65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
"06" червня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/1324/22
Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.
секретар судового засідання Христенко А.О.
при розгляді справи за позовом: Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси (вул. Отамана Головатого, 89, м. Одеса, 65003) в інтересах держави в особі 1) Одеської міської ради (площа Думська, 1, м. Одеса, 65026) та 2) Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012)
до відповідачів: 1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю “ІНЖ СТРОЙ” (вул. Генерала Бочарова, буд. 7А, м. Одеса, 65025)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1: Комунального некомерційного підприємства “Міська клінічна лікарня № 11” Одеської міської ради (вул. Академіка Воробйова, 5-Г, м. Одеса, 65006)
про визнання незаконним рішення та недійсними результатів процедури закупівлі, договору та додаткової угоди
за участю представників учасників справи:
прокурор: Алябова О.Є.;
від позивача-1: не з'явився;
від позивача-2: не з'явився;
від відповідача-1: не з'явився;
від відповідача-2: не з'явився;
від третьої особи: не з'явився.
Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби до Управління капітального будівництва Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю “ІНЖ СТРОЙ”, в якій просить суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 28.01.2022 № 1/Т-4, про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ”, ухвалення рішення про намір укласти з переможцем процедури закупівлі договір про закупівлю;
- визнати недійсними результати відкритих торгів за ідентифікатором доступу UA-2022-01-06-000795-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 28.01.2022 № 1/Т-4, про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ” та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;
- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 16.02.2022 № 1-22/П по об'єкту: “Капітальний ремонт корпусу літ. “Г” для відділення кардіології КНП “Міська клінічна лікарня № 11” за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5”, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ” на суму 84625499,95 грн.
- визнати недійсною додаткову угоду від 20.05.2022 № 1 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 16.02.2022 № 1-22/П по об'єкту: “Капітальний ремонт корпусу літ. “Г” для відділення кардіології КНП “Міська клінічна лікарня № 11” за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5”, укладену між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ”.
Позиції учасників справи
В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що відповідач-1 у спірних правовідносинах не надав іншому учаснику торгів строк для усунення невідповідностей, натомість визнав переможцем торгів відповідача-2, який не відповідав кваліфікаційним критеріям, подав недостовірну інформацію та документи для участі у тендері, чим порушив інтереси держави в особі позивачів. При цьому, як наголошує прокурор, відповідач-2 у спірних правовідносинах не відповідав таким критеріям. Так, у складі тендерної пропозиції відповідач-2, на підтвердження наявності у нього необхідної матеріально-технічної бази надав, зокрема, копію договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин від 04.05.2020 № 04/05-20, укладений з ТОВ «ММ-Буд Проект», строк дії якого вказаний до 31.12.2022, разом з цим, відповідно до отриманої прокурором інформації від ТОВ «ММ-Буд Проект», цей договір був укладений до 31.12.2020. Таким чином, відповідач-2 у складі тендерної пропозиції надав недостовірну інформацію. Також, відповідачем-2 не виконано умови щодо надання підтвердження наявності на підприємстві працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, оскільки у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 було подано протоколи засідання кваліфікаційної комісії ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст», якими працівникам відповідача-2 були присвоєні кваліфікації слюсара-механіка, слюсара-сантехніка, столяра-будівельника, монтажника гіпсокартонових конструкцій, разом з цим, як наголошує прокурор, ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» не отримувало від Міністерства освіти і науки України ліцензії на отримання освітніх послуг на рівні професійної (професійно-технічної освіти) з вищевказаних професій. Крім цього, відповідачем-2 не виконано вимог в частині надання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, оскільки подані останнім у складі тендерної пропозиції документи щодо укладення договору з ВКП «Таурус» не відповідають дійсним обставинам, враховуючи, що отримана прокурором інформація свідчить про те, що між вказаним підприємством та відповідачем-2 не проводились розрахунки за договором та щодо таких господарських операцій не подавалась податкова звітність.
13.07.2022 прокурором було подано заяву про забезпечення позову (а.с. 1-16, т.2), яка була задоволена судом шляхом постановлення 18.07.2022 відповідної ухвали. 24.10.2022 відповідачем-2 було подано до суду клопотання про залучення у справі третьої особи (а.с. 1-18, т.3), яке було задоволено судом.
