13 ч.4 ст.9 Закону України «Про критичну інфраструктуру» від 16.11.2021р. №1882-IX, до життєво важливих функцій та/або послуг, порушення яких призводить до негативних наслідків для національної безпеки України, належать, правопорядок, здійснення правосуддя та тримання під вартою.
Так, відносини між Державою в особі компетентних органів (посадових осіб, службових осіб) та громадянами, що складаються з приводу проходження служби в НПУ унормовані, зокрема, Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015р. за №580-VIII, «Дисциплінарним статутом Національної поліції України» (затв. Законом України від 15.03.2018р. за №2337-VІІІ), «Правилами етичної поведінки поліцейських» (затв. наказом МВС України від 09.11.2016р. за №1179) та «Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України» (затв. наказом МВС України від 07.11.2018р. за №893).
Як передбачено ч.1 ст.1 Закону №580-VIII, НПУ - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно з ч.1 ст.17 Закону №580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
У відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.18 вказаного Закону, поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.
Додаткові обов'язки, пов'язані з проходженням поліцейським служби в поліції, можуть бути покладені на нього виключно законом (ч.4 цієї статті).
За змістом ч.ч.2,3 ст.24 Закону №580-VIII, у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.
У ході забезпечення та здійснення заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, виконання завдань територіальної оборони органи та підрозділи, що входять до системи поліції та дислокуються в межах Автономної Республіки Крим та м.Севастополя, області, м.Києва, підпорядковуються відповідному начальнику ГУ НП в Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, області, м.Києві.
Відповідно до ч.1 ст.59 Закону №580-VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Статтею 64 Закону №580-VIII регламентовано те, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов'язки».
Порядок складання Присяги працівника поліції встановлює МВС України.
Поліцейський, у силу вимог ст.77 Закону №580-VIII, звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного Статуту.
За приписами ст.19 Закону №580-VIII, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначені Дисциплінарним Статутом, що затверджується законом.
Згідно з ч.1 ст.1 Дисциплінарного Статуту, службовою дисципліною вважається дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів НПУ, нормативно-правових актів МВС України, Присяги поліцейського, наказів керівників.
Відповідно до п.п.1,4,5 ч.3 ст.1 Дисциплінарного Статуту, службова дисципліна, крім основних обов'язків поліцейського, визначених ст.18 Закону №580-VIII, зобов'язує поліцейського, серед іншого, бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України, безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону, а також вживати заходів до негайного усунення причин і умов, що ускладнюють виконання обов'язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника.
У силу вимог ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту, поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості та зобов'язаний неухильно і в визначений строк точно його виконувати.
Забороняється обговорення наказу чи його критика.
За правилами абз.1,2,20 п.1 розділу II «Правил етичної поведінки поліцейських» (затв. наказом МВС України від 09.11.2016р. №1179), під час виконання службових обов'язків поліцейський повинен неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов'язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.
Статтею 12 Дисциплінарного Статуту визначено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень:1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції (ст.13 Дисциплінарного Статуту).
Службове розслідування, у розумінні ст.14 Дисциплінарного Статуту, це діяльність зі збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.
Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.
Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.
Службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів (ч.ч.1,2 ст.16 Дисциплінарного Статуту).
Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено ст.19 Дисциплінарного Статуту.
Так, під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.
Обставинами, що пом'якшують відповідальність поліцейського, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка; 3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород; 4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.
Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у ч.4 цієї статті, обставини, що пом'якшують відповідальність поліцейського.
У той же час, обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп'яніння; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього; 4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку; 5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості.
У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, визначеного ст.13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.
Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.
Отже, в разі протиправних діянь та вчинення дисциплінарного проступку, поліцейський несе дисциплінарну відповідальність у вигляді дисциплінарного стягнення, вид якого визначається в залежності від характеру вини та скоєного проступку. При цьому, характер вини та ступень тяжкості проступку (неналежне виконання посадових обов'язків, вчинення дій або бездіяльності під час несення служби, що підривають авторитет поліції тощо) визначається під час проведення відносно поліцейського службового розслідування, в результаті чого і обирається вид дисциплінарного стягнення, який застосовується до винної особи.
У свою чергу, системний аналіз наведених вище правових норм чітко дає підстави для висновку, що рішення щодо притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності приймається виключно у тому випадку, коли його вину повністю доведено.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 21 Дисциплінарного Статуту, дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу.
У разі проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку днем його виявлення вважається день затвердження висновку за результатами службового розслідування.
Частиною 1 ст.26 Дисциплінарного Статуту визначено, що у період дії воєнного стану службове розслідування проводиться з дотриманням вимог цього Статуту із урахуванням особливостей, що передбачені цим розділом.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, судова колегія виходить із такого.
