1Справа № 335/2384/23 1-кп/335/529/2023
Іменем України
15 червня 2023 року м. Запоріжжя
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі в залі суду № 1 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 грудня 2022 року за №42022081370000546, за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, військовослужбовця за мобілізацією, солдата військової частини НОМЕР_1 , перебуваючого на посаді мінометника, неодруженого, не маючого на утриманні будь-яких осіб, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, тел. НОМЕР_2 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,
Судом встановлено, що солдата ОСОБА_4 , наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.03.2022 № 9 призначено на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони (військової частини НОМЕР_1 ), його зараховано до списків особового складу та він вважається таким, що з 15.03.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.07.2022 № 99 солдата ОСОБА_4 допущено до виконання обов'язків за посадою стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони (військової частини НОМЕР_1 ) та він вважається таким, що з 01.07.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою.
Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України ОСОБА_5 від 14.03.2022 № 133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України ОСОБА_5 від 18.04.2022 № 259/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України ОСОБА_5 від 17.05.2022 № 341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України ОСОБА_5 від 12.08.2022 № 573/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України « Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, солдат ОСОБА_4 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов'язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Разом з цим, солдат ОСОБА_4 , достовірно знаючи свої обов'язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов'язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.
Так, солдат ОСОБА_4 , 10.10.2022, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, в порушення статутних вимог, самовільно залишив місце служби, а саме розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалася на території АДРЕСА_2 , свої службові обов'язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами місця служби до 24.10.2022.
Таким чином, 10.10.2022 солдат ОСОБА_4 , умисно, без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце несення служби та до 24.10.2022 обов'язки військової служби не виконував, до місця несення військової служби безпідставно не прибував, проводячи час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з'явлення до місця несення військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього.
Крім цього, солдат ОСОБА_4 , 14.12.2022, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, в порушення статутних вимог, повторно протягом року, самовільно залишив місце служби, а саме розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалася на території АДРЕСА_2 , свої службові обов'язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами місця служби до 30.12.2022
Таким чином, 14.12.2022 солдат ОСОБА_4 , повторно протягом року, умисно, без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце несення служби та до 30.12.2022 обов'язки військової служби не виконував, до місця несення військової служби безпідставно не прибував, проводячи час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з'явлення до місця несення військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у скоєному, пояснивши суду про обставини кримінального правопорушення. Зазначив, що напочатку жовтня 2022 року він посварився з офіцером через те, що той не хотів його направляти в зону бойових дій, а залишив у військовій частині. Це його вивело з рівноваги, тому він пішов геть в території, де дислокувалася його частина, додому. Відсутнім був 14 днів. Потім самостійно повернувся до військової частини. В грудні 2022 року він проходив лікування у військовому госпіталі через захворювання очей. За рекомендаціями лікаря-офтальмолога йому не можна було перебувати в караулі, але його керівництво цього не враховувало та продовжувало ставити його в караул. Через це він залишив військову частину щоб продовжити лікування вдома. Затим, близько через два тижні, самостійно повернувся до частини та приступив до своїх обов'язків. Наразі він продовжує виконувати свої обов'язки та несе службу, нарікань на нього від керівництва немає. Просив врахувати, що він щиро розкаявся, визнав свою вину, змінив своє ставлення до служби, був нагороджений медаллю як ветеран війни.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_4 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення при обставинах, викладених у обвинувальному акті та беручи до уваги, що прокурор також не оспорював фактичні обставини провадження, і судом встановлено, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, правильно розуміє зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності його позиції, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються, роз'яснивши при цьому учасникам судового провадження положення ч.3 ст.349 КПК України про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку. Таким чином, суд обмежився дослідженням письмових документів наданих сторонами провадження, допитом обвинуваченого та вивченням даних про його особу, без дослідження інших письмових доказів, які стосуються фактичних обставин справи.
Аналізуючи зібрані та досліджені докази, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_4 є доведеною, дії обвинуваченого суд кваліфікує за ч.5 ст.407 КК України - тобто самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин, тривалістю понад десять діб, але не більше одного місяця, вчинене повторно протягом року, в умовах воєнного стану.
Суд, вивчивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_4 встановив, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не має на утриманні будь-яких осіб. Крім того, згідно службової характеристики затвердженої командиром військової частини НОМЕР_1 від 05.06.2023, вбачається позитивна характеристика ОСОБА_4 ..