07.11.2022 відповідачем-2 було подано до суду відзив на позовну заяву (а.с. 43-185, т.3; а.с. 1-205, т.4; а.с. 1-170, т.5; а.с. 1-144, т.6), в якому останній просить суд відмовити прокурору у задоволенні позову. Так, відповідач наголошує, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання фінансової спроможності учасника відповідає вимогам законодавства, при цьому у спірних відносинах мало місце неподання іншим учасником - ТОВ «Гранд Імпаєр» документу, який вимагався замовником, а не подання документу, який має ту чи іншу невідповідність з іншим документом, а тому відхилення пропозиції цього учасника не було формальним. При цьому, як зазначає відповідач-2, у тендері приймали участь 3 учасника та з урахуванням відхилення пропозиції ТОВ «Гранд Імпаєр» найбільш економічно вигідніша була пропозиція саме відповідача-2. Також, відповідач-2 наполягає на тому, що у нього наявна необхідна матеріально-технічна база для виконання робіт відповідно до умов спірного договору, а щодо поданого у складі тендерної пропозиції договору від 04.05.2020 № 04/05-20 мала місце технічна помилка, яка не впливає на порядок та якість робіт за договором, які вчасно виконувались відповідачем-2 до вжиття судом заходів забезпечення позову. Відповідач-2 не погоджується з висловленими прокурором твердженнями щодо невиконання ТОВ «Інж-Строй» вимог тендерної документації в частині підтвердження наявності на підприємстві працівників відповідної кваліфікації, оскільки замовником в цій частині вимагалось подання лише відповідної інформації у довідці в табличному форматі, проте не вимагалось подання учасником документів на підтвердження акредитації суб'єктів господарювання. В цей же час, як зазначає відповідач-2, у переліку документів, які мав подати учасник, відсутня умова про подання документів про освіту, а лише визначено, що документами, які необхідні для підтвердження відповідної кваліфікації, є саме свідоцтва (посвідчення) про підвищення кваліфікації, які і були подані ТОВ «Інж-Строй». Крім цього, відповідач-2 зазначає, що на виконання вимог замовника він надав належні документи щодо підтвердження досвіду аналогічного договору, при цьому замовником не вимагалось надання документів стосовно розрахунків за цими договорами. Відповідач-2 наголошує, що Південним офісом Держаудитслужби було проведено перевірку тендерних пропозицій у спірних відносинах та не знайдено порушень ТОВ «Інж-Строй» в частині невідповідності поданої документації. Відповідач-2 звертає увагу на те, що позивач-1 не висловив своєї позиції в межах цієї справи, зокрема, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про підтримання Одеською міською радою позову прокурора, а позивачем-2 було проведено перевірку щодо пропозиції відповідача-2 під час проведення закупівлі, отже відсутні підстави для звернення прокурора з позовом, що розглядається судом.
11.11.2022 відповідачем-2 було подано до суду письмові пояснення з додатковим обґрунтуванням клопотання про поновлення строків для надання відзиву (а.с. 112-119, т. 7), в яких останній пояснив, що після залучення судом 24.10.2022 до участі у справі третьої особи між учасниками справи було здійснено обмін документами, які стосуються спірних правовідносин, після чого відповідач-2 зміг сформувати остаточну позицію у цій справі. Також відповідач-2 наголосив, що у зв'язку з введенням в Україні воєнного стану виникла необхідність у здійсненні заходів щодо збереження документації підприємства, зокрема, з цією метою уповноважений директором працівник виїжджав за межі України, а можливість передати документи з'явилась лише 22 жовтня 2022 року.
08.11.2022 третьою особою було подано до суду заяву про скасування заходів забезпечення позову (а.с.11-102, т. 7), за результатом розгляду якої судом було постановлено ухвалу від 14.11.2022 про відмову у її задоволенні.
29.11.2022 відповідачем було подано до суду клопотання про закриття провадження у цій справі (а.с. 171-174, т.7), яке мотивовано тим, що між відповідачами було укладено угоду про розірвання спірного договору, у зв'язку з чим, як вважає відповідач-2, спірні правовідносини перестали існувати. В свою чергу прокурором було подано до суду письмові заперечення щодо цього клопотання відповідача-2 (а.с. 59-61, т.9), в яких останній наголосив на тому, що розірвання договору припиняє господарські зобов'язання відповідачів, проте не впливає на обставину його дійсності чи недійсності, а тому, враховуючи предмет позову у цій справі, прокурор наполягає на тому, що предмет спору не перестав існувати, у зв'язку з чим наявні підстави для вирішення спору по суті. За результатом розгляду клопотання відповідача-2 про закриття провадження у справі, судом було відмовлено у його задоволенні, про що у судовому засіданні 20.02.2023 було постановлено відповідну протокольну ухвалу з проголошенням мотивів суду.
У відповіді на відзив відповідача-2 (а.с. 180-207, т.7) прокурор зазначив про таке. Законом передбачено можливість для учасника процедури закупівлі виправити невідповідності в інформації та / або документах, зокрема, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Таким чином, на думку прокурора, якщо тендерна пропозиція ТОВ «Гранд Імпаєр Констракшн», в частині не долучення лише одного документу - фінансової звітності за 2021 рік, не відповідала умовам тендерної документації, замовник був зобов'язаний надати строк для усунення цих невідповідностей. Прокурор наполягає на тому, що поданий відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції договір від 04.05.2020 № 04/05-20 містить недостовірні дані щодо строку дії договору, а не технічну помилку, відповідно, відповідачем-2 не підтверджено в повному обсязі наявності у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт. При цьому прокурор наголошує на тому, що доводи відповідача-2 щодо виконання ним певного обсягу робіт належними доказами не підтверджуються. Прокурор наголошує, що надання відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції свідоцтв про присвоєння кваліфікацій працівникам ТОВ «Інж-Строй», виданих ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст», яке не ліцензоване Міністерством освіти та науки України, не є виконанням вимог ст. 16 Закону та положень тендерної документації. Прокурор наполягає на тому, що відповідачем-2 не спростовано обставин відсутності доказів щодо розрахунку між ТОВ «Інж-Строй» та ВКП «Таурус» та відповідно до відповіді позивача-2 останнім моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився, при цьому при здійсненні такого моніторингу контролюючий орган не перевіряє достовірності поданих учасником документів, які у спірних правовідносинах містили недостовірні данні. При цьому прокурор зазначив, що Одеська міська рада самоусунулась від захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, а тому наявні підстави для їх захисту прокурором.
