Постанова від 07.06.2023 по справі 922/5095/21

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Харків Справа № 922/5095/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Россолов В.В.,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участі представників сторін:

від відповідача: Пономаренко В.О.,

від інших: не прибули,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача вх. №255 Х/3 на рішення 14.09.2022 (повний текст складено та підписано 26.09.2022 у м.Харків) у справі №922/5095/21 (суддя Пономаренко Т.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", м.Суми,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про часткове визнання недійсним та часткове скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд: визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4\01-86-21.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюване рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4\01-86-211 винесено незаконно, з порушенням норм чинного законодавства України, з формальним аналізуванням обставин справи та лише на припущеннях щодо узгодженості дій.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 прийнято позовну заяву (вх.№5095/21 від 23.12.2021) Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" до розгляду та відкрито провадження у справі №922/5095/21. Визначено, справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

Господарським судом Харківської області прийнято рішення від 14.09.2022 р. у справі № 922/5095/21, яким у задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Координат-БС» до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним та часткове скасування рішення відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав з яким законодавець пов'язує можливість визнати недійсним повністю або частково рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4\01-86-21.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", м.Суми, звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 14.09.2022 (повний текст складено та підписано 26.09.2022) у справі №922/5095/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", м.Суми, до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків, про часткове визнання недійсним та часткове скасування рішення. До апеляційної скарги додане клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Вважає, що рішення по справі прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права без урахування усіх обставин справи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2023 для розгляду вищевказаної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Медуниця О.Є., Родіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 витребувано матеріали справи №922/5095/21 у господарського суду Харківської області та відкладено вирішення питань, пов'язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №922/5095/21.

16.02.2023 на адресу суду надійшли матеріали справи №922/5095/21.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2023 у справі №922/5095/21 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", м.Суми, на рішення господарського суду Харківської області від 14.09.2022 (повний текст складено та підписано 26.09.2022) у справі №922/5095/21 - залишено без руху. Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", м.Суми, усунути впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме надати Східному апеляційному господарському суду додаткове обґрунтування (вказати інші поважні підстави для поновлення строку, за наявності) клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2023 для розгляду вищевказаної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Склярук О.І., судді Гетьман Р.А., Россолов В.В.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду від позивача по справі надійшло клопотання стосовно виконання вимог попередньої ухвали, якими були усунуті встановлені раніше недоліки.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 по справі №922/5095/21 поновлено позивачу, пропущений процесуальний строк на рішення Господарського суду Харківської області від 14.09.2022 у справі №922/5095/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 14.09.2022 у справі №922/5095/21, встановлено учасникам справи строк до 28.04.2023 включно для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання (доданих до них документів) іншим учасникам справи.

Відповідно до приписів ч. 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі. ( ч.2 ст.273 ГПК України)

24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженим Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб. Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб. Законом України № 7300 від 25.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 30 діб. Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. В подальшому строк дії воєнного стану було продовжено.

Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 «Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану» встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:

- тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;

- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об'єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;

- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов'язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: inbox@eag.court.gov.ua;

- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв'язку. У разі відсутності об'єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ст.273 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 р. розгляд справи призначено на 07.06.2023 р.

31.05.2023 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від відповідача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Крім того, від позивача по справі засобами електронного зв'язку на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представників.

У судовому засіданні, яке відбулося 07.06.2023 р. в режимі відеоконференції приймав участь представник відповідача, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі ( ч.1 ст.270 ГПК України).

Заслухавши доповідь головуючого по справі ( суддю доповідача) дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін які приймали участь у судовому засіданні, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права судова колегія зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено такі обставини справи

Рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4\01-86-211 (надалі - Рішення), зокрема:

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» UA-2018-05-11-001112-а) (п.1.Рішення) (надалі - Торги №1).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Координат-БС" штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п.3.Рішення).

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю "код ДК 021:2015:7135000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель прибудинкових територій багатоквартирних будинків в м. Суми)" (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-11-001041-а) (п.4.Рішення) (надалі - Торги №2).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) штраф у розмірі у розмірі 68 000,00 грн. (п.6 Рішення).

