вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
15.06.2023м. ДніпроСправа № 904/1791/23
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) представників сторін справу
за позовом Відділу освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області (с. Карпівка, Криворізький район, Дніпропетровська область)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" (м. Дніпро)
про стягнення безпідставно набутих грошових коштів у розмірі 200 231 грн. 97 коп.
Ю.В.
Відділ освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" (далі - відповідач), в якій на момент звернення з нею до суду просив суд :
1) визнати недійсними укладені додаткові угоди, а саме:
- додаткову угоду № 1 від 26.01.2021;
- додаткову угоду № 2 від 24.02.2021;
- додаткову угоду № 3 від 25.02.2021;
- додаткову угоду № 4 від 26.02.2021;
- додаткову угоду № 5 від 01.03.2021;
- додаткову угоду № 6 від 25.05.2021;
- додаткову угоду № 7 від 27.05.2021;
- додаткову угоду № 8 від 14.06.2021;
- додаткову угоду № 9 від 23.06.2021;
- додаткову угоду № 10 від 14.07.2021;
- додаткову угоду № 11 від 15.07.2021;
- додаткову угоду № 12 від 27.07.2021;
- додаткову угоду № 13 від 25.08.2021;
- додаткову угоду № 14 від 26.08.2021;
- додаткову угоду № 15 від 30.08.2021;
- додаткову угоду № 17 від 21.09.2021;
- додаткову угоду № 18 від 22.09.2021;
- додаткову угоду № 19 від 23.09.2021;
- додаткову угоду № 20 від 24.09.2021;
- додаткову угоду № 21 від 30.09.2021;
- додаткову угоду № 22 від 11.10.2021;
- додаткову угоду № 23 від 12.10.2021;
- додаткову угоду № 24 від 25.10.2021, до договору на постачання природного газу №41ВВ497-267-21 від 25.01.2021, що укладений між позивачем та відповідачем;
2) стягнути з відповідача на користь позивача безпідставно набуті грошові кошти у розмірі 200 231 грн. 97 коп. за договором на постачання природного газу № 41ВВ497-267-21 від 25.01.2021.
Також позивач просив суд стягнути з відповідача на свою користь судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним:
- після укладення договору на постачання природного газу № 41ВВ497-267-21 від 25.01.2021, за період з 26.01.2021 по 25.10.2021, у відповідності до вимог пунктів 2, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 2 статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" (про встановлення вільної ціни між постачальником та споживачем), а також, постанов НКРЕКП № 3013 від 24.12.2019, № 1468 від 29.07.2020 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки", з дотриманням вимог господарського та цивільного законодавства та умов договору на постачання природного газу № 41ВВ497-267-21 від 25.01.2021, на підставі листів постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", наданих ним довідок ДП "Державний інформаційний аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", підтверджених ціновими довідками Торгово-промислової палати України, внаслідок коливання ціни природного газу (за одиницю товару) в бік зростання, без зміни істотних умов договору, відповідно до 23-х додаткових угод до вказаного договору, ціну за одиницю товару - 1 метра кубічного природного газу споживачу збільшено з 6,750 грн. (з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ) до 37,67389120 грн. з урахуванням ПДВ;
- за висновками Керівника Криворізької південної окружної прокуратури Бурчика Юрія, викладеними у запиті від 31.03.2023, вих. № 04/57-2416вих-23 до Відділу освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради - підвищення ціни на природний газ з боку ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" було необґрунтованим та призвело до порушення матеріальних, державних інтересів. Згідно з вказаним запитом прокуратури, в результаті укладання додаткових угод ціна на газ за додатковими угодами збільшилась на 82% від первинної ціни, у відповідності до наступного розрахунку:
- первинна ціна за договором становить за 1 куб. метр газу 6,750 грн. з урахуванням ПДВ. Кошти фактично сплачені позивачем за спожитий в рамках договору (з урахуванням підвищення ціни за додатковими угодами) природний газ - 723 955,79 грн. з урахуванням ПДВ (за 77588,714 метрів кубічних). У разі залишення первинної ціни без змін позивачем було б сплачено 523 753 грн. 82 коп.. Таким чином, сума оплати за спожитий газ збільшилась на 200 231 грн. 97 коп.;
- у вказаному запиті прокуратури надана інформація про те, що згідно з роз'ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладених у листах "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору" № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Разом із цим, у вказаних додаткових угодах відповідачем не зазначена інформація про коливання ціни природного газу на ринку (є цінові довідки, але не наведено розрахунку вартості природного газу станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення). Так, згідно з інформацією, розміщеною на офіційному сайті ТБ "Українська енергетична біржа", що була станом на момент укладання договору (25.01.2021) 26.01.2021, середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів ресурс січня2021 ТБ "Українська енергетична біржа" складала - середньозважена ціна (після оплата) - 6 700,64 грн./тис. куб. метрів, тобто, ціна в січні не змінювалась. Таким чином, додаткова угода № 1 від 26.01.2021, укладена з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підставі положення статті 43 вказаного закону, є нікчемною;