19.05.2023 від позивача до суду надійшла заява (а.с. 152-156, т.9), в якій останній просить суд здійснити розгляд справи за відсутності його представника.
Процесуальні дії у справі
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.06.2022 позовну заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси було залишено без руху із встановленням прокурору строку для усунення виявлених судом недоліків.
Приймаючи до уваги усунення прокурором недоліків позовної заяви у строк, встановлений судом, ухвалою суду від 30.06.2022 позовну заяву прокурора було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1324/22; ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи; призначено у справі підготовче засідання на 25 липня 2022 року о 14:00.
Ухвалою суду від 18.07.2022 було задоволено заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси вх. № 2-555/22 від 14.07.2022 про забезпечення позову.
У судовому засіданні 25 липня 2022 судом протокольною ухвалою було відкладено підготовче засідання на 18 серпня 2022 о 14:30.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 провадження у справі №916/1324/22 було зупинено до повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області після розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ” на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.07.2022.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ” на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.07.2022 року про задоволення заяви про забезпечення позову у справі №916/1324/22 залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.07.2022 року про задоволення заяви про забезпечення позову у справі №916/1324/22 залишено без змін.
Ухвалою суду від 03.10.2022 провадження у справі №916/1324/22 було поновлено з 24.10.2022; призначено підготовче засідання у справі на 24.10.2022 о 12:00.
У судовому засіданні 24 жовтня 2022 року судом протокольною ухвалою було залучено Комунальне некомерційне підприємство “Міська клінічна лікарня № 11” Одеської міської ради до участі у цій справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача-1. Крім цього, 24 жовтня 2022 року суд протокольною ухвалою відклав підготовче засідання у цій справі на 07 листопада 2022 року о 16:00.
07 листопада 2022 року судом у судовому засіданні протокольною ухвалою було відкладено підготовче засідання у цій справі на 14 листопада 2022 о 17:00.
Ухвалою суду від 14.11.2022 судом було відмовлено Комунальному некомерційному підприємству “Міська клінічна лікарня №11” Одеської міської ради у скасуванні заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.07.2022 у справі №916/1324/22. У судовому засіданні 14 листопада 2022 судом було проголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 28 листопада 2022 о 17:00.
Судове засідання, призначене судом на 28 листопада 2022 року о 17:00, не відбулось, у зв'язку з відсутністю електропостачання в будівлі суду. Ухвалою суду 29.11.2022 строк підготовчого провадження у справі №916/1324/22 було продовжено на 30 днів; призначено підготовче засідання у справі на 12 грудня 2022 року о 17:15.
Ухвалою суду від 01.12.2022 провадження у справі №916/1324/22 було зупинено до повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області після розгляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ” на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.07.2022 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2022.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.12.2022 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інж-Строй" було задоволено; ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.07.2022 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 у справі № 916/1324/22 скасовано; відмовлено в задоволенні заяви заступника керівника Суворовської окружної прокуратури про вжиття заходу забезпечення позову.
Ухвалою суду від 16.01.2023 судом було поновлено провадження у цій справі з 06.02.2023 та призначено підготовче засідання на 06 лютого 2023 об 11:30. У судовому засіданні 06 лютого 2023 року судом було проголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у цій справі на 20 лютого 2023 року о 14:30.
20 лютого 2023 року у судовому засіданні судом було оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 06 березня 2023 р. о 15:00.
06.03.2023 у судовому засіданні суд протокольною ухвалою оголосив перерву до 24.03.2023 о 15:00, а 24.03.2023 - до 12.04.2023 о 14:30.
Судове засідання 12 квітня 2023 о 14:30 не відбулось, у зв'язку з перебуванням судді Бездолі Д.О. на лікарняному. Ухвалою суду від 24.04.2023 судом було призначено судове засідання у цій справі на 22 травня 2023 року об 11:00. 22.05.2023 суд протокольною ухвалою оголосив перерву у судовому засіданні до 06.06.2023 о 14:00.
У судовому засіданні 06.06.2023 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Обставини справи
06.01.2022 на сайті закупівель prozorro відповідачем-1 було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт UA-2022-01-06-000795-b за предметом “Капітальний ремонт корпусу літ. “Г” для відділення кардіології КНП “Міська клінічна лікарня № 11” за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5” (а.с. 44-52, т.1). Кінцевий строк для подання пропозицій учасниками визначений до 25.01.2022, початок аукціону - 26.01.2022. Очікувана вартість - 84640500,00 грн, джерело фінансування - за рахунок місцевого бюджету. Критерій вибору переможця - за ціною (100%).