При призначенні покарання суд, враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_4 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає з'явлення із зізнанням, щире каяття у скоєному злочині, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї вини.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого у відповідності до ст. 67 КК України судом не встановлено.
У відповідності до ч.1 ст. 8 Конституції України в України діє принцип верховенства права. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.
Згідно ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч.2ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Враховуючи наявність кількох обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_4 раніше не судимий, є військовослужбовцем, активно сприяв розкриттю злочину, продовжив та бажає продовжувати службу, тобто ставлення винного до вчиненого, і конкретні обставини справи, суд вважає можливим при призначенні останньому за ч. 5 ст. 407 КК України застосувати ст.69 КК України.
Суд, з підстав, зазначених раніше, вважає можливим застосування у відношенні ОСОБА_4 ст.69 КК України та призначити покарання нижче нижчої межі, передбаченої в санкції ч.5 ст.407 КК України.
При цьому суд зазначає наступне.
27 січня 2023 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX від 13.12.2022 (далі Закон № 2839-IX).
Законом № 2839-IX внесені зміни до ст. 69 КК України, якими встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Частиною 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Стаття 69 КК України у попередній редакції передбачала можливість застосування її до засуджених за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 407 КК України, вчиненого в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
У новій редакції статті 69 КК України заборонено застосовувати її до кримінального правопорушення, передбаченого статтею 407КК України, вчиненого в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
Отже, суд застосовує статтю 69 КК України в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
При цьому, в своїй промові в судових дебатах сторона обвинувачення посилалася на можливість, відповідно до ст. 58 КК України, замінити покарання у виді позбавлення волі на службове обмеження для військовослужбовця.
Службове обмеження для військовослужбовців є видом основного покарання з характерними ознаками: майновий характер застосування примусових заходів, що проявляється у відрахуванні в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду від десяти до двадцяти відсотків із суми грошового забезпечення засудженого (ч. 2 ст.58 КК України); неможливість підвищення засуджених осіб за посадою, у військовому званні, за такого строку покарання не зараховано.
Службові обмеження для військовослужбовців можуть призначатися судом як у випадках, коли воно вказане в санкції норми Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, так і у випадках, коли суд, враховуючи обставини справ та особу засудженого дійде висновку про можливість застосування до нього цього покарання замість обмеження волі, чи позбавлення волі на строк не більше двох років (ч.1 ст.58 КК). Це покарання може застосуватися також при призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК), а також при звільненні від покарання на підставі закону України про амністію або акту про помилування (ст. 85 КК) та заміні невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. ст. 82, 83 КК). Службове обмеження для військовослужбовців застосовується на строк від шести місяців до двох років.
В юридичній літературі висловлюється думка про те, що службові обмеження є своєрідним видом виправних робіт для військовослужбовців. Разом з тим, необхідно звернути увагу на те, що службові обмеження слід розглядати як самостійний спеціальний вид покарання, який застосовується лише до військовослужбовців (крім тих хто проходить строкову службу) і відбуваються засудженими за місцем його військової служби.
До військовослужбовців відносяться особи, які проходять військову службу у Збройних Силах України та інших військових формуваннях України. Військову службу необхідно розглядати як державну службу особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних для неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.
Судом встановлено, що ОСОБА_4 на теперішній час продовжує службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка безпосередньо задіяна у відсічі військової агресії з боку РФ. Останній був мобілізований в установленому порядку та не є військовослужбовцем строкової служби. Характеризується за місцем служби тільки з позитивного боку, має нагороди.
Враховуючи обставини кримінального провадження та особу ОСОБА_4 , вважає за можливе застосувати положення ст. 58 КК України.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.
Процесуальні витрати та речові доказі у кримінальному провадженні відсутні.
Відносно ОСОБА_4 запобіжний захід не обирався, клопотань про його обрання до набрання вироком законної сили від учасників процесу не надходило.
Керуючись ст. ст. 349, 368, 371, 373, 374, 376, 394-395, ч. 15 ст. 615 КПК України, -
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначити йому покарання за ч. 5 ст. 407 КК України з застосуванням ст. 69 КК України (у редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 58 КК України, враховуючи обставини справи та особу засудженого, ОСОБА_4 замінити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі на покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців строком на 2 (два) роки з відрахуванням в дохід держави двадцяти відсотків із суми грошового забезпечення останнього.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з дня набрання цим вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_4 запобіжний захід не застосовувати.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржений, з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.
Суддя: ОСОБА_1