- враховуючи нікчемність додаткової угоди № 1 від 26.01.2021, а також відсутність, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" документального підтвердження коливання ціни товару на ринку з боку відповідача, відповідно, додаткові угоди: № 1 від 26.01.2021; № 2 від 24.02.2021; № 3 від 25.02.2021; № 4 від 26.02.2021; № 5 від 01.03.2021; № 6 від 25.05.2021; № 7 від 27.05.2021; № 8 від 14.06.2021; № 9 від 23.06.2021; № 10 від 14.07.2021; № 11 від 15.07.2021; № 12 від 27.07.2021; № 13 від 25.08.2021; № 14 від 26.08.2021; № 15 від 30.08.2021; № 17 від 21.09.2021; № 18 від 22.09.2021; № 19 від 23.09.2021; № 20 від 24.09.2021; № 21 від 30.09.2021; № 22 від 11.10.2021; № 23 від 12.10.2021; № 24 від 25.10.2021, - є також нікчемними на підставі вимог положень статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідачем порушені вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
- порушення та недотримання вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" призвело до переплати на корить відповідача коштів з державного бюджету у розмірі 200 231 грн. 97 коп., які позивач просить суд стягнути з відповідача, у зв'язку з нікчемністю додаткових угод до договору.
Позовну заяву було подано без додержання вимог, встановлених статтями 164, 172 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з чим ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 позовну заяву було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення недоліків протягом 7-ми днів з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху.
Від позивача засобами електронного зв'язку на поштовим зв'язком надійшов лист (вх. суду № 19267/23 від 19.04.2023, № 19471/23 від 20.04.2023), до якого, на виконання ухвали суду від 12.04.2023, додані докази надсилання позовної заяви з додатками на адресу відповідача, а також, додана уточнена позовна заява, в якій він просить суд стягнути з відповідача на свою користь безпідставно набуті грошові кошти у розмірі 200 231 грн. 97 коп.
Враховуючи вказане, ухвалою суду від 24.04.2023 позовну заяву (з урахуванням її уточнення) було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
Від відповідача засобами електронного зв'язку надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 23147/23 від 16.05.2023), в якому він просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на таке:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" заперечує проти нікчемності додаткових угод до договору на постачання природного газу № 41ВВ497-267-21 від 25.01.2021. Пунктом 3.1. договору передбачено, що розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи спірний договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається;
- ціна газу вказана в пункті 3.2. договору: ціна за 1 кубічний метр природного газу без урахування податку на додану вартість становить 5,625 гривень. Податок на додану вартість становить 1,125 гривень, всього з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість становить 6,750 гривень;
- відповідно до пункту 3.3. договору ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору. Крім того, відповідно до роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку законодавством не встановлений. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим;
- у зв'язку із коливанням ціни природного газу на ринку, між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та Відділом освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області укладено додаткові угоди. При цьому, внесені зміни до договору були обґрунтованими та кожне наступне підвищення не перевищувало 10%;
- перед кожним підвищенням ціни на газ ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" була надана позивачеві довідкова інформація Торгово-промислової палати України та ДП "Держзовнішінформ" щодо коливання ціни природного газу на ринку, що кореспондується з роз'ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015;
- враховуючи вказане, у ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" були правові підстави для зміни ціни на газ, а внесення таких змін до договору було обґрунтованим та документально підтвердженим, відбувалось відповідно до чинного законодавства України, Закону України "Про публічні закупівлі" та умов укладеного договору, а тому додаткові угоди про зміну ціни не є нікчемними та відповідно відсутні підстави для стягнення коштів за договором.
Слід відзначити, що ухвалою суду від 24.04.2023, з урахуванням вимог частини 4 статті 166 Господарського процесуального кодексу України, судом було запропоновано позивачу, у 5-ти денний строк з дня отримання відзиву на позов подати суду, а також усім учасникам справи надати відповідь на відзив з урахуванням вимог частин третьої - шостої статті 165 та статті 166 Господарського процесуального кодексу України.