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю «код ДК 021:2015: 90700000-4 Послуги у сфері охорони довкілля (Проведення спеціальних заходів, спрямованих на запобігання знищенню чи пошкодженню природних комплексів територій та об'єктів природно-заповідного фонду: розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-05-000156-с) (п.7.Рішення) (надалі - Торги №3).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п.9.Рішення).

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю "код ДК 021:2015:71340000-3: Комплексні інженерні послуги» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2019-05-30-001077-с) (п.10.Рішення) (надалі - Торги №4).

За порушення, вказане в пункті 11 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п.12.Рішення).

Попереджено, що відповідно до частини третьої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» штраф повинен бути сплачений у двомісячний строк з дня одержання рішення. Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» протягом п'яти днів з дня сплати штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний надіслати до територіального відділенні документи, що підтверджують сплату штрафу. Відповідно до частини першої статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення органів Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання може бути оскаржене до господарського суду.

Позивач із прийнятим Відділенням рішенням не погоджується та стверджує, що Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4\01-86-211 є протиправним, винесено незаконно, з формальним аналізуванням обставин справи та лише на припущеннях щодо узгодженості дій.

Судом першої інстанції також було встановлено

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подали тендерні пропозиції в одні і ті ж дні, а у Торгах №1-3 з невеликою різницею у часі.

Так, для участі у Торгах №1 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:59, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:14.

Для участі у Торгах №2 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:52, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:49.

Для участі у Торгах №3 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 22.05.2018 об 15:01, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 22.05.2018 об 14:16.

Для участі у Торгах №4 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 14.06.2019 об 13:13, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 14.06.2019орб 18:34

Судом також було встановлено, що документи Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" виготовлені за допомогою однакових програм-виробників PDF «Synopse PDF engine 1.18» однієї версії « 1.3», окремі з яких створені в одні й ті ж дні.

Таким чином, подання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" електронних файлів у складі тендерних пропозицій для учасників у Торгах №1-4 з однаковими параметрами, свідчать про єдине електронне джерело цих файлів.

Крім того, в документах наявні одні й ти самі саме граматичні помилки.

Зазначена обставина досліджувалася Відділенням у сукупності з іншими обставинами, встановленими під час розгляду справи №4/01-86-21, за результатом чого Відділенням зроблено висновок про наявність антиконкурентних узгоджених дій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" під час підготовки та участі у Торгах №1-4.

Зокрема, за результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій, поданих учасниками торгів на Торги №1-4, відповідачем встановлено, що вони мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні та структурі.

Тендерною документацією Торгів №1 (пункт 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з:

- листом-гарантією у довільній формі про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку 5 до цієї тендерної документації;

- гарантійним листом, яким учасник підтверджує, що він ознайомився з проектом договору (Додаток 6 до цієї тендерної документації) та згоден з його істотними умовами, гарантує виконання своїх зобов'язань у разі підписання з ним договору на основі такого проекту;

- довідкою у довільній формі про використання учасником у своїй діяльності печатки.

Тендерною документацією Торгів №2 (пункт 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з:

- гарантійним листом, яким учасник підтверджує, що він ознайомився з проектом договору (Додаток 6 до цієї тендерної документації) та згоден з його істотними умовами, гарантує виконання своїх зобов'язань у разі підписання з ним договор)- на основі такого проекту;

- довідкою у довільній формі про використання учасником у своїй діяльності печатки.

Як свідчать матеріали справи, Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у Торгах №1 подані гарантійні листи у довільній формі про ознайомлення з проектом договору.

В тексті обох гарантійних листів довільної форми використані одні й ті ж речові оберти: «вивчивши тендерну документацію», «підтверджую (підтверджуємо), що я (ми) ознайомився (ознайомились) з проектом договору та згоден (згодні) з його істотними умовами, гарантую (гарантуємо) виконання своїх зобов'язань у разі підписання зі мною (нами) договору на основі такого проекту».

Окрім того, в обох гарантійних листах наявні однакові помилки, а саме: всупереч правилам української мови перед словосполученням «вивчивши тендерну документацію на закупівлю...» не використано розділовий знак «кома», а у заголовках документів довільної форми використано розділовий знак «крапка», що суперечить Державному стандарту до оформлення документів №4163-2003, затвердженому наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55.

Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у Торгах №1-2 подані довідки довільної форми щодо використання учасниками у своїй діяльності печатки.

Зазначені довідки ідентично оформлені, а саме: у назві після слова «довідка» всупереч правилам пунктуації в українській мові наявний розділовий знак «кома»; назва довідки надрукована у два рядки «Довідка,» та «щодо використання у своїй діяльності печатки» з подвійним міжрядковим інтервалом; основний текст довідки відокремлений від назви подвійним міжрядковим інтервалом.

У Торгах №3 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подані тендерні пропозиції, які ідентично оформлені та мають однакові помилки.

Граматична помилка: слово «пропозиція» використано в називному відмінку замість знахідного.

Пунктуаційні помилки: у реченні «У випадку прийняття нашої (моєї) пропозиції, ми (я) зобов'язуємось (-юсь) завершити виконання усього обсягу цієї закупівлі у строки визначені Замовником...» після слова «пропозиції» всупереч правилам правопису використано розділовий знак «кома».

Тендерною документацією №4 (пункт 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час участі у Торгах №4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" завантажили до системи «Prozorro» у складі своїх тендерних пропозицій документи з ідентичною назвою «Довідка учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У довідках Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" після скорочення слів "частина" (ч) та "пункт" (п) наприкінці кожного речення відсутні розділові знаки "крапка".

На початку першого абзацу довідок використано слово "дана", яке відсутнє в українській мові, а назва Закону України «Про публічні закупівлі» прописано з маленької літери. В останньому реченні обох довідок використано словосполучення «відповідальність Учасника» замість «відповідність Учасника». У першому реченні першого абзацу розділовий знак «тире» не відокремлений від слова «закупівлі».

Також, у другому абзаці довідки ФОП Мірошніченко О.В. визначає себе як товариство та підприємство: «У випадку визначення товариства переможцем», «підприємством будуть надані документи».

Наведене підтверджується матеріалами справи та позивачем належними чи допустимими доказами не спростовано.

Таким чином, подання учасниками торгів у Торгах №1-4 ідентично оформлених документів, щодо яких замовниками №1-2 не надавались зразки оформлення, та документів з однаковими помилками свідчить про те, що такі документи готувались однією особою або при їх підготовці мав місце обмін інформацією між Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС".

Документах тендерних пропозицій, завантажених Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" до системи «Prozorro» під час участі у Торгах №1-4, наявні однакові дефекти друку.

Так, під час участі у Торгах №1-2 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" до системи «Prozorro» завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (Додаток 2 до Рішення №70/127-р/к), виготовлені за допомогою одного друкарського пристрою, оскільки в обох випадках таблиця роздрукована з кольоровими вкрапленнями по всіх межах таблиці (внутрішніх та зовнішніх).

Горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, також має кольорові вкраплення.

В інших документах Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" також є один і той же дефект друку: горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, має кольорові вкраплення.

Під час участі у Торгах №3:

- Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем подано 4 документа із вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про зобов'язання дотримуватись заходів із захисту довкілля;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у етапі 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов'язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; відгук про виконані роботи від Департаменту екології та охорони природних ресурсів Сумської державної адміністрації.

Під час участі у Торгах №4:

- Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем подано 4 документа з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; тендерну пропозицію;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов'язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором.

Ідентичні дефекти друку на документах свідчать про використання Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" під час участі у Торгах №1-4 одного і того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення документів.

Відділенням під час розгляду справи №4/01-86-21 встановлено факт незмінності цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" при відсутності інших конкурентів разом із неподанням Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем повного пакету документів, передбачених тендерною документацією Торгів №3.

У ході здійсненого порівняння цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" Відділенням встановлено, що первинні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №1 відрізняються між собою на 3 000,00 грн. або на 1,27%.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію па 134000,00 грн. або на 57,26%, цінова пропозиція Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича залишилась незмінною.

Таким чином, остаточні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відрізняються між собою на 137 000,00 грн. або на 57,8%.