Відповідно до зміненої тендерної документації на закупівлю вищевказаних робіт, затвердженої рішенням уповноваженої особи відповідача-1, яке оформлене протоколом від 17.01.2022 № 1Т/-3 (а.с. 57-72, т.1), замовником встановлено, зокрема, що учасник закупівлі має подати фінансову звітність за 2021 рік (баланс та звіт про фінансові результати), яка підтверджує фінансову спроможність учасника, зокрема наявність обсягу річного доходу 100% від очікуваної вартості даної закупівлі. Також, учасник надає відповідну квитанцію щодо подання звітності.
Додатком № 1 до тендерної документації затверджено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, в тому числі:
1) документи, що підтверджують наявність в учасника обладнання та матеріально - технічної бази: довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці № 1. До довідки надаються: у разі, якщо техніка є власною, надаються скановані копії виготовлені з оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; у разі залучення - скановані копії, виготовлені з оригіналів нотаріально посвідчених договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; у разі залучення - скановані копії виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; інші документи (виготовлені з оригіналів документів), які учасник вважає за необхідне надати;
2) довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів - таблиця № 2. Учасник повинен мати у штаті не менше 30 працівників (надати штатний розпис або витяг зі штатного розпису). До довідки обов'язково надаються скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди та інше (якщо такі мають місце бути), працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. Учасник повинен надати скановані копії чинних посвідчень та / або протоколів щодо проходження навчання з правил охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки та правил охорони праці під час виконання робіт на висоті в кількості не менше 3-х працівників. Обов'язкова наявність в учасника: інженера з охорони праці; зварників (не менше 3 (трьох) та підтвердити кваліфікацію таких працівників шляхом надання у складі пропозиції сканованих з оригіналу документів про підвищення кваліфікації, а саме - свідоцтво (посвідчення) зварника або диплом: слюсарів-сантехніків (не менше двох) та підтвердити кваліфікацію таких працівників шляхом надання у складі пропозиції сканованих з оригіналу документів про підвищення кваліфікації, а саме - свідоцтво (посвідчення) та (або) диплом; монтажників гіпсокартонних конструкцій (не менше двох) та підтвердити кваліфікацію таких працівників шляхом надання у складі пропозиції сканованих з оригіналу документів про підвищення кваліфікації, а саме - свідоцтво (посвідчення) та (або) диплом; столяру (не менше одного) та підтвердити кваліфікацію такого працівника шляхом надання у складі пропозиції сканованих з оригіналу документів про підвищення кваліфікації, а саме - свідоцтво (посвідчення) та (або) диплом; сертифікований інженер-кошторисник (необхідно надати копії дійсних сертифікатів, засвідчені підписом і печаткою такого інженера-кошторисника) - не менше 1-ї особи; виконроба (повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). На підтвердження надати скан-копії диплому/ів);
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається виконаний договір з капітального ремонту) - довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника - таблиця № 3. Підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгуку від замовника або генерального підрядника або підрядника або субпідрядника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.
Додатком № 2 до тендерної документації затверджено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (а.с. 76-77, т.1).
Додатком № 3 до тендерної документації затверджено технічне завдання за предметом закупівлі (а.с. 78-96, т.1).
Додатками № 4-7 до тендерної документації (а.с. 97-101, т. 1) затверджені форми подання учасником окремих пропозицій.
Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 126-170, т.1; а.с. 59-185, т.3; а.с. 1-205, т.4; а.с. 1-170, т.5; а.с.1-144, т.6), у складі своє тендерної пропозиції відповідач надав, зокрема, таку документацію на виконання вимог, що містяться у тендерній документації та яка стосується підстав позову прокурора:
1) довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази у Товариства з обмеженою відповідальністю «Інж-Строй» від 20.01.2022 № 32 (а.с. 126-128, т.1; а.с. 69-71, т.3), яка містить дані, зокрема, що відповідач-2 для виконання робіт планує залучити навантажувач телескопічний, JCB 3СХ, 2015 року, а також телескопічний навантажувач MANITOU 1440, 2012 року, які знаходяться у користуванні відповідача-2 на підставі договору на надання послуг по експлуатації будівельними машинами, укладеного між відповідачем-2 та ТОВ «ММ-Буд Проект». Відповідно до копії цього договору, який подавався відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції (а.с. 129-132, т.1; а.с. 72-75, т.3), його укладено 04.05.2020 строком дії до 31.12.2022. В цей же час прокурор, наголошуючи на тому, що відповідач-2 подав неправдиву інформацію щодо наявності у його розпорядженні вищевказаних навантажувачів, надав суду: копію листа ТОВ «ММ-Буд Проект» від 22.02.2022 № 1 (а.с. 133, т.1), в якому останнє повідомило, що договір № 04/05-20, який укладався з відповідачем-2, має строк дії до 31.12.2020, при цьому послуги за цим договором не надавались, розрахунки між сторонами не проводились; копію договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин від 04.05.2020 № 04/05-20 (а.с. 134-137, т.1), укладений між ТОВ «ММ-Буд Проект» та відповідачем-2, що містить дані щодо погодження строку дії договору до 31.12.2020; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 42022163040000033 за ознаками внесення невстановленими службовими особами підрядної організації завідомо неправдивих відомостей у документи, які подано для участі у відкритих торгах, що проводились Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради.