Як вбачається з матеріалів справи, відзив на позовну заяву був направлений позивачу засобами електронного зв'язку на його електронну адресу osvitkarpivka2017@ukr.net, яка зазначена у позовні заяві, - 16.05.2023.
Частиною 6 статті 116 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію тільки в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу.
Згідно з частиною 7 статті 116 Господарського процесуального кодексу України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.
Відповідно до строків, встановлених Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затвердженими наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 28.01.2014 за № 173/24950, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1; у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2; між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+3; між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.
Приймаючи до уваги направлення відзиву на позовну заяву позивачу ще 16.05.2023, станом на 15.06.2023 строк на подання відповіді на відзив на позовну заяву, з урахуванням додаткового строку на поштовий перебіг, закінчився.
Будь-яких клопотань про продовження вказаного процесуального строку у порядку, передбаченому частиною 2 статті 119 Господарського процесуального кодексу України, до суду від відповідача не надходило; поважних причин пропуску вказаного строку суду також не повідомлено.
Згідно із частиною 1 статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
Слід також зауважити, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України).
Суд вважає, що позивач не скористався своїм правом на надання відповіді на відзив на позовну заяву та вважає можливим розглянути справу за наявними у ній матеріалами.
Судом враховано, що всіма учасниками судового процесу висловлена своя правова позиція у даному спорі.
Враховуючи предмет та підстави позову у даній справи, суд приходить до висновку, що матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення.
Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.
Відповідно до статті 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.
Слід відзначити, що строк розгляду даної справи закінчується 23.06.2023, отже у даному випадку судому було надано сторонам максимально можливий строк для висловлення їх правових позицій та подання доказів по справі.
Відповідно до частини 2 статті 252 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться.
При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення (частина 8 статті 252 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з частиною 4 статті 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.
Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.
Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, а також доводи, викладені у відзиві на позовну заяву, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,
Предметом доказування у цій справі є обставини, пов'язані з наявністю правових підстав для стягнення надмірно сплачених коштів за договором про постачання природного газу.
Так, 25.01.2021 між Відділом освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради (далі - споживач, позивач) та ТОВ "Дніпропетровськгаззбут" (далі - постачальник, відповідач) був укладений договір на постачання природного газу № 41ВВ497-267-21, номер закупівлі UA-2020-12-17-009594-c (далі - договір, а.с. 129-132).
Закупівля природного газу Відділом освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради проводилась відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", метою якої є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна, неупереджена оцінка тендерних та пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Спірний договір постачання природного газу укладено з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", обсяг природного газу та умови його постачання, ціна, порядок та строки проведення розрахунків, права, обов'язки та відповідальність сторін, були встановлені вимогами Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2493 від 30.09.2015; Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015; Правилами постачання природного газу, затвердженими Постановою НКРЕКП № 2496 від 30.09.2015.
У відповідності до Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частина 2 статті 712 Цивільного кодексу України).
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Так, за умовами пункту 1.1 договору постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2021 році природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Відповідно до пункту 1.2. договору річний плановий обсяг постачання газу - до 139 628 кубічних метрів.
Згідно з пунктом 2.6. розділу ІІ, а також розділу IV договору визначення (звіряння) фактичного обсягу поставленого (спожитого) природного газу між сторонами, здійснюється на підставі актів приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, складений постачальником, на підставі акту споживача, складеного про фактичний об'єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період (до 5-го числа кожного місяця), підписаний уповноваженими особами сторін, та надісланий постачальнику до 10-го числа кожного місяця.
У розділі 3 договору сторонами були визначені умови щодо ціни постачання природного газу, зокрема:
- відповідно до умов пункту 3.1. договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Протягом дії договору ціна на газ може змінюватися, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Крім належного повідомлення про зміни ціни газу протягом дії договору, ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається;
- відповідно до умов пункту 3.2. договору ціна за 1 кубічний метр (куб. м) природного газу без урахування податку на додану вартість (ПДВ) становить 5,625 грн., ПДВ становить 1,125 грн., всього з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ - становить 6,750 грн.;
- відповідно до умов пункту 3.3. договору ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору;
- відповідно до умов пункту 3.4. договору збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- відповідно до умов пункту 3.5. договору ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.3. договору застосовується сторонами при складанні акту приймання-передачі газу та розрахунках за договором;
- відповідно до умов пункту 3.6. договору очікувана сума договору становить 942 489 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ - 20% - 157 081 грн. 50 коп.
