номер провадження справи 22/48/23
08.06.2023 Справа № 908/470/23
м. Запоріжжя Запорізької області
Господарський суд Запорізької області у складі судді Ярешко О.В.,
При секретарі судового засідання Шолоховій С.В.
За участю представників сторін:
від позивача - Дегтярьов Д.Т., ордер ОІ № 1342085 від 30.01.2023
від відповідача - не з'явився
Розглянувши в судовому засіданні матеріали справи № 908/470/23
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” (вул. Прокоф'єва, буд. 111, офіс 29, м. Покровськ, Донецька область, 85302; поштова адреса: вул. Краківська, буд. 22, м. Київ, 02094)
до відповідача: Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (вул. Українська, буд. 50, м. Запоріжжя, 69095)
про стягнення 357 427 045,99 грн.
1. Короткий зміст позовних вимог та заяви позивача
15.02.2023 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява (вих. № 1 від 31.01.2023) Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” до відповідача: Служби автомобільних доріг у Запорізькій області про стягнення оплати за виконані роботи за договором № 410-21 від 08.07.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167 у розмірі 357427045,99 грн.
За умовами договору № 410-21 від 08.07.2021 позивачем протягом 2021 року були виконані роботи на загальну суму 357427045,99 грн. та складені проєкти актів виконаних робіт та довідки про вартість таких робіт, які відображають фактично виконані роботи. Показники актів виконаних робіт були досліджені в ході проведення судової будівельно-технічної експертизи, яка була розпочата 15.12.2021 за ініціативою позивача. 15.02.2022 складено висновок експерта № 63/12. За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, співставленням робочого проєкту, актів на закриття прихованих робіт та наданих на дослідження актів виконаних робіт КБ-2в за договором та результатів проведених замірів встановлено, що обсяги виконаних робіт (які можливо було оглянути і перевірити та тих, що підтверджені документально), вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт, відповідають фактично виконаним роботам та виконані за проєктними рішеннями. Вартість фактично виконаних будівельних робіт складає 357427045,99 грн. з урахуванням ПДВ. У вересні 2022 відповідачу листами позивача були надані проєкти актів приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість таких робіт та витрат, які підписані зі сторони позивача, а також документи, які підтверджують їх показники. Вказані документи були отримані відповідачем 16.09.2022. Відповідач листами від 28.10.2022 повідомив, що вказані документи не були підписані та оплачені виключно по причині відсутності достатнього фінансування, що об'єктивно не залежало від замовника. Відповідно до договору та вимог законодавства, під час надання позивачем послуг з поточного середнього ремонту здійснювались нагляди за наданими послугами; позивачем забезпечено ведення загального журналу робіт, а також були надані акти на закриття прихованих робіт. У зв'язку з чим відповідач не заперечує факт надання позивачем послуг згідно з актами та довідками та усією іншою документацією на загальну суму 357427045,99 грн. Також відповідач зазначив, що у зв'язку з війною наразі автомобільна дорога є такою, що знаходиться поки що на окупованій території та у працівників/повноважних спеціалістів відповідача відсутня можливість для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати наданих фізичних обсягів послуг відповідно до актів та довідок за вказану суму. У подальшому позивач направив відповідачу вимогу від 16.01.2023 про повернення підписаних документів та оплату виконаних робіт, яка була отримана відповідачем 20.01.2023. Оскільки відповідачем оплату робіт здійснено не було, позивач звернувся до суду з даним позовом. Зауважив, що у відповідача не було жодних перешкод для здійснення контролю над процесом виконання робіт та перевірки їх результатів, оскільки роботи були завершені у 2021 році.
Позивач у відповіді на відзив відхилив заперечення відповідача, викладені у відзиві. Роботи за договором були виконані у 2021 році, тобто до виникнення форс-мажорних обставин, на які посилається відповідач. Висновком судового експерта підтверджена правильність показників актів приймання виконаних будівельних робіт. Нереалізація відповідачем у 2021 році свого права перевірки ходу і якості роботи за договором, не може скасувати його обов'язку оплатити фактично виконані роботи.