Так, як вбачається зі змісту матеріалів службового розслідування від 31.05.2022р., підставою для його призначення і проведення відносно ОСОБА_1 стала фактична відсутність її на службі з 24.02.2022р. (без поважних причин) та невиконання нею наказу керівника про евакуацію (передислокацію) з м.Херсон у визначений «безпечний» район.
Згідно з наказом начальника ГУ НП в Херсонській області від 24.02.2022р. №87, з 06:00 год. 24.20.2022р. введено в дію План евакуації (передислокації) підрозділів ГУ НП в Херсонській області в безпечний район (п.1 наказу). Основним місцем евакуації визначити Миколаївську область (п.2 наказу).
Заступникам начальника ГУ НП, керівникам структурних підрозділів апарату, начальникам територіальних (відокремлених) підрозділів ГУ НП та підпорядкованих їм відділів і відділень поліції забезпечити виконання заходів, передбачених Планом. Організувати завантаження та вивезення у визначені безпечні райони службової документації, зброї та інших матеріальних цінностей. Довести до відома підпорядкованих працівників інформацію про місце передислокації ГУ НП у відповідних областях (п.3 наказу).
Як вже зазначалося вище, вказівку «евакуюватися» працівникам поліції було надано у месенджері «Телеграмм» в групі «Інформування керівників ГУ НП» 24.02.2022р. начальником «УОАЗОР» ГУНП ОСОБА_3 .
В подальшому, т.б. 25.02.2022р., полковником поліції ОСОБА_4 , за допомогою месенджера, було розміщено усний наказ начальника ГУ НП про евакуацію особового складу, який ще не евакуювався у безпечне місце, т.б. виїхати в бік м.Миколаєва.
Про віддання наказу начальником ГУ НП про евакуацію та його відповідну публікацію в групі «Інформування керівників ГУ НП» 24.02.2022р. та 25.02.2022р. зазначено в інформаційних довідках від 01.08.2022р. №2679/05/25 та №2702/04/25-2022 заступника начальника ГУ НП в Херсонській області полковника поліції ОСОБА_4 та полковника поліції ОСОБА_6 .
Однак, як слідує з висновків службового розслідування, станом на 28.05.2022р. до визначеного місця тимчасової дислокації ГУ НП в Херсонській області позивач не з'явилася та не повідомила щодо наявності поважних причин свого неприбуття. Отже, на думку дисциплінарної комісії, в діях майора поліції ОСОБА_1 (0070217) - інспектора відділу підтримки управління головної інспекції ГУ НП в Херсонській області наявний дисциплінарний проступок, що полягає в порушенні нею службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. Порушення позивачем в період дії воєнного стану ч.4 ст.8, пп.1,2 ч.1 ст.18, п.24 ст.23, п.2 ст.24, ст.64 Закону №580-VIII, ч.1 ст.5 Дисциплінарного Статуту та абз.1,2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, на думку дисциплінарної комісії, свідчить про вчинення тяжкого дисциплінарного проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби в поліції.
Наведені вище обставини відображені у висновку службового розслідування від 31.05.2022р. та, зокрема, інформаційних довідках від 01.08.2022р. №2679/05/25 та №2702/04/25-2022.
Дійсно, відсутність позивача на службі підтверджується наявними у матеріалах даної справи актами від 07.05.2022р. №621/2/02-2022, від 10.05.2022р. №660/2/02-2022, а також від 31.05.2022р. №1036/2022.
Однак, в той же час, як вірно зазначив суд 1-ї інстанції, само по собі складання актів про відсутність працівника поліції на службі, без встановлення конкретних причини його відсутності, не може бути достатнім і беззаперечним фактом вчинення дисциплінарного проступку.
Так, як видно з матеріалів справи, під час з'ясування офіційних обставин справи, судом попередньої інстанції було допитано в якості свідка начальника Управління головної інспекції ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_7 , який вказав, що ОСОБА_1 про можливість евакуації він повідомляв в усній формі - 24.02.2023р. При цьому, як вказав свідок, у позивачки в той момент була наявна можливість евакуюватись як на власному автомобілі так і на службових автомобілях, однак, остання цим не скористалася. Що ж стосується вагітності ОСОБА_1 , то свідок пояснив, що офіційних документів щодо вказаного стану позивача до ГУ НП в Херсонській області та дисциплінарної комісії не надходили, а на питання позивача «Чому медичні довідки, які направлялись свідку відсутні у матеріалах дисциплінарного провадження?» свідок зазначив, що на той час йому вдень надходило близько сотні повідомлень та, звісно, останній не мав часу уважно переглядати усі файли.