Пунктом 5.5.2. договору передбачено, що споживач зобов'язаний оплачувати постачальнику вартість газу на умовах та в обсягах, визначених договором.
Умовами пункту 9.4. договору визначено, що будь-які зміни та доповнення до договору дійсні та мають юридичну силу, якщо вони здійснені у письмовій формі, підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками.
Крім того, відповідно до умов пункту 9.5. договору істотними умовами договору, відповідно до статті 180 Господарського кодексу України вважаються: предмет, сума в договорі (ціна) і строк дії договору. Сума в договорі (ціна) і строк дії договору можуть бути змінені тільки відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Інші умови договору істотними не являються і можуть змінюватися відповідно вимог Цивільного і Господарського кодексів України.
Відповідно до умов пункту 9.6. договору та згідно з вимогами пунктів 2, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:
1) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
2) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Відповідно до умов пункту 9.7. договору всі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками.
Разом з тим, після укладання договору № 41ВВ497-267-21 від 25.01.2021, у період з 26.01.2021 до 25.10.2021, на підставі листів постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", наданих ним довідок Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (ДП "Держзовнішінформ"), підтверджених ціновими довідками Торгово-промислової палати України (далі - ТПП України) внаслідок коливання ціни природного газу (за одиницю товару) в бік зростання, без зміни істотних умов договору, відповідно до 23-х додаткових угод до договору, ціну за одиницю товару - 1 метра кубічного природного газу споживачу було збільшено з 6,750 грн. (з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ) до 37,67389120 грн. із урахуванням ПДВ.
Ціну за одиницю товару - 1 метра кубічного природного газу споживачу було збільшено з 6,750 грн. (з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ) до 37,67389120 грн. із урахуванням ПДВ, на підставі наступних додаткових угод:
- додаткової угоди № 1 від 26.01.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 6,750 грн. до 7,425000 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 89/1 від 21.01.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/52 від 22.01.2021, та підтвердженої на офіційному порталі ТОВ "Українська енергетична біржа";
- додаткової угоди № 2 від 24.02.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 7,425000 грн. до 8,160000 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 163/02 від 16.02.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/72 від 03.02.2021, та інформацією на офіційному порталі ТОВ "Українська енергетична біржа";
- додаткової угоди № 3 від 25.02.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 8,160000 грн. до 8,967840 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 163/02 від 16.02.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/75 від 03.02.2021;
- додаткової угоди № 4 від 26.02.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 8,967840 грн. до 9,855000 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 163/02 від 16.02.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/101 від 12.02.2021;
- додаткової угоди № 5 від 01.03.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 9,855000 грн. до 9,900000 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 105/02 від 15.02.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/101 від 12.02.2021;
- додаткової угоди № 6 від 25.05.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 9,900000 грн. до 10,880100 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) постачальника - ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-6261-0521 від 19.05.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/314 від 14.05.2021;
- додаткової угоди № 7 від 27.05.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 10,880100 грн. до 10,963891 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-6750-0521 від 27.05.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої ціновою довідкою Торгово-промислової палати за № 1208/21 від 26.05.2021;
- додаткової угоди № 8 від 14.06.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 10,880100 грн. до 12,049316 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-7587-0621 від 10.06.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/359 від 09.06.2021;
- додаткової угоди № 9 від 23.06.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 12,049316 грн. до 12,773891 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-7990-0621 від 22.06.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої ціновою довідкою Торгово-промислової палати № 1343/21 від 16.06.2021;
- додаткової угоди № 10 від 14.07.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 12,773891 грн. до 14,038506 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Кл-9170-0721 від 12.07.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/722 від 09.07.2021;
- додаткової угоди № 11 від 15.07.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 14,038506 грн. до 15,428318 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-9837-0721 від 26.07.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої ціновою довідкою Торгово-промислової палати №1587/21 від 14.07.2021;
- додаткової угоди № 12 від 27.07.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 15,428318 грн. до 15,67389 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-9837-0721 від 26.07.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 121/131 від 26.07.2021;
- додаткової угоди № 13 від 25.08.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 15,67389 грн. до 17,225605 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-11877-0821 від 27.08.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої: довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/140 від 06.08.2021, та копією цінової довідки Торгово-промислової палати № 1840/21 від 12.08.2021;