Інші заяви по суті справи до суду не надходили.
2. Позиція (аргументи) відповідача. Заяви відповідача
Відповідач у відзиві позов не визнав. У зв'язку з війною, автомобільна дорога Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167 у Запорізькій області станом на 15.09.2022 (дата надання проєктів актів позивачем) була такою, що знаходиться на окупованій території. Введення воєнного стану є форс-мажорними обставинами. Тому у працівників/повноважних спеціалістів відповідача на той час була відсутня можливість для виїзду на об'єкт виконання робіт та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних робіт генпідрядником відповідно до актів та довідок. Згодом, згідно наказу № 309 від 22.12.2022 Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України «Про затвердження переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією», вказана дорога віднесена до тимчасово окупованої території України (Бердянський район Запорізької області). Тому, наразі відсутня можливість прийняття робіт та підтвердження їх якості. Підписання актів та перерахування коштів позивачем без підтвердження якості робіт та відповідності їх державним стандартам, будівельним нормам, тендерній та проєктній документації, суперечить діючому законодавству. Вважає, що позивачем не надано достатніх аргументів на підтвердження факту належного виконання робіт на суму 357427045,99 грн. У задоволенні позову просив відмовити повністю.
У запереченні на відповідь на відзив відповідач зазначив, що складені позивачем проєкти актів та довідки, які відображають фактично виконані роботи, надавались відповідачу у вересні 2022 вже під час настання форс-мажорних обставин. За умовами договору, завершення виконаних робіт оформлюється актом готовності об'єкта до експлуатації. Підписання відповідачем актів приймання виконаних будівельних робіт здійснюється після підтвердження якості та того, що виконані роботи відповідають державним стандартам, будівельним нормам, тендерній та проєктній документації. Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України відповідач позбавлений можливості на сьогоднішній день оглянути виконані роботи та виявити або встановити можливі порушення, відступи або недоліки.
Інші заяви по суті справи до суду не надходили.
3. Процесуальні питання, вирішені судом
Відповідно до протоколу розподілу судової справи між суддями від 15.02.2023 здійснено автоматизований розподіл позовної заяви між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/470/23 та визначено до розгляду судді Ярешко О.В.
Ухвалою суду від 20.02.2023 вказану позовну заяву залишено без руху.
28.02.2023 до суду від позивача надійшла заява вих. № 1 від 21.02.2023 щодо усунення недоліків.
Ухвалою суду від 06.03.2023 суддею Ярешко О.В. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/470/23 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 28.03.2023.
Ухвалою суду від 28.03.2023, у зв'язку з витребуванням у відповідача доказів, підготовче засідання відкладено на 25.04.2023.
Ухвалою суду від 25.04.2023 задоволено клопотання відповідача про зміну найменування відповідача; найменуванням відповідача у даній справі є: Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області; закрито підготовче провадження у справі; справу призначено до судового розгляду по суті на 22.05.2023.
У судовому засіданні 22.05.2023 з розгляду справи по суті оголошувалась перерва до 08.06.2023 для надання можливості представникам сторін висловити письмово свою позицію в судових дебатах.
07.06.2023 від представників сторін до суду надійшли письмові судові дебати.
Представник позивача приймав участь у судовому засіданні 08.06.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів представника позивача та програмного забезпечення за посиланням vkz.court.gov.ua (EasyCon).
Відповідно до ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Представник відповідача у судове засідання 08.06.2023 не з'явився. 08.06.2023 від відповідача надійшло клопотання (вих. № 7/643 від 07.06.2023) про відкладення розгляду справи або оголошення перерви в судовому засіданні у зв'язку з терміновим відрядженням представника та неможливістю прийняти участь у судовому засіданні.
Судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача у зв'язку з його процесуальною необґрунтованістю. Судом враховано, що відповідачем подано письмові судові дебати; у судовому засіданні 22.05.2023 було закінчено з'ясування обставин справи та перевірка їх доказами. Відповідач мав право забезпечити участь у судовому засіданні іншого уповноваженого представника.
У судовому засіданні 08.06.2023 судом справу розглянуто по суті, підписано та оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
4. Обставини справи, встановлені судом, та докази що їх підтверджують
08.07.2021 між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (замовник, відповідач), новим найменуванням якої є: Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області, та Товариством з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” (генпідрядник за договором, позивач) укладено договір № 410-21, відповідно до п. 1.1 якого, генпідрядник зобов'язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій, надати замовнику послуги, зазначені у пункті 1.2, а замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі послуги.
Найменування послуги, згідно п. 1.2, - поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167, Запорізька область (45233142-6 - Ремонт доріг (надалі - послуги). Кількість послуг: склад та обсяги послуг, що є предметом договору, визначені проєктною документацією.
Ціна договору, згідно п.п. 3.1, 3.2, становить 1240468188,00 грн. з ПДВ. Фінансування договору здійснюється з державного бюджету України. Ціна цього договору є твердою.
Згідно п.п. 5.1, 5.3, термін надання послуг: з дати укладання договору по 30.11.2022. Початок та закінчення етапів надання послуг визначається календарним планом надання послуг, який є невід'ємною частиною договору. Генпідрядник після закінчення надання послуг надає замовнику повідомлення про закінчення надання послуг.
Замовник зобов'язався: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані послуги; приймати надані послуги згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт (форм № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) (п. 6.1).
У розділі 4 договору сторонами визначено порядок здійснення оплати. Відповідно до п. 4.1, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником наданих послуг після підписання сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та підписаних уповноваженими представниками сторін. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після надання та приймання всіх передбачених договором послуг на підставі затвердженого акту прийняття послуг з поточного середнього ремонту (згідно СОУ 42.1-376419118-128:2019 «Настанова щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування»).
Замовник, згідно п. 4.2, здійснює розрахунки за надані послуги з генпідрядником протягом 30 календарних днів після отримання коштів від головного розпорядника коштів по цьому договору та на підставі підписаних «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3). «Акти приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) готує генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця. Представник замовника на протязі п'яти робочих днів перевіряє надання послуг згідно представленого акту і підписує його в частині фактично наданих послуг, в межах виділених бюджетних асигнувань. Генпідрядник надає для перевірки реєстр накладних на придбані матеріали, конструкції, вироби та інші документи, які підтверджують витрати та документи, передбачені цим договором, а у випадку залучення субпідрядників - з виділенням послуг, наданих субпідрядниками. Одночасно з «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідками про вартість виконання будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) генпідрядник надає замовнику розрахунок фактичних витрат по експлуатації машин та механізмів.
Згідно п.п. 8.2, сторона, що не може виконувати зобов'язання за цим договором унаслідок дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) , повинна не пізніше ніж протягом трьох днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами або іншим компетентним органом відповідно до чинного законодавства України.
Згідно п. 11.1, договір набирає чинності з дати його підписання і діє по 31.12.2022, але в будь-якому випадку - до повного виконання сторонами своїх обов'язків.
Сторонами до договору підписано додаток № 1 «Договірна ціна»; додаток № 2 «Календарний план»; додаток № 3 «Перелік субпідрядників».
Листом від 27.12.2021 вих. № 27/12-01 позивач просив відповідача поінформувати, чи наявні в його розпорядженні бюджетні кошти для проведення оплати виконаних протягом 2021 ТОВ “Шляхове будівництво “Альтком” робіт за договором № 410-21 від 08.07.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167 у сумі 357427045,99 грн. І чи може відповідач прийняти на опрацювання документи щодо підтвердження виконання робіт та витрати на вказаній ділянці, а також проєкти актів приймання виконаних робіт.