З-поміж іншого, матеріалами справи підтверджується, що ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 народила сина - ОСОБА_8 , про що свідчить свідоцтво про народження від 20.09.2022р. серії НОМЕР_1 , виданий Дніпровським відділом ДРАЦС у м.Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), та 24.02.2022р.. Даний факт, на думку суду, беззаперечно доводить, що під час вторгнення військ РФ на територію України, позивачка дійсно була вагітною.
Разом з тим, як вбачається з виписного епікризу історії хвороби №1729 КП «Олешківська ЦРЛ», ОСОБА_1 було госпіталізовано до лікарні і вона в період з 27.04.2022р. по 06.05.2022р. дійсно перебувала на лікуванні.
А з наявного в матеріалах справи іншого виписного епікризу історії хвороби №1885 КП «Олешківська ЦРЛ», ОСОБА_1 було госпіталізовано до лікарні і остання в період з 12.05.2022р. по 21.05.2022р. перебувала на лікуванні.
В подальшому, відповідно до виписного епікризу з акушерського відділення КНП «ХОКЛ» ХОР IX№3765/2022, ОСОБА_1 госпіталізовано до лікарні і вона у період з 23.06.2022р. по 28.06.2022р. знову перебувала на лікуванні.
Далі, як свідчать матеріали справи, 25.05.2022р. ОСОБА_1 направила на адресу голові дисциплінарної комісії рапорт, в якому повідомила про свою вагітність та про те, що постійно перебуває у лікарні м.Олешки Херсонської області, у зв'язку з загрозою викидню. Також, позивач повідомила, що у неї не має власного транспортного засобу, щоб організувати свій виїзд на підконтрольну територію України.
Викладене не є спірним у межах даних спірних правовідносин та фактично не заперечується відповідачем.
У світлі доводів учасників справи та наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що Закон №580-VII не містить будь-яких положень стосовно гарантій вагітних жінок та одиноких, які мають дітей віком до чотирнадцяти років, а тому, у даному випадку, до спірних правовідносин повинні бути застосовані норми КЗпП України.
Згідно зі ст.3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Стаття 184 КЗпП України закріплює гарантії при прийнятті на роботу та заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей, відповідно до абз.3 якої, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - ч.6 ст.179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи роботодавця не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору.
На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Зазначена норма надає гарантію стосовно обмежень на звільнення вагітних жінок та одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років. Так, звільнення жінок, зазначених у ч.3 ст.184 КЗпП України, має певні особливості, зокрема, таке звільнення можливе, проте власник зобов'язаний працевлаштувати жінку на цьому самому або іншому підприємстві відповідно до її спеціальності.
Поліцейський, як це прямо передбачено п.5 ч.10 ст.62 Закону №580-VIII, у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.
Правові ж висновки щодо непорушності гарантій захисту прав вагітних жінок за ст.184 КЗпП України, а також невідворотність обов'язку власника (роботодавця) поновити на роботі працівника, який звільнений незаконно на вимогу ст.235 КЗпП України, було висловлено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.05.2018р. у справі №759/19440/15-ц та підтримано у постанові Верховного Суду від 14.02.2018р. у справі №826/26336/15 та від 10.06.2021р. у справі №420/6432/19.
Колегія суддів бере до уваги позицію Європейського суду у справі «Yvonne van Duyn v. Home Office» (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), відповідно до якої принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. Разом із тим, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава або ж орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, адже схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) щодо додержання державою або органом публічної влади такої політики чи поведінки.
Отже, якщо держава задекларувала певні загальні правила поведінки при звільненні працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав, у зв'язку з якими забороняється звільнення працівника), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.
Так, верховенство права, будучи одним із основних принципів демократичного суспільства, що передбачає судовий контроль над неправомірним втручанням у право кожної людини.
Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень, суд апеляційної інстанції також враховує вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе згідно із Законом України «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» від 14.09.2006р. №137-V та якої не дотримався відповідач.
Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 - визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості, п.2 - ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає, п.3 - створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників чи забезпечувати їхнє функціонування, п.4 - забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм (ст.1 «Право на працю»).
Як передбачено ст.24 «Право на захист у випадках звільнення» Європейської соціальної хартії (переглянутої), з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або ж незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник має бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Виключенням із цього правила є положення ст.240-1 КЗпП України, які передбачають, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за п.1 ст.40 цього Кодексу.
Отже, у разі незаконного звільнення працівника з роботи, порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.