- додаткової угоди № 14 від 26.08.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 17,225605 грн. до 18,930940 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-11877-0821 від 27.08.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 121/163 від 17.08.2021, та копією цінової довідки Торгово-промислової палати № 1840/21 від 12.08.2021;
- додаткової угоди № 15 від 30.08.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 18,930940 грн. до 19,9000000 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-11877-0821 від 27.08.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 121/163 від 17.08.2021, та копією цінової довідки Торгово-промислової палати № 1840/21 від 12.08.2021;
- додаткової угоди № 17 від 21.09.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 19,9000000 грн. до 21,870100 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-13877-0921 від 20.09.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 122/536 від 15.09.2021;
- додаткової угоди № 18 від 22.09.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 21,870100 грн. до 24,035240 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-14268-0921 від 23.09.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/179 від 21.09.2021, та довідкою № 12/187 від 22.09.2021;
- додаткової угоди № 19 від 23.09.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 24,035240 грн. до 26,414729 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-14268-0921 від 23.09.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/179 від 21.09.2021, та довідкою № 12/187 від 22.09.2021;
- додаткової угоди № 20 від 24.09.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 26,414729 грн. до 29,029787 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-14725-0921 від 28.09.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/187 від 22.09.2021;
- додаткової угоди № 21 від 30.09.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 29,029787 грн. до 29,86389120 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-14725-0921 від 28.09.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/187 від 22.09.2021;
- додаткової угоди № 22 від 11.10.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 29,86389120 грн. до 32,820416 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-17004-1021 від 12.10.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/212 від 07.10.2021, та довідкою № 12/216 від 08.10.2021;
- додаткової угоди № 23 від 12.10.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 32,820416 грн. до 36,069637 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-17004-1021 від 12.10.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/212 від 07.10.2021, та довідкою № 12/216 від 08.10.2021;
- додаткової угоди № 24 від 25.10.2021, щодо збільшення ціни газу за одиницю товару (1 куб. м) із урахуванням послуги доступу до потужності та ПДВ з 36,069637 грн. до 37,67389120 грн., на підставі листа (комерційної пропозиції) ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" за вихідним № 497-Сл-17004-1021 від 12.10.2021, у зв'язку із зростанням середньозваженої ціни такого товару на ринку, підтвердженої довідкою ДП "Держзовнішінформ" за № 12/233 від 21.10.2021.
Таким чином, за період дії спірного договору постачання природного газу № 41ВВ497-267-21, у період з 26.01.2021 до 25.10.2021, ціну за одиницю товару - 1 метра кубічного природного газу постачальником було збільшено з 6,750 грн. (з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ) до 37,67389120 грн., внаслідок чого позивачем було надмірно сплачено грошові кошти за договором про постачання природного газу в сумі 200 231 грн. 97 коп. Вказане і є причиною звернення із позовом до суду.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон, в редакції чинній на час укладення договору) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
З аналізу положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (стаття 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Основними принципами здійснення закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 3 Закону).
У частині 1 статті 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Згідно з інформацією, яка розміщена на офіційному сайті ТБ "Українська енергетична біржа", станом на момент укладання договору (25.01.2021) - 26.01.2021 середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів ресурс січня 2021 року ТБ "Українська енергетична біржа" складала середньозважену ціну (після оплата) 6 700,64 грн./тис. куб. м., тобто, ціна в січні не змінювалась.
Так, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (пункт 124) наголошено, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до статті 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Перемога у публічній закупівлі відповідача, та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Верховний суд у постанові від 18.06.2021 по справі № 927/491/19 звертає увагу, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою таст.3 Закону "Про публічні закупівлі".
Укладення додаткових угод до спірного договору постачання природного газу від 25.01.2021 про збільшення ціни за одиницю товару свідчить про порушення статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Така поведінка постачальника дає достатні підстави вважати, що відповідач, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено.
При цьому, Верховний Суд неодноразово зазначав, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Такі висновки відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.
Відповідно до пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, вказане Міністерство надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з роз'ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 вказано, про можливість внесення змін в договір, в частині зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків. Водночас зазначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Норми Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, необхідно зазначити, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
З огляду на викладене, вбачається, що додаткова угода № 1 від 26.01.2021, укладена з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та на підставі положення статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемною.