У відповіді на вказаний лист відповідач у листі від 30.12.2021 вих. № 12/3456 зазначив, що загальна сума за договором № 410-21 від 08.07.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167 становить 1240468188,00 грн. Відповідно до постанов Кабінету Міністрів України по зазначеному об'єкту передбачено обсяги фінансування на загальну суму 456560661,85 грн.; станом на 29.12.2021 профінансовано 456560661,85 грн. На даний час по об'єкту інших коштів не передбачено. Вважає недоцільним, до моменту виділення постановою КМУ бюджетних коштів, надавати на погодження проєкти актів виконаних будівельних робіт.
Позивач долучив до матеріалів справи підписані 16.12.2021 зі свого боку та скріплені круглою печаткою товариства довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми № КБ-3) та акти приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в): № 24 на суму 128245389,13 грн. (за листопад 2021), № 26 на суму 1268269,06 грн. (за грудень 2021), № 27 на суму 2784616,73 грн. (за вересень 2021), № 28 на суму 21191477,53 грн. (за грудень 2021), № 29 на суму 9228507,24 грн. (за грудень 2021), № 30 на суму 15410091,10 грн. (за серпень-грудень 2021), № 31 на суму 4976413,46 грн. (за грудень 2021), № 32 на суму 5466890,39 грн. (за грудень 2021), № 33 на суму 1851008,77 грн. (за грудень 2021), № 34 на суму 1889508,65 грн. (за грудень 2021), № 35 на суму 34343961,08 грн. (за грудень 2021), № 36 на суму 5442981,95 грн. (за жовтень 2021), № 37 на суму 6465715,19 грн. (за грудень 2021), № 39 на суму 24790061,83 грн. (за вересень - жовтень 2021) (підписано позивачем 29.11.2021), № 40 на суму 1609136,58 грн. (за грудень 2021), № 41 на суму 6552359,06 грн. (за грудень 2021), № 42 на суму 39329010,19 грн. (за грудень 2021), № 43 на суму 13431050.23 грн. (за грудень 2021), № 44 на суму 10369622,27 грн. (за грудень 2021), № 45 на суму 1079617,33 грн. (за грудень 2021), № 46 на суму 372637,92 грн. (за грудень 2021), № 47 на суму 8291404,16 грн. (за липень - грудень 2021), № 48 на суму 3669596,84 грн. (за листопад - грудень 2021), № 49 на суму 403122,78 грн. (за грудень 2021), № 50 на суму 5673523,24 грн. (за грудень 2021), № 51 на суму 3471072,28 грн. (за грудень 2021), всього на загальну суму 357427045,99 грн.
Листом від 15.09.2022 вих. № 15/09-04 позивач передав відповідачу (лист отриманий відповідачем 16.09.2022) проєкти актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) на загальну суму 335918325,69 грн., які підписані з його сторони, та завірені копії документів, підтверджуючих їх показники. Просив підписати вказані документи та повернути йому примірники вказаних документів.
Листом від 15.09.2022 вих. № 15/09-05 позивач передав відповідачу (лист отриманий відповідачем 16.09.2022) проєкти актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) на загальну суму 21508720,30 грн., які підписані з його сторони, та завірені копії документів, підтверджуючих їх показники. Просив підписати вказані документи та повернути йому примірники вказаних документів. Зазначив, що роботи виконані в 2021 році. У зв'язку з воєнним станом не було можливості своєчасно подати на перевірку проєкти актів приймання виконаних будівельних робіт.