2) довідку Товариства з обмеженою відповідальністю «Інж-Строй» про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 20.01.2022 № 33 (а.с. 140-141, т.1; а.с. 67-68, т.3;), з якої вбачається, що на підприємстві працюють, зокрема:
- слюсар-сантехнік Варварич Дмитро Миколайович, освіта загальна середня;
- монтажник гіпсокартонних конструкцій Комариця Юрій Іванович, освіта загальна середня;
- слюсар-сантехнік Драга Максим Віталійович, освіта загальна середня;
- монтажник гіпсокартонних конструкцій Микичук Іван Костянтинович, освіта загальна середня;
- слюсар-сантехнік Мельник Віктор Миколайович, освіта загальна середня;
- монтажник гіпсокартонних конструкцій Маковійчук Юрій Юрійович, освіта загальна середня;
- столяр будівельний Буруков Максим Михайлович, освіта загальна середня.
На підтвердження обставин щодо присвоєння кваліфікації вищевказаним працівникам відповідачем у складі тендерної пропозиції подано протоколи засідань комісії ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» та видані цією організацією посвідчення про те, що вищевказані працівники закінчили повний курс навчання за програмою підготовки (підвищення кваліфікації) за відповідними професіями (а.с. 142-150, т.1; а.с. 12-15, 24-25, 30-32, т.4). В цей же час, прокурор наголошує на тому, що відповідачем-2 не надано належних доказів щодо підтвердження наявності на підприємстві працівників з відповідними кваліфікаціями, надавши до матеріалів справи лист Департаменту атестації кадрів вищої кваліфікації Міністерства освіти і науки України від 04.05.2022 № 9/217-22 (а.с. 151-152, т.1), в якому вказано, що ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» не отримувало від Міністерства освіти і науки України ліцензії на отримання освітніх послуг на рівні професійної (професійно-технічної освіти) з вищевказаних професій, а за інформацією Єдиної державної електронної бази з питань освіти і офіційного веб-сайту МОН, ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» має право надавати освітні послуги на рівні професійної (професійно-технічної) освіти з професій: 7212 Електрогазозварник (професійно-технічне навчання - ліцензований обсяг - 10 осіб); 7215 Стропальник (професійно-технічне навчання - ліцензований обсяг - 10 осіб) на підставі наказу МОН від 06.03.2019 № 175-л «Про ліцензування освітньої діяльності».
3) довідку Товариства з обмеженою відповідальністю «Інж-Строй» від 20.01.2022 № 34 про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору (а.с. 153, т.1; а.с. 100, т.3), в якій відповідач-2 повідомив, що ним виконувались роботи за договором від 06.03.2019 № 36, укладеним з Виробничо-комерційним підприємством «Таурус» товариством з обмеженою відповідальністю з капітального ремонту будівлі ОДНЗ ясла-садок № 225, за адресою: вул. Паустовського, 11, м. Одеса, у період березень-жовтень 2019 року, сума договору становить 4961245,87 грн. Також відповідачем-2 надано: копію договору від 06.03.2019 № 36 з календарним графіком виконання робіт по об'єкту (а.с. 155-158, т.1; а.с. 101-104, т.3); копію договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.02.2019 № 2-19/ІІ, укладеного між Виробничо-комерційним підприємством «Таурус» товариством з обмеженою відповідальністю та Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, предметом якого є здійснення ремонту будівлі ОДНЗ ясла-садок № 225, за адресою: вул. Паустовського, 11, м. Одеса (а.с. 159-166, т.1); відгук ВКП «Таурус» ТОВ від 19.01.2022 № 19-01/1 (а.с. 154, т.1; а.с. 105, т.3), в якому останнє підтвердило, що в процесі співпраці при виконанні робіт з капітального ремонту ОДНЗ ясла-садок № 225 відповідач-2 зарекомендував себе з позитивного боку, вартість робіт за договором, укладеним з відповідачем-2, становила 4961245,87 грн, роботи товариством виконані якісно та вчасно, в повному обсязі та відповідно до умов договору. В цей же час, як наголошує прокурор, вищевказані докази не є належним підтвердженням щодо наявності у відповідача-2 позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, оскільки прокурором було виявлено, що між відповідачем-2 та ВКП «Таурус» ТОВ не проводились розрахунки, на підтвердження чого прокурор долучив до матеріалів справи: довідку АБ «Укгазбанк» від 04.02.2022 № БТ-1849 (а.с. 170, т.1), в якій вказано, що між цими юридичними особами у період з 06.03.2019 по 31.12.2019 розрахунки не проводились; довідку АБ «Укгазбанк» від 04.02.2022 № БТ-1855 (а.с. 171, т.1), в якій зазначено, що по вказаним у довідці рахунках ВКП «Таурус» ТОВ зарахування та перерахування за період з 06.03.2019 по 31.12.2019 на адресу ТОВ «Інж-Строй» не здійснювались; виписку по рахунку ВКП «Таурус» ТОВ, відкритому у АТ «ОТП Банк» за період з 06.03.2019 по 31.12.2019 (а.с.173-175, т.1), яка не містить даних щодо розрахунків з відповідачем-2; лист Головного управління ДПС в Одеській області від 25.03.2022 № 4492/15-32-18-07-058 (а.с. 176-177, т.1), в якому вказано, що за період з 01.01.2019 по 24.02.2022 відсутня реєстрація податкових накладних між ТОВ «Інж-Строй», ВКП «Таурус» ТОВ, ТОВ «Граніттрансстрой» та ВККП «ВЄЛЄС». Крім цього, прокурором надано довідку, складену ВКП «Таурус» ТОВ під час участі у процедурі закупівлі з ремонту ОДНЗ ясла-садок № 225, в якій останнім зазначалось щодо залучення у якості субпідрядника ТОВ «Будлост Компані» (а.с. 167, т.1), при цьому, як наголошує прокурор, щодо залучення інших субпідрядників ВКП «Таурус» ТОВ не повідомляло замовника послуг.
