Провадження № 11-кп/821/395/23 Справа № 712/2029/23 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
08 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 21 березня 2023 року, яким
ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, українця, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні дітей не має, інвалідом, депутатом, ліквідатором наслідків ЧАЕС не являється, працюючий апаратником на ПАТ «АЗОТ», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано винувати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки відповідно до ч.1 п.1,2, ч.3 п.2 ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що йому в особливий період, у зв'язку з оголошенням Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 загальної мобілізації та призову на військову службу у Збройні Сили України, 18.01.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 , вручено повістку під його особистий підпис з терміном прибуття на 06 год. 00 хв. 23.01.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшої відправки до частини НОМЕР_1 , та проходження військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до картки № 6 обстеження та медичного огляду від 22.12.2020, ОСОБА_8 визнаний придатним до військової служби.
Проте, військовозобов'язаний ОСОБА_8 , будучи особою, що підлягає мобілізації, належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про кримінальну відповідальність за не явку під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24 лютого 2022 року, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу України від 25 березня 1992 року № 2232 - XII. ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993року № 3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну Мобілізацію» від 24.02.2022 року № 69-2022, не з'явився о 06 год. 00 хв. 23.01.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , для відправки до частини НОМЕР_1 і подальшого проходження військової служби.
Не погоджуючись з вироком районного суду в апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним, який підлягає до скасування у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України.
Місцевим судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин в особливий період, а саме в умовах воєнного стану. Більш того, враховуючи умови сьогодення та особливу актуальність забезпечення обороноздатності країни в умовах воєнного часу, пов'язаного зі збройною агресією РФ проти України, а також велику увагу суспільства, яка прикута до подій в державі, що безумовно викликає осуд осіб, які ухиляються від виконання конституційного обов'язку, наявна необхідність більш жорстко засуджувати вказані дії для запобігання набрання ними масового характеру.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та захисника, які просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.
Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані вірно за ст.336 КК України - як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_9 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які досліджені в порядку ст.349 КПК України, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
З технічного носія фіксації судового засідання стосовно ОСОБА_8 вбачається, що звукозапис є чітким, якісним та зрозумілим, при цьому оптичний диск з технічної причини не відтворює відео.
Колегія суддів вважає, що в даному випадку це порушення не є істотним і не тягне за собою скасування судового рішення. Так, матеріали справи стосовно ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.107 КПК України містять повний аудіозапис судового засідання на якому зафіксований перебіг подій судового засідання щодо ОСОБА_8 , а також журнал судового засідання, який вівся відповідно до вимог ст.108 КПК України.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторони кримінального провадження не заперечували проти змісту аудіозапису та журналу судового засідання та відсутність відеозапису не вважали порушенням чиїх - небудь прав або порушенням вимог КПК України.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначено, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з'ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