Враховуючи нікчемність додаткової угоди № 1 від 26.01.2021, а також відсутність передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" документального підтвердження коливання ціни на товару на ринку з боку відповідача, додаткові угоди № 2 від 24.02.2021, № 3 від 25.02.2021, № 4 від 26.02.2021, № 5 від 01.03.2021, № 6 від 25.05.2021, № 7 від 27.05.2021, № 8 від 14.06.2021, № 9 від 23.06.2021, №10 від 14.07.2021, № 11 від 15.07.2021, № 12 від 27.07.2021, № 13 від 25.08.2021, № 14 від 26.08.2021, № 15 від 30.08.2021, № 17 від 21.09.2021, № 18 від 22.09.2021, № 19 від 23.09.2021, № 20 від 24.09.2021, № 21 від 30.09.2021, № 22 від 11.10.2021, № 23 від 12.10.2021, № 24 від 25.10.2021, є також нікчемними, на підставі вимог положення статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідачем порушенні положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Слід також відзначити, що за висновками Керівника Криворізької південної окружної прокуратури Бурчика Юрія, викладеними в запиті вих. № 04/57-2416вих-23 від 31.03.2023 до Відділу освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради, підвищення ціни на природний газ з боку ТОВ "Дніпропетровськгаззбут" було необґрунтованим та призвело до порушення матеріальних інтересів.
В запиті Керівника Криворізької південної окружної прокуратури наголошується, що в результаті укладання додаткових угод, ціна на газ за додатковими угодами збільшилась на 82% від первинної ціни, у відповідності до наступного розрахунку:
- первинна ціна за договором становить за 1 куб. метр газу 6,750 грн. з урахуванням ПДВ;
- кошти фактично сплачені позивачем за спожитий в рамках договору (з урахуванням підвищення ціни за додатковими угодами) природний газ - 723955,79 грн. з урахуванням ПДВ (за 77588,714 м. куб).
У разі залишення первинної ціни, без змін, позивачем було б сплачено - 523 723 грн. 82 коп.
Таким чином, сума оплати за спожитий природний газ збільшилась на 200 231 грн. 97 коп.
У запиті Керівника Криворізької південної окружної прокуратури викладена інформація про те, що згідно з роз'ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладених у листах "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" № 3302- 05/11398-07 від 07.04.2015, "Щодо зміни істотних умов договору" № 3302-06/34307- 06 від 27.10.2016, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Разом з цим, у вказаних додаткових угодах відповідачем не зазначена інформація про коливання ціни природного газу на ринку (є цінові довідки, але не наведено розрахунок вартості природного газу станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).
Крім того, висновками Керівника Криворізької південної окружної прокуратури Бурчика Юрія підтверджується, що порушенням інтересів держави є недотримання вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до переплати на користь відповідача коштів з місцевого бюджету в розмірі 200 231 грн. 97 коп.
Загальні підстави для виникнення зобов'язань у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 Цивільного кодексу України.
Стаття 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Майно - предмети матеріального світу, які перебувають у власності суб'єкта права (фізична особа, юридична особа, держава, територіальна громада, Український народ), у тому числі: окрема річ, сукупність речей, майнові права та обов'язки, гроші і цінні папери, а також майнові права на них.
Крім того, частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
У результаті укладання додаткових угод, ціна на газ за додатковими угодами збільшилась на 82% від первинної ціни, у відповідності до наступного розрахунку:
- первинна ціна за договором становить за 1 куб. метр газу 6,750 грн. з урахуванням ПДВ;
- кошти фактично сплачені позивачем за спожитий в рамках договору (з урахуванням підвищення ціни за додатковими угодами) природний газ - 723955,79 грн. з урахуванням ПДВ (за 77588,714 м. куб).
Таким чином, сума оплати за спожитий природний газ збільшилась на 200 231 грн. 97 коп.
Враховуючи викладене, правомірним є стягнення з відповідача на користь позивача надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 200 231 грн. 97 коп., які були виплачені з місцевого бюджету, на виконання нікчемних додаткових угод до договору.
З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача; стягненню з відповідача на користь позивача підлягають 3 003 грн. 48 коп. витрат по сплаті судового збору.
Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позовні вимоги Відділу освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" про стягнення безпідставно набутих грошових коштів у розмірі 200 231 грн. 97 коп. - задовольнити у повному обсязі.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" (вулиця Поля, будинок 2, літ. А-2, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 39572642) на користь Відділу освіти, молоді і спорту Карпівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області (вулиця Центральна, будинок 97-А, с. Карпівка, Криворізький район, Дніпропетровська область, 53742; ідентифікаційний код 41807012) 200 231 грн. 97 коп. - надмірно сплачених грошових коштів та 3 003 грн. 48 коп. - витрат по сплаті судового збору.
Видати накази після набрання рішенням законної сили.
Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складений та підписаний 15.06.2023.
Суддя Ю.В. Фещенко