Первинні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №2 відрізняються між собою на 3 000,00 грн. або на 1,27%.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" понизило свою первинну ціпову пропозицію на 100 000,00 грн. або на 42,1%, а Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович понизив свою тендерну пропозицію на 94 000,00 грн. або на 40,2%.

Таким чином, остаточні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відрізняються між собою на 3 000,00 грн. або на 2,14%.

Первинні цінові пропозиції у Торгах №3 відрізняються між собою на 5 000,00 грн. або на 1,05% та впродовж торгів залишились незмінними.

Первинні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №4 відрізняються між собою на 2 000,00 грн. або на 0,2%.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 13 100,00 грн. або на 1,3%, цінова пропозиція Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича залишилась незмінною.

Таким чином, остаточні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відрізняються між собою на 15 100,00 грн. або на 1,5%.

Отже, пониження цінових пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відбувалось у Торгах №1, 2, 4 тобто у випадках коли окрім Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах приймали участь інші суб'єкт господарювання.

На переконання відповідача, незмінність цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №3 разом із неподанням Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем документів, передбачених тендерною документацією Торгів №3, свідчить про його формальну участь у проведенні Торгів №3 з метою забезпечення перемоги Товариству з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" та попереднє погодження ними власних цінових пропозицій і умов участі у Торгах №3.

Крім того, Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем не було подано повного пакету документів у складі тендерної пропозиції на Торги №3.

Замовником №2 у тендерній документації Торгів №3 (Розділ 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує падання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

- документом, що підтверджує повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника па підписання документів.

Розділом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати наступні документи:

- довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання договору за підписом уповноваженої посадової особи;

- довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для виконання договору та копії відповідних сертифікатів за підписом уповноваженої посадової особи;

- довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників), їх адреси, контактного телефону, відповідальної особи замовника за виконання договору, предмету договору, суми та стану виконання тощо, разом з копіями договорів з додатками і актами виконаних робіт (наданих послуг) та відгуками від замовників відповідно до копій договорів;

- відгуки повинні містити інформацію про якість наданих послуг, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень, юридичну та поштову адресу замовника, контактні телефони; найменування учасника, з яким замовник перебував в договірних відносинах; предмету договору та загальної суми договору;

- копію балансу (звіту про фінансовий стан) форма №1 та звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) форма №2 за І квартал 2018 року (для юридичних осіб). Для учасників, які створені та проводять господарську діяльність починаючи з поточного року фінансова звітність подається у разі її наявності за відповідний період;

- копію звіту про рух грошових коштів за 2017 рік (якщо здається учасником), або інформаційна довідка про те, що такий звіт не здається;

- копію декларації про доходи або звіт суб'єкта малого підприємництва за 2017 рік (для фізичних осіб-підприємців);

- оригінал або завірену копію довідки з обслуговуючого банку про наявність рахунку (-ків) в учасника та відсутність простроченої заборгованості зa кредитами.

Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем під час участі у Торгах №3 завантажено до системи електронних закупівель «Prozorro» лише 4 документи, а саме: довідку щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; довідку щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантію про виконання взятих на себе зобов'язань та тендерну пропозицію.

У розділі 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено, «якщо пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим замовником, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його пропозиція конкурсних торгів відхиляється на підставі ст.17 Закону».

Як стверджує відповідач, неподання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем повного пакету документів, визначених Тендерною документацією Торгів №3, свідчить про прийняття ним участі у Торгах №3 у якості «технічного» учасника з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС".

Вище встановлене в сукупності з іншими доказами, зазначеними в Рішенні №70/127-р/к, підтверджує вчинення Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, ФОП Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" використовували одну ІР-адреси протягом проведення торгів.

Позивач стверджує, що відповідач не врахував, що місцезнаходження позивача: 40000, Сумська обл., м. Суми, вул. Першотравнева, буд. 10 є багатоквартирним будинком, офіс позивача знаходиться на першому поверсі, а як вбачається з інформації з ЄДРПОУ ФОП Мірошніченко О.В. зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , як вбачається з відкритих даних в мережі «Інтернет» це є житловий будинок, тому позивач допускає, що фізична особа Мірошніченко О.В. проживає або зареєстрований за цією адресою, а не здійснює свою професійну діяльність, а, або фактично здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , або під час проведення торгів перебувала за цією адресою, а тому й користувалась одним інтернет-провайдером.