У листах від 28.10.2022 вих. №№ 22/1155, 22/1156 відповідач, за результатами розгляду наданих проєктів актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат, підтверджуючих документів, повідомив, що вказані акти та довідки не були підписані ним виключно по причині відсутності достатнього фінансування, що об'єктивно не залежало від замовника. Відповідно до договору та вимог законодавства, під час надання позивачем послуг з поточного середнього ремонту здійснювались нагляди за наданими послугами; позивачем забезпечено ведення загального журналу робіт, а також були надані акти на закриття прихованих робіт. У зв'язку з чим відповідач не заперечує факт надання позивачем послуг згідно з актами та довідками та усією іншою документацією на загальну суму 357427045,99 грн. Також зазначив, що у зв'язку з війною наразі автомобільна дорога Запорізької області є такою, що знаходиться поки що на окупованій території та у працівників/повноважних спеціалістів відповідача відсутня сьогодні можливість для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати наданих позивачем фізичних обсягів послуг відповідно до актів та довідок за вказану суму.
Позивач надав відповідачу вимогу вих. № 16/01-04/05 від 16.01.2023, що отримана останнім 20.01.2023, про повернення підписаних екземплярів вищевказаних актів та довідок у 7-денний строк від дня пред'явлення вимоги, вимагав здійснити оплату за виконанні роботи за договором № 410-21 від 08.07.2021 на вказаний рахунок.
У заяві свідка ОСОБА_1 , підпис якого на заяві посвідчено 22.03.2023 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рогач В.В., зазначено, що ОСОБА_1 є керівником проєктів та програм у сфері матеріального (нематеріального) виробництва у ТОВ “Шляхове будівництво “Альтком”. Він безпосередньо здійснює керівництво проєктом за договором № 410-21 від 08.07.2021, у тому числі здійснює комунікацію з замовником (відповідачем) та його відділами стосовно всіх питань реалізації проєкту, у тому числі з питань розрахунків за виконані роботи. Повідомив суд, що йому відомі нижче наведені обставини, з якими він обізнаний безпосередньо, оскільки вони стосуються виконання ним посадових обов'язків. ТОВ “Шляхове будівництво “Альтком”, як підрядником за договором № 410-21 від 08.07.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167, протягом 5 місяців 2021 року були виконані роботи на загальну суму 357427045,99 грн. (за вирахуванням зворотних сум), що зафіксовано в актах виконаних робіт КБ-2в. У листопаді-грудні 2021 були підготовлені проєкти вказаних актів, які були підписані ОСОБА_1 , а також зібрані підтверджуючі документи відповідно до вимог договору. Після цього він з'явився до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області з метою подати їх на перевірку та подальшу оплату. Проте, у розмові з співробітниками відділу фінансування Служби, йому було повідомлено, що вони поки що не можуть прийняти документи, тому як план фінансування ще їм невідомий, та брати на себе бюджетні зобов'язання вони не мають права. Повідомлено, що як тільки буде затверджено вказаний план фінансування, то вони відразу приймуть документи для проведення виплат. ОСОБА_1 зазначив, що йому відомо, що в більшості випадків наприкінці року чи в самому його початку, поки не визначений план фінансування, представники замовника (державні органи) намагаються не приймати документи для виплати підрядникам коштів за виконані роботи, з метою не допустити збільшення бюджетних боргових зобов'язань.
Позивачем подано копію висновку експерта № 63/12 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 15.02.2022 судовим експертом Контимировою В.В. Вказана експертиза була проведена згідно листа-звернення ТОВ “Шляхове будівництво “Альтком” на підставі договору про надання послуг № 63/12 від 15.12.2021 на проведення судової будівельно-технічної експертизи.
На вирішення експертизи було поставлено, зокрема, питання 4: Чи відповідають виконані будівельні роботи по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167» за договором № 410-21 від 08.07.2021 обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних робіт форми КБ2-в (згідно переліку) проєктно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об'єкту?
Об'єктом дослідження даної експертизи є, зокрема, автомобільна дорога державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167. За клопотанням експерта від 16.12.2022 були проведені 21.01.2022 експертом Контимировою В.В. натурні обстеження об'єкту дослідження - дорога державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167; огляди проведено в присутності трьох представників ТОВ “Шляхове будівництво “Альтком”.