Відповідно до реєстру отриманих пропозицій (а.с. 102, т.1) у спірній процедурі закупівлі прийняли участь 3 учасника: ТОВ «Еліт Град Буд»; ТОВ «Інж-Строй»; ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн». Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій (а.с. 103-104, т.1) та розміщеної на сайті prozorro інформації, ТОВ «Інж-Строй» заявлено пропозицію щодо ціни закупівлі в розмірі 84625499,95 грн, ТОВ «Еліт Град Буд» - 84635384,50 грн, а ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» - 79896768,00 грн, водночас, пропозиція останнього була відхилена відповідачем-1 з підстави: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, відповідно до протоколу уповноваженої особи відповідача-1 від 27.01.2022 № 1/Т-3 (а.с. 105, т.1) невідповідність ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» вимогам тендерної документації полягає у тому, що: відсутня фінансова звітність за 2021 рік (баланс та звіт про фінансові результати), яка підтверджує фінансову спроможність учасника; інше. При цьому підстава «інше» у протоколі відповідачем-1 не була деталізована. Як вбачається з інформації, яка міститься на сайті prozorro (а.с. 48, т.1), ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» оскаржило рішення відповідача-1 про відхилення пропозиції, проте ця скарга не була розглянута з підстав закінчення періоду оскарження.
28.01.2022 уповноваженою особою Управління капітального будівництва Одеської міської ради було прийнято рішення, яким визнано Товариство з обмеженою відповідальністю “ІНЖ СТРОЙ” переможцем закупівлі за предметом “Капітальний ремонт корпусу літ. “Г” для відділення кардіології КНП “Міська клінічна лікарня № 11” за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5” та вирішено на підставі ст. 33 Закону України “Про публічні закупівлі” розмістити повідомлення про намір укладення договору з відповідачем-2. Вказане рішення уповноваженої особи оформлене протоколом від 28.01.202 №1/Т-4 (а.с. 106, т.1; а.с. 158, т.9).
28.01.2022 на сайті prozorro було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів - ТОВ «Інж-Строй» з ціновою пропозицією учасника 84625499,95 грн (а.с. 51, 107, т.1).
16.02.2022 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “ІНЖ СТРОЙ” (підрядник) був укладений спірний договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №1-22/П (а.с. 108-115, т.1), за умовами якого підрядник зобов'язався виконати роботи, зазначені у проектній документації, а замовник - прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх вартість, за наявності бюджетних коштів на рахунках замовника. Найменування робіт за договором: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт корпусу літ. “Г” для відділення кардіології КНП “Міська клінічна лікарня № 11”, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5”. Відповідно до п.3.1. договору його ціна становить 84625,49995 тис. грн. з ПДВ, у тому числі: на 2022 рік - 5457,00000 тис. грн. з ПДВ; на 2023 рік - 79168,49995 тис. грн. з ПДВ. За умовами п.п.4.1. - 4.4. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику вартості виконаних робіт на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Фінансування робіт об'єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з Додатком №3 “План фінансування робіт”. Платіжні зобов'язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника. За умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника, замовник проводить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі наданих форм, зазначених у п.4.1. договору, протягом 10-ти банківських днів з моменту їх підписання. Розрахунок вартості виконаних робіт проводиться підрядником щомісячно, відповідно до КНУ “Настанова з визначення вартості будівництва” і погодженої договірної ціни. Згідно з п.5.1. договору термін тривалості виконання робіт на об'єкті: лютий 2022 року - грудень 2023 року. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком №2 “Календарний графік виконання робіт”. Строк виконання робіт на об'єкті може бути продовжено за взаємною згодою сторін. За змістом п.6.1. договору замовник зобов'язаний, зокрема: своєчасно та в повному обсязі сплачувати кошти за виконані роботи, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника; приймати виконані роботи згідно з Актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, Довідки про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3, Актів здачі змонтованого устаткування. Відповідно до п.10.1. договору він набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2023 включно, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.