Однак, за інформацією Державного підприємства «ПРОЗОРРО» (далі - ДП «ПРОЗОРРО»), наданою листами від 22.01.2020 №206/139/03 (вх.№68-01/233 від 04.02.2020) та від 25.08.2020 №206/01/2075/03 (вх.№4983 від 03.09.2020), під час участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: «Українська універсальна біржа».

Аналізом інформації, викладеної у листах Української універсальної біржі від 28.02.2020 №В-59/1 (вх.№68-01/439 від 02.03.2020) та від 15.09.2020 №В-259/1 (вх.№5193 від 16.09.2020) Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подавали тендерні пропозиції, завантажували тендерні документи, накладали електронний цифровий підпис з однієї ІР-адреси.

Аналізом інформації, викладеної у вищевказаних листах ДП «ПРОЗОРРО» Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" заходили в аукціони з однієї ІР-адреси.

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням «https://2ip.ua/ua/services/information-service/whois?a=act&ip», ІР-адреса НОМЕР_2 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Фізичній особі-підприємцю Ульянинському Олександру Юрійовичу.

Листом від 09.09.2020 без номеру (вх.№5103 від 11.09.2020) Фізична особа-підприємець Ульянинський Олександр Юрійович повідомив, що ІР-адреса ІР-адреса НОМЕР_2 є статичною та у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 надавалась у користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Координат-БС". Підключення до телекомунікаційних послуг здійснено за адресою: місто Суми, вулиця Першотравнева, 10.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" є місто Суми, вулиця Першотравнева, 10 (згідно витягу з ЄДРПОУ від 21.05.2021 №27107566 станом на 14.06.2019).

Як зазначалося вище, рішенням по справі у задоволенні позовних вимог було відмовлено у зв'язку з їх безпідставністю та недоведеністю.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову враховуючи нижче викладене.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч.1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 цього Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Положеннями статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтями 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Частиною 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04 квітня 2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).

Частиною 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Положеннями частин 1, 2 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 зазначив, що суди у вирішенні відповідних спорів не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини.

Суд, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМК України. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих вчинених на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.06.2022 у справі 910/3603/21.

Рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/127-р/к від 28.10.2021 у справі № 4/01-86-21 було встановлено порушення ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема використання відповідачами одного електронного майданчика та однієї точки доступу до мережі Інтернет під час участі у торгах №1-4.

Так, за інформацією Державного підприємства "Прозорро", наданою листами від 22.01.2020 № 206/139/03 (вх. Від 04.02.2020 № 68-01/233) та від 25.08.2020 №206/01/2075/03 (вх. від 03.09.2020 № 4983), під час участі у торгах № 1-4 відповідачі завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика - "Українська універсальна біржа".

Аналізом наведеної інформації, викладеної у листах "Української універсальної біржі" від 28.02.2020 №В-59/1 (вх. від 16.09.2020 №5193), Відділенням встановлено, що під час участі у торгах №1-4 ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" подавали тендерні пропозиції, завантажували тендерні документи, накладали електронний цифровий підпис з однієї ІР-адреси.

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням "https://2ір.ua/services/information-service/whois?а=act&ip", ІР-адреса НОМЕР_3 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Фізичній особі-підприємцю Ульянському Олександру Юрійовичу.

Листом від 09.09.2020 без номеру (вх. від 11.09.2020 № 5103) ФОП Ульянський О.Ю. повідомив, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 є статичною та у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 надавалась у користування ТОВ "Координат-БС". Підключення до телекомунікаційних послуг здійснено за адресою: місто Суми, вул. Першотравнева,10.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - ЄДР), місцезнаходженням ТОВ "Координат-БС" є місто Суми, вулиця Першотравнева, 10 (витяг з ЄДР від 21.05.2021 №27107566 станом на 14.06.2019).