По питанню четвертому експертом зазначено, що на момент огляду встановлено, що роботи, вказані в актах виконаних будівельних робіт КБ-2в за об'єктом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167», за договором № 410-21 від 08.07.2021, закінчено будівництвом.
Згідно висновку експерта по четвертому питанню: співставленням робочого проєкту, актів на закриття прихованих робіт та наданих на дослідження актів виконаних робіт КБ-2в за об'єктом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167», за договором № 410-21 від 08.07.2021 та результатів проведених замірів встановлено, що обсяги виконаних робіт (які можливо було оглянути та перевірити та тих, що підтверджені документально) на об'єкті «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167», вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт, відповідають фактично виконаним роботам та виконані за проєктними рішеннями. Вартість фактично виконаних будівельних робіт по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167» відповідає вартості виконаних будівельних робіт, яка відображена в актах КБ-2в (згідно переліку), за договором № 410-21 від 08.07.202 та складає 357427045,99 грн. з врахуванням ПДВ.
5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при ухваленні рішення
Згідно ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст.ст. 13, 14, 526 ЦК України, цивільні права і обов'язки здійснюються та виконуються у межах, наданих договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, не допускається зловживання правами. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
У відповідності до пункту 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно статті 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).
Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставою виникнення цивільних прав і обов'язків є договір.
За приписами ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Правовідносини сторін є господарськими та такими, що виникли на підставі договору будівельного підряду.
Відповідно ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Згідно ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Відповідно ч. 2 ст. 193 ГК України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Згідно ч. 1 ст. 75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв'язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Сторонами визнано обставини укладення між ними договору № 410-21 від 08.07.2021, передання позивачем відповідачу супровідними листам від 15.09.2022 вих. №№ 15/09-04, 15/09-05 актів форми № КБ-2в та довідок форми № КБ-3 за вказаним договором на загальну суму 357427045,99 грн.
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває й на теперішній час.
Відповідачем зазначалося та не заперечувалося позивачем, що станом на час отримання відповідачем актів та довідок за договором № 410-21 від 08.07.2021, автомобільна дорога державного значення Т-08-19 Більмак-/М-14/ на ділянці км 21+870-км 50+167, Запорізька область, здійснення капітального ремонту якої передбачено договором № 410-21, знаходилась, та на час розгляду даної справи по суті, знаходиться на тимчасово окупованій Російської Федерацією території.
Судом встановлено, що згідно наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75, Бердянська міська територіальна громада Бердянського району Запорізької області, Берестівська сільська територіальна громада Бердянського району Запорізької області, через які проходить автомобільна дорога державного значення Т - 08-19 (ділянка, на якій здійснювався капітальний ремонт) було віднесено до переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні).
22.12.2022 Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України прийнято наказ № 309 «Про затвердження переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією».
Згідно вказаного наказу, Більмацька селищна територіальна громада Бердянського району Запорізької області, с. Берестове Берестівської сільської територіальної громади Бердянського району Запорізької області тимчасово окуповані Російською Федерацією.
Відтак, станом на час отримання від позивача актів форми № КБ-2в та довідок форми № КБ-3 відповідач був позбавлений, через незалежні від нього обставини, фактично прийняти виконані позивачем підрядні роботи за договором, а саме: оглянути місце виконання робіт, перевірити їх фактичне виконання та відповідність технічним вимогам ремонту на даній ділянці дороги.
Як зазначалося вище, згідно договору роботи мали бути виконані у строк до 30.11.2022 згідно календарного плану (пункт 5.1 договору).
Відповідач, як зазначено, виконав роботи по договору у грудні 2021, тобто, достроково.
Відповідно додатку № 2 «Календарний план надання послуг» до договору, етапи робіт мали виконуватися у різні періоди, зокрема, липень-серпень 2021, вересень-жовтень 2021, серпень-жовтень 2021.
До матеріалів справи позивачем долучені акти форми КБ-2в щодо виконаних робіт у жовтні 2021, вересні - жовтні 2021. Інші роботи були виконані у грудні 2021.
