Номер провадження: 11-кп/813/1375/23
Справа № 946/8231/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
15.06.2023 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.04.2023 року, стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Рені, Одеської області, громадянин України, українець, з неповною середньою освітою - учень 9 класу КЗ «Ізмаїльська спеціальна загальноосвітня школа № 5 І-ІІ ступенів» міста Ізмаїла, Одеської області, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий
08 червня 2022 року Ізмаїльським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022162150000678 від 24.07.2022 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.04.2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково зараховано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.06.2022 року у вигляді чотирьох років позбавлення волі за правилами ст. 72 КК України і остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки та шість місяців.
На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки.
На підставі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_9 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межи України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, вид якої може бути визначеним уповноваженим органом з питань пробації.
Також вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно оскаржуваного вироку:
Неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи раніше знайомим з ОСОБА_10 , неодноразово отримував від неї грошові кошти у незначних сумах для передачі їх третій особі за раніше отриманий товар. Проте, маючи умисел на заволодіння значною сумою грошових коштів, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , 03 червня 2022 приблизно в обідній час доби, точний час не встановлено, ОСОБА_9 перебуваючи в місті Ізмаїлі, поблизу торгівельного кіоску № 137, який розташований не території Ізмаїльського центрального ринку та вхід в який здійснюється з кута вулиць Чкалова та Тульчианівської, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 16200грн, які він зобов'язувався цього ж дня передати третій особі. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить вирок відносно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскільки обвинувачений навчається у КЗ «Ізмаїльська спеціальна загальноосвітня школа №5 І-ІІ ступенів», суд під час призначення покарання не застосував до обвинуваченого обов'язки, передбачені положеннями п.2 ч.1 ст.76 КК України, зокрема повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим, не з'явився, причин своєї неявки суду не повідомив.
Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не порушується, апеляційний суд за згодою учасників судового провадження, вважає за можливе судовий розгляд проводити без участі обвинуваченого.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду
прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок змінити;
захисник обвинуваченого не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Що стосується доводів прокурора відносно того, що суд першої інстанції у порушення вимог кримінального законодавства безпідставно не застосував до обвинуваченого один із обов'язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, апеляційний суд вважає їх слушними з огляду на таке.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, відповідно до ч.1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов'язки: 1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Оскільки, вказана норма носить імперативний характер, то застосування обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, при звільненні обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обов'язковою.
Таким чином, із аналізу змісту вказаної норми закону можна дійти висновку, що вона має імперативний характер та зобов'язує суд покласти на особу вищевикладені обов'язки.
Повертаючись до обставин справи, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства за умови здійснення за ними нагляду, що необхідно для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень та на обвинуваченого були покладені обов'язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти цим органам про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Водночас, як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_9 є учнем КЗ «Ізмаїльська спеціальна загальноосвітня школа №5 І-ІІ ступенів»,у зв'язку з чим на обвинуваченого на підставі п. 2 ч.1 ст. 76 КК України покладається обов'язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, з метою забезпечення здійснення належного нагляду за його поведінкою, виправлення та запобігання вчиненню нових правопорушень.
Тобто, суд першої інстанції, застосовувавши вимоги ст. 75 КК України, не поклав на обвинуваченого обов'язок, передбачений п.2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.
За таких обставин, оскільки доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 підлягає задоволенню, а оскаржений вирок зміні в частині обов'язків, які покладені на обвинуваченого на підставі ст. 76 КК України.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.04.2023року у кримінальному провадженні №12022162150000678 від 24.07.2022 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Резолютивну частину вироку щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст. 76 КК України викласти в такій редакції: «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти цим органам про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4