Отже, використання ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" для подання тендерних пропозицій та входу в аукціони у торгах №1-4 однієї і тієї є ІР-адреси, яка у період з 01.05.2018 по 01.07.2019 перебувала у користуванні ТОВ "Координат-БС", свідчить про узгодженість дій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" під час участі й торгах №1-4.

Зі змісту п.5.2 рішення АМК вбачається, що відповідачем встановлено синхронність дій ТОВ "Координат-БС" та ФОП Мірошниченка О.В. під час подання тендерних пропозицій у торгах №1-4.

Так, відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах № 1-4 ТОВ "Координат-БС" та ФОП Мірошниченко О.В. подали тендерні пропозиції в одні й ті ж дні, а у торгах № 1-3 - з незначною різницею у часі.

Завантаження відповідачами під час участі у торгах № 1-4 до системи "Prozorro" електронних файлів з однаковими параметрами, окремі з яких створені в один день.

Оскільки ТОВ "Координат-БС" та ФОП Мірошниченко О.В. не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання відповідачами тендерних пропозицій в одні й ті самі дні у торгах №1-4 та з невеликою різницею у часі у торгах №1-3, у сукупності з іншими доказами, свідчить про узгодженість дій ТОВ "Координат-БС" та ФОП Мірошниченко О.В. під час участі у торгах №1-4.

Зі змісту п.5.3 рішення АМК вбачається, що ТОВ "Координат-БС" та ФОП Мірошниченко О.В. було здійснено завантаження під час участі у торгах №1-4 до системи "Prozorro" електронних файлів з однаковими параметрами, окремі з яких створені в один день.

Аналізом електронних файлів документів поданих відповідачами у складі тендерних пропозицій, для участі у торгах №1-4 встановлено, що документи відповідачів виготовлені за допомогою однакових програм-виробників PDF "Synopse PDF еngin 1/18" однієї версії "1.3", окремі з яких створені в одні й ти самі дні.

Таким чином, подання ТОВ «Координат -БС» та ФОП Мірошниченко О.В. електронних файлів у складі тендерних пропозицій для участі у торгах №1-4 з однаковими параметрами, свідчить про єдине електронна джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки відповідачами своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах №1-4 ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС".

Зі змісту п.5.4 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" було здійснено ідентичне оформлення документів довільної форми та наявність однакових граматичних помилок у документах тендерних пропозицій, поданих останніми під час участі у торгах № 1-4.

За результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах № 1-4 встановлено, що вони мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні та структурі.

Так, ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у торгах № 1 подані гарантійні листи у довільній формі про ознайомлення з проектом договору.

В тексті обох гарантійних листів довільної форми використані речові оберти: "вивчивши тендерну документацію", "підтверджую (підтверджуємо), що я (ми) ознайомився (ознайомились) з проектом договору та згоден (згодні) з його істотними умовами, гарантую (гарантуємо) виконання своїх зобов'язань у разі підписання зі мною (нами) договору на основі такого проекту".

ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у торгах № 1-2 подані довідки довільної форми щодо використання учасниками у своїй діяльності печатки.

Зазначені довідки оформлені: у назві після слова "довідка" всупереч правилам пунктуації в українській мові наявний розділовий знак "кома"; назва довідки надрукована у два рядки "Довідка," та "щодо використання у своїй діяльності печатки" з подвійним міжрядковим інтервалом; основний текст довідки відокремлений від назви подвійним міжрядковим інтервалом.

У торгах №3 ФОП Мірошниченко О.В. та ТОВ «Координат БС» подані тендерні пропозиції з помилками. Граматична помилка - слово "пропозиція" використано в називному відмінку замість знахідного. Пунктуаційні помилки - у реченні "У випадку прийняття нашої (моєї) пропозиції, ми (я) зобов'язуємось (-юсь) завершити виконання усього обсягу цієї закупівлі у строки визначені Замовником..." після слова "пропозиції" всупереч правилам правопису використано розділовий знак "кома".