За умовами договору (пункт 4.2) саме генпідрядник готує і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця відповідні акти та довідки.
Тобто, позивач мав подати акти та довідки замовнику за липень-серпень 2021 у серпні 2021, за вересень-жовтень 2021 у жовтні 2021, за серпень-жовтень 2021 у жовтні 2021, за грудень 2021 - у грудні 2021.
Однак, усі акти, які датовані 29.11.2021, 16.12.2021 були передані відповідачу лише 16.09.2022, тобто, після введення воєнного стану в Україні та тимчасової окупації автомобільної дороги Російською Федерацією.
При цьому, позивач 15.12.2021 звертається до судового експерта для проведення судової будівельно-технічної експертизи з приводу підтвердження виконання ним робіт, надаючи на дослідження акти та довідки, що покладені ним у підставу позову.
Договором № 410-21 від 08.07.2021 не передбачено та не визначено обов'язку щодо підтвердження виконання робіт судовою експертизою.
Станом на 15.12.2021 (на час звернення до експерта) відсутні докази щодо звернення до відповідача з приводу підписання актів та довідок та відмови в їх підписанні.
За приписами ч. 1 ст. 883 ЦК України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.
Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч. 1 ст. 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Згідно ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частиною 1 статті 91 ГПК України визначено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно ч.ч. 1, 2, 4 ст. 87 ГПК України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.
Позивачем не наведено обставин та не надано належних доказів щодо неможливості передання актів та довідок відповідачу у встановлений договором строк; безпідставного ухилення відповідача від прийняття робіт.
Показання свідка ОСОБА_1 , що викладені ним у заяві від 22.03.2023, судом до уваги не приймаються, оскільки факт передання відповідачу для погодження актів форми № КБ-2в та довідок форми № КБ-3 та відмова від їх прийняття мають підтверджуватися відповідними письмовими доказами (супровідними листами, описом вкладення у цінний лист, тощо). Обставина щодо плану фінансування, як вбачається з заяви свідка, відома останньому від інших осіб (як зазначено від співробітників відділу фінансування замовника).
Суд критично ставиться до висновку судового експерта № 63/12 від 15.02.2022 ОСОБА_2 .
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно ч. 1 ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Відтак, висновок експерта не є остаточним та обов'язковим, а досліджується судом на рівних з іншими доказами по справі, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили.
Згідно ч. 4 ст. 4 Закону України «Про судову експертизу», незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечується, зокрема, присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.
Як слідує з висновку експерта № 63/12 проведення судової експертизи було здійснено за зверненням позивача; 21.01.2022 були проведені натурні обстеження об'єкту: автомобільної дороги, огляд проводився у присутності трьох представників позивача.
При цьому, у висновку не зазначено, які саме ділянки дороги оглядалися та досліджувалися, та яким чином були визначені дані ділянки для огляду та дослідження; представник відповідача, як замовник, не був запрошений для участі в натурних обстеженнях дороги; не був повідомлений заздалегідь позивачем про звернення до експерта та, відповідно, не міг висловити своїх заперечень щодо особи експерта.
Згідно Реєстру атестованих судових експертів, дані якого розміщені в мережі Інтернет, судовий експерт Контимирова В.В. не є фахівцем державної спеціалізованої установи.
Інструкція, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011 № 3505/5, визначає особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах (далі - судовий експерт), а також порядок здійснення контролю за дотриманням цими експертами вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та методик проведення судових експертиз. Призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам, їх обов'язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному, зокрема, Законом України «Про судову експертизу».
Відповідно ст.ст. 3, 12 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження. Незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов'язаний провести повне дослідження і дати обгрунтований та об'єктивний письмовий висновок.