Враховуючи наведене, а також наявні в матеріалах даної справи докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується із висновками суду 1-ї інстанції, що належним способом захисту порушених прав позивача є саме поновлення на роботі із зазначенням дати такого поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Оскільки позивача було звільнено з 22.06.2022р., і цей день фактично був останнім робочим днем, поновлення на посаді має відбутись з 23.06.2022р., а не з 22.06.2022р., як помилково зазначив суд 1-ї інстанції.
У той же час, предметом перегляду в апеляційному порядку є позовні вимоги в частині розміру стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При цьому, судова колегія зазначає про те, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Згідно з п.2 постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» від 11.11.2015р. №988, виплата грошового забезпечення поліцейським НПУ та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується МВС України.
Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.
Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським НПУ та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» було затверджено наказом МВС України від 06.04.2016р. №260.
Відповідно до п.2 Наказу №260, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом №580-VIII.
Вперше Закон №580-VIII був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06.08.2015р. (№141-142), отже, відповідно до ст.1 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, окремі його положення набрали чинності 07.08.2015р., а Закон в цілому - 07.11.2015р.
Порядок №260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27.05.2016р. (Офіційний вісник України №39).
Згідно з п.6 Розділу ІІІ Порядку №260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.
Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Пунктом 9 Розділу І Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
У той же час, «Порядок обчислення середньої заробітної плати» був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100.
За правилами п.п.2,8 вказаного Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п.4 цього Порядку.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, колегія суддів виходить з такого.
При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. Разом із тим, загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або ж врегульовані не повністю.
Можливість субсидіарного застосування цих загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби.
Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні та жодним чином не суперечить наведеним вище висновкам суду апеляційної інстанції.
Враховуючи той факт, що на момент звільнення ОСОБА_1 зі служби, норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність застосування Порядку №260 до спірних правовідносин.
А тому, колегія суддів погоджується з доводами ГУ НП в Херсонській області, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата, що, в свою чергу, кореспондується з п.9 Порядку №260.
Як встановлено колегією суддів з матеріалів справи, наказом відповідача від 22.06.2022р. №623 о/с, майора поліції ОСОБА_1 було неправомірно звільнено зі служби відповідно до п.6 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII, у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного на підставі Дисциплінарного Статуту з 22.06.2022р.
За приписами п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999р. №13, задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Також, судова колегія звертає увагу, що відповідно до пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в ст.167 ПК України.
Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Таким чином, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення суду.
Висновки суду відповідають правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 18.07.2018р. у справі №359/10023/16-ц.
Так, останнім місяцем служби позивача - є червень 2022р.
Як вбачається із наданої відповідачем довідки від 17.01.2023р. №123, грошове забезпечення позивача в червні 2022р. складало - 7168,50 грн. за 30 календарних днів. Відповідно середньоденне грошове забезпечення позивача складало - 238,95 грн. (7168,50 грн./30 = 238,95 грн.). Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 23.06.2022р. (день, з якого відраховується період звільнення згідно з наказом від 22.06.2022р. №623 о/с) по 20.04.2023р. включно, т.б. дати прийняття судом 1-ї інстанції рішення про поновлення позивача, в календарних днях, як це прямо передбачено п.8 Порядку №260, складає - 302 дні.
Отже, сума середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу була помилково обрахована судом 1-ї інстанції, та яка, на противагу цим висновкам суду, має складати - 72162,90 грн. (238,95 грн. х 302). При цьому, колегія суддів ще раз звертає увагу на те, що дана сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача вказана без урахування обов'язкових відрахувань.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.11.2019р. у справі №540/1224/19, та відповідно ч.5 ст.242 КАС України, підлягає врахуванню під час вирішення цих спірних правовідносин.
Отже, доводи апеляційної скарги позивача лише частково знайшли своє підтвердження.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи відповідача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
У силу вимог п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Як передбачено ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч.4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або ж зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Підсумовуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив обставини справи та надав їм належну правову оцінку, проте дійшов помилкового висновку щодо дати поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також щодо розрахунку її середньоденного грошового забезпечення та періоду, за який вона має право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та, відповідно, суми, яка підлягає виплаті їй, у зв'язку із чим судове рішення підлягає зміні у відповідній частині на підставі ч.4 ст.317 КАС України.
Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року - змінити та викласти абзаци 4, 5, 6 його резолютивної частини в наступній редакції:
«Поновити майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу підтримки управління головної інспекції з 23 червня 2022 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 72162,90 грн. (сімдесят дві тисячі сто шістдесят дві гривні 90 копійок).
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу підтримки управління головної інспекції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць».
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено: 22.06.2023р.
Головуючий у справі
суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов
Судді: І.П. Косцова
В.О. Скрипченко