Під час участі у торгах № 4 ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" завантажили до системи "Рrozorro" у складі своїх тендерних пропозицій документи з ідентичною назвою "Довідка учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У довідках обох відповідачів після скорочення слів "частина" (ч) та "пункт" (п) та наприкінці кожного речення відсутні розділові знаки "крапка". На початку першого абзацу довідок використано слово "дана", яке відсутнє в українській мові, а назва Закону України "Про публічні закупівлі" прописано з маленької літери. В останньому реченні обох довідок використано словосполучення "відповідальність Учасника" замість "відповідність Учасника". У першому реченні першого абзацу розділовий знак "тире" не відокремлений від слова "закупівлі".

Таким чином, подання ТОВ "Координат-БС" та ФОП Мірошниченко О.В. під час участі у торгах №1-4 ідентично оформлених документів щодо яких замовниками №1-2 не надавались зразки оформлення, та документів з однаковими помилками, свідчить про те, що документи готувались однією особою або при їх підготовці мав місце обмін інформацією між ФОП Мірошниченко О.В. та ТОВ "Координат-БС".

Зі змісту п.5.5 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" було здійснено однакові дефекти друку в документах тендерних пропозицій у торгах № 1-4.

На документах тендерних пропозицій, завантажених ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" до системи "Рrozorro" під час участі у торгах № 1-4, наявні однакові дефекти друку.

Так, під час участі у торгах № 1-2 ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" до системи "Рrozorro" завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, виготовлені за допомогою одного друкарського пристрою, оскільки в обох випадках таблиця роздрукована з кольоровими вкрапленнями по всіх межах таблиці (внутрішніх та зовнішніх). Горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, також має кольорові вкраплення.

В інших документах ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" також є один і той же дефект друку: горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, має кольорові вкраплення.

Так, під час участі у торгах №3:

- ФОП Мірошніченком О.В. подано 4 документа із вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про зобов'язання дотримуватись заходів із захисту довкілля.

- ТОВ "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов'язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; відгук про виконані роботи від Департаменту екології та охорони природних ресурсів Сумської державної адміністрації.

Під час участі у торгах № 4:

- ФОП Мірошніченком О.В. подано 4 документа з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; тендерну пропозицію.

- ТОВ "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов'язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором.

Зі змісту п.5.6 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" не змінювались цінові пропозиції при відсутності інших конкурентів разом із неподанням ФОП Мірошніченком О.В. повного пакету документів, передбачених тендерною документацією торгів № 3.

Замовником №2 у тендерній документації торгів №3 (розділ 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

-інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

-інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

-інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі);

-документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

-документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

-документом, що підтверджує повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Розділом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати наступні документи:

-довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально- технічної бази необхідної для виконання договору за підписом уповноваженої посадової особи;

-довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для виконання договору та копії відповідних сертифікатів за підписом уповноваженої посадової особи;

-довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників), їх адреси, контактного телефону, відповідальної особи замовника за виконання договору, предмету договору, суми та стану виконання тощо, разом з копіями договорів з додатками і актами виконаних робіт (наданих послуг) та відгуками від замовників відповідно до копій договорів;

-відгуки повинні містити інформацію про якість наданих послуг, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень, юридичну та поштову адресу замовника, контактні телефони; найменування учасника, з яким замовник перебував в договірних відносинах; предмету договору та загальної суми договору;

-копію балансу (звіту про фінансовий стан) форма № 1 та звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) форма № 2 за І квартал 2018 року (для юридичних осіб). Для учасників, які створені та проводять господарську діяльність починаючи з поточного року фінансова звітність подається у разі її наявності за відповідний період;

-копію звіту про рух грошових коштів за 2017 рік (якщо здається учасником), або інформаційна довідка про те, що такий звіт не здається;

-копію декларації про доходи або звіт суб'єкта малого підприємництва за 2017 рік (для фізичних осіб-підприємців);

-оригінал або завірену копію довідки з обслуговуючого банку про наявність рахунку (ків) в учасника та відсутність простроченої заборгованості за кредитами.

Крім того, ФОП Мірошніченком О.В. під час участі у торгах № 3 завантажено до системи електронних закупівель "Prozorro" лише 4 документи, а саме: довідку щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; довідку щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантію про виконання взятих на себе зобов'язань та тендерну пропозицію.