Фактично, у поданому позивачем висновку експерта проаналізовано наданий робочий проєкт та акти виконаних робіт, протоколи приймально-здавальних випробувань кернів, протоколи випробувань кернів, що складалися позивачем, викладено реєстр актів на закриття прихованих робіт. При цьому, у реєстрі актів на закриття прихованих робіт визначено період виконання робіт, зокрема: 10.12.2021-17.12.2021, 17.12.2021-18.12.2021, 13.12.2021-22.12.2021, 10.12.2021-23.12.2021, 13.12.2021-22.12.2021, тоді як крайніми датами підписання позивачем актів форми № КБ-2в є 16.12.2021.
Враховуючи наведене вище, тимчасову окупацію Російською Федерацією автомобільної дороги, що є об'єтом по договору № 410-21, суд приходить до висновку, що акти № КБ-2в та довідка № КБ-3, що покладені у підставу позову, не підписані відповідачем правомірно, у зв'язку з фактичним неприйняттям ним робіт через відсутність такої фізичної можливості.
Посилання позивача на необхідність здійснення відповідачем нагляду за виконанням робіт в процесі їх виконання не замінює обов'язковості прийняття замовником робіт на етапі їх кінцевого закінчення. Відповідач повідомляв у листах від 28.10.2022 №№ 22/1155, 22/1156 про відсутність можливості прийняття робіт через знаходження ділянки дороги на окупованій території, що унеможливлювало виїзд на місце ремонту автомобільної дороги та огляд будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних фізичних обсягів робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт. У даному листі відповідач не заперечував факт надання позивачем послуг, однак, з зазначених вище причин, не міг підтвердити об'єми виконаних робіт.
Лист позивача від 27.12.2021 № 27/12-01 та лист відповідача від 30.12.2021 № 12/3456 не підтверджують передання позивачем відповідачу актів та довідок. Зазначення відповідачем у листі від 30.12.2021 № 12/3456 щодо недоцільності надання для погодження проектів актів виконаних будівельних робіт до моменту виділення бюджетних коштів не є тотожним відмові у прийнятті таких актів чи повернення їх без підписання.
Суд зауважує, що договір будівельного підряду є ризикованим договором для підрядника. Підрядник може забезпечити свої майнові інтереси складенням проміжкових актів виконаних робіт та передання їх замовнику. Згідно тверджень відповідача, які не спростовані позивачем, на протязі 2021 року за виконані проміжкові роботи, які приймалися замовником, кошти були оплачені. Тобто, відповідач не ухилявся від прийняття робіт та їх оплати.
Стосовно відсутності фінансування робіт, про що вказувалося сторонами, суд зазначає, що згідно норм Цивільного та Господарського кодексів України відсутність бюджетного фінансування не є підставою для звільнення боржника від обов'язку виконати грошове зобов'язання по оплаті робіт.
Частина 2 статті 218 Господарського кодексу України та стаття 617 Цивільного кодексу України прямо передбачають, що відсутність у боржника необхідних коштів не вважається обставинами, які є підставою для звільнення боржника від виконання зобов'язання.
У даному випадку визначальним для оплати робіт є доведення їх фактичного виконання та прийняття робіт замовником чи встановлення судом необґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання акта чи ухилення від прийняття робіт.
Відповідно до статті 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі N 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі N 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі N 902/761/18, від 04.12.2019 у справі N 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі N 129/1033/13-ц (провадження N 14-400цс19).
З поданих позивачем доказів не вбачається доведення обставини щодо виконання ним робіт на суму 357427045,99 грн. та неправомірного та необґрунтованого ухилення відповідача від прийняття цих робіт.
На підставі викладеного вище, у задоволенні позову судом відмовляється повністю у зв'язку з його необґрунтованістю та недоведеністю.
6. Розподіл судових витрат
Згідно п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.
Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
У задоволенні позову відмовити повністю.
Судові витрати покласти на позивача.
Відповідно ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено згідно з вимогами ст. 238 ГПК України та підписано - 15 червня 2023.
Рішення розміщується в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою у мережі Інтернет за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua.
Суддя О.В. Ярешко