Додатками до договору було затверджено договірну ціну договору, календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт (а.с. 116-120, т.1).
У зв'язку з неритмічним бюджетним фінансуванням об'єкта, введеним в Україні воєнним станом та враховуючи рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 16.05.2022 №58, між відповідачами 20.05.2022 була укладена додаткова угода №1 до договору (а.с. 121-122, т.1), згідно з якою останні погодили, зокрема: викласти абзац п.3.1. договору в такій редакції: “Ціна договору становить 84625,49995 тис. грн. з ПДВ, у тому числі: на 2022 рік - 585,00000 тис. грн. з ПДВ; на 2023 рік - 84040,49995 тис. грн. з ПДВ.; викласти у новій редакції Додаток №2 “Календарний графік виконання робіт” (а.с. 123-124, т.1); викласти у новій редакції Додаток №3 “План фінансування робіт” (а.с. 125, т.1). Інші умови договору залишені без змін.
Прокурор, з метою з'ясування питання щодо здійснення позивачами заходів з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, звертався до останніх з запитами про надання відповідної інформації (а.с. 179-182, 184-187, т.1). В матеріалах справі відсутня відповідь Одеської міської ради щодо реагування на вказані прокурором порушення у спірних відносинах, а Південний офіс Держаудитслужби у своєму листі від 25.05.2022 відзначив (а.с. 188-189, т.1), що останнім не проводився моніторинг UA-2022-01-06-000795-b та не порушувалось питання щодо визнання недійсним у судовому порядку укладеного між відповідачами договору, при цьому додатково зауважено, що порядок проведення моніторингу процедур закупівель та специфіку реалізації результатів моніторингу визначено безпосередньо статтею 8 Закону, яка не передбачає вжиття таких заходів, як звернення органів державного фінансового контролю до суду щодо спонукання до вчинення певних дій, зокрема визнання недійсними рішень уповноважених осіб, протокольних рішень уповноважених осіб про намір укласти договір про закупівлю та/або визнання недійсними договорів про закупівлю послуг за державні кошти.
31.05.2022 на сайті prozorro Південним офісом Держаудитслужби було опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, у зв'язку з отримання інформації про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 48-50, т.1). 03.06.2022 було опубліковано запит замовнику про надання пояснень: яким чином та на підставі яких документів було здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? На вказану відповідь відповідачем-1 були розміщені 08.06.2022 відповідні пояснення. 10.06.2022 за результатом проведення моніторингу з цього питання було опубліковано висновок, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону. Між цим, в матеріалах справи наявний висновок державного аудитору про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-000795-b (а.с. 190-193, т.1), в якому зазначено, що за результатом аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч. 8 ст. 12, ч. 3, 6 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону, водночас, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено. Далі, 17.06.2022 замовником було опубліковано оголошення про надання інформації про усунення порушення замовником, в якій вказано, що будуть здійснені заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому.
З метою захисту інтересів держави прокурор звернувся до суду з позовом, що розглядається судом. Під час розгляду справи судом між відповідачами 18.11.2022 була укладена угода про розірвання договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 16.02.2022 № 1-22/П (а.с. 174, т.7), згідно з якою останні розірвали спірний договір.
Законодавство, застосоване судом до спірних відносин
Частиною 1 ст. 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
За змістом ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
За змістом ч.ч.1,3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
За змістом ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
Частиною 11 статті 26 Закону передбачено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Згідно з ч. 1-3 ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов'язані із предметом закупівлі.
За змістом ч. 9-11 ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
За умовами ч. 16 ст. 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Згідно з ч.ч.1-2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною 1 статті 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Позиція суду
Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі позивачів до відповідачів з вимогами про визнання незаконним/недійсними рішення відповідача-1/результатів торгів щодо визнання відповідача-2 переможцем спірної процедури закупівлі, а також визнання недійсними укладених між відповідачами за результатом цієї закупівлі договору та додаткової угоди до нього. Підставами для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави у спірних відносинах останнім визначено таке: 1) відповідач-1 у спірних правовідносинах не надав іншому учаснику торгів з найбільш економічно вигіднішою пропозицією - ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» строк для усунення невідповідностей, які виразились у неподанні учасником фінансової звітності за 2021 рік; 2) відповідач-2 не відповідав кваліфікаційним критеріям, подав недостовірну інформацію та документи для участі у закупівлі, чим порушив інтереси держави.
Як встановлено судом, у спірній процедурі закупівлі прийняли участь 3 учасника з такими ціновими пропозиціями: ТОВ «Інж-Строй» заявлено пропозицію щодо ціни закупівлі в розмірі 84625499,95 грн, ТОВ «Еліт Град Буд» - 84635384,50 грн, а ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» - 79896768,00 грн. Тобто, найбільш економічно вигідна пропозиція була саме у ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн», проте пропозиція останнього була відхилена відповідачем-1, у зв'язку з тим, що цей учасник у складі тендерної пропозиції не надав фінансову звітність за 2021 рік (баланс та звіт про фінансові результати), яка підтверджує фінансову спроможність учасника та інше, проте не зазначено, які інші невідповідності мали місце. Так, з матеріалів справи не вбачається, що відповідач-1 при виявленні цих невідповідностей розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель із зазначенням інформації щодо переліку документів, які ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» повинно було подати для усунення виявлених невідповідностей. Таким чином подальший розгляд менш економічно вигідної пропозиції відповідача-2 та, як наслідок, визначення останнього переможцем процедури відкритих торгів, здійснено відповідачем-1 із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що є достатньою підставою для задоволення позову прокурора.
Щодо доводів прокурора відносно невідповідності пропозиції відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, суд зазначає таке.
Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідач-2 на підтвердження обставини щодо наявності у його розпорядженні необхідного обладнання та матеріально-технічної бази подав, зокрема, копію договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин від 04.05.2020 № 04/05-20, укладеного з ТОВ «ММ-Буд Проект» із зазначенням в цій копії договорі його строку дії до 31.12.2022. Прокурор, у свою чергу, на спростування дійсності цього договору подав суду отриману від ТОВ «ММ-Буд Проект» копію договору з такими ж реквізитами та змістом, проте строк дії в цьому договорі вказаний до 31.12.2020. Суд зазначає, що ані прокурор, ані позивачі не заявляли суду клопотань щодо витребування оригіналів цих договорів, проведення експертизи, з метою встановлення обставини дійсності та достовірності поданої відповідачем-2 документації. За цих обставин, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що саме договір, який подав у складі тендерної пропозиції відповідач-2, містить недостовірну інформацію.
Крім цього, суд вважає, що прокурором не доведено обставини невідповідності тендерної документації відповідача-2 в частині подання документів на підтвердження наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, оскільки в цій частині вимог тендерної документації відповідач-2 подав документи згідно з переліком, який вимагався замовником. При цьому суд зауважує, що сама по собі обставина не здійснення розрахунку за договором не свідчить про невиконання робіт за таким договором, в цей же час, з матеріалів справи судом не встановлено, що подані прокурором запити були спрямовані на отримання інформації саме щодо встановлення обставини виконання / не виконання відповідачем-2 аналогічного договору, а довідки банків, подані прокурором, містять інформацію станом по 31.12.2019.
Щодо подання відповідачем-2 документів на підтвердження наявності на підприємстві працівників відповідної кваліфікації, то суд зазначає, що дійсно замовником не вимагалось надання у складі тендерної документації ліцензії навчального закладу на проведення навчання за відповідним напрямком, а отже з наявних матеріалів справи не вбачається обізнаність відповідачів про обставину, яка викладена Департаментом атестації кадрів вищої кваліфікації Міністерства освіти і науки України інформації у листі від 04.05.2022 № 9/217-22. Разом з цим, наявність відповідної кваліфікації у працівників учасника торгів має бути підтверджена документами, які видані ліцензованою особою згідно з законодавством України, оскільки саме такі документи підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що судом було встановлено обставину порушення відповідачем-1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при визначенні відповідача-2 переможцем процедури спірних торгів, суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для визнання недійсними результатів спірних торгів, а також визнання недійсним та скасування рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 28.01.2022 № 1/Т-4.
Оскільки спірні договір та додаткова угода були укладені за наслідками спірних рішення відповідача-1 та результатів відкритих торгів, які не відповідають вимогам Закону, суд вважає, що в межах цієї справи прокурором доведено наявність обставин, з якими закон пов'язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним, а тому наявні підстави для визнання спірного договору разом з додатковою угодою недійсними.
Розподіл судових витрат
У відповідності до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Отже, приймаючи до уваги задоволення в повному обсязі позовних вимог прокурора, судовий збір слід покласти на відповідачів пропорційно розміру задоволених щодо кожного з них вимог.
Керуючись ст. 129, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 28.01.2022 № 1/Т-4.
3. Визнати недійсними результати відкритих торгів за ідентифікатором доступу UA-2022-01-06-000795-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 28.01.2022 № 1/Т-4.
4. Визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 16.02.2022 № 1-22/П, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ”.
5. Визнати недійсною додаткову угоду від 20.05.2022 № 1 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 16.02.2022 № 1-22/П, укладену між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “ІНЖ-СТРОЙ”.
6. Стягнути з Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091, код ЄДРПОУ 04056902) на користь Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552, розрахунковий рахунок: UA808201720343100002000000564 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172) судовий збір в сумі 7443 /сім тисяч чотириста сорок три/грн 00 коп.
7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “ІНЖ СТРОЙ” (вул. Генерала Бочарова, буд. 7А, м. Одеса, 65025, код ЄДРПОУ 42613065) на користь Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552, розрахунковий рахунок: UA808201720343100002000000564 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172) судовий збір в сумі 2481 /дві тисячі чотириста вісімдесят одну/грн 00 коп.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.
Повний текст рішення складено 16 червня 2023 р.
Суддя Д.О. Бездоля