У розділі 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено, "якщо пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим замовником, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його пропозиція конкурсних торгів відхиляється на підставі cт. 17 Закону" (мова оригіналу).

Тобто, неподання ФОП Мірошніченком О.В. повного пакету документів, визначених тендерною документацією торгів №3, свідчить про прийняття ним участі у торгах №3 у якості "технічного" учасника з метою забезпечення перемоги ТОВ "Координат-БС".

У ході здійсненого порівняння цінових пропозицій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" встановлено, що первинні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах № 1 відрізняються між собою на 3000 грн або на 1,27%. ТОВ "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 134 000 грн або на 57,26%, цінова пропозиція ФОП Мірошніченка О.В. залишилась незмінною. Таким чином, остаточні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" відрізняються між собою на 137 000 грн або на 57,8% .

Первинні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах № 2 відрізняються між собою на 3000 грн або на 1,27%. ТОВ "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 100000 грн або на 42,1%, а ФОП Мірошниченко О.В. понизив свою тендерну пропозицію на 94000 грн або на 40,2%. Таким чином, остаточні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" відрізняються між собою на 3000 грн або на 2,14% .

Первинні цінові пропозиції у Торгах № 3 відрізняються між собою на 5 000,00 грн. або на 1,05 % та впродовж торгів залишились незмінними.

Первинні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах № 4 відрізняються між собою на 2000 грн або на 0,2%. ТОВ "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 13100 грн або на 1,3%, цінова пропозиція ФОП Мірошниченка О.В. залишилась незмінною. Таким чином, остаточні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" відрізняються між собою на 15100 грн або на 1,5% .

Пониження цінових пропозицій ТОВ "Координат-БС" відбувалось у торгах № 1, 2 , 4 тобто у випадках коли окрім ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах приймали участь інші суб'єкти господарювання.

Незмінність цінових пропозицій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах 33 разом із неподанням ФОП Мірошніченком О.В. документів, передбачених тендерною документацією торгів №3, свідчить про його формальну участь у проведенні торгів №3 з метою забезпечення перемоги ТОВ "Координат-БС" та попереднє погодження ними власних цінових пропозицій і умов участі у торгах №3.

Зі змісту п.5.5 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" було зазначено один телефонний номер.

За інформацією Української Універсальної Біржі, наданою листом від 15.09.2020 №В-259/1 (вх. від 16.09.2020 №5193), при реєстрації на майданчику ФОП Мірошніченком О.В. 24.11.2016 та ТОВ "Координат-БС" 26.10.2016 зазначено номер телефону НОМЕР_4 .

ТОВ "Координат-БС" листом від 09.09.2020 №307 (вх. від 14.09.2020) повідомило, що використовує у господарській діяльності наступні телефонні номери: (НОМЕР_6, НОМЕР_5 .

Отже, зазначення ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" при реєстрації на Українській Універсальній Біржі одного й того ж телефонного номеру свідчить про узгодженість дій та можливість обміну інформацією між ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС".

Як зазначено в рішенні АМК, встановлені у справі факти у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах №1-4.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених торгів №1-4, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Судова колегія зазначає, що у разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об'єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Дана правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 21 вересня 2021 року у справі № 904/5368/20.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлені Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об'єктивних чинників, і на переконання колегії суддів дійсно свідчать про узгодження (координацію) ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією. Відділенням під час розгляду справи № 4/01-86-21 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в оскаржуваному рішенні №70/127-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та ТОВ "Координат-БС".

Заявник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи, пояснення позивача, зокрема не з'ясував згідно п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.1011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", чи зазначено в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

Проте, колегія суддів вважає необґрунтованими зазначені посилання позивача, з огляду на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення АМК, відділення кваліфікувало порушення не ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб'єктів господарювання на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій), якої стосується п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.1011, а п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 14.09.2022 у справі №922/5095/21 без змін.

Судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу позивача вх. №255 Х/3, на рішення господарського суду Харківської області від 14.09.2022 у справі № 922/5095/21 - залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Харківської області від 14.09.2022 у справі №922/5095/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12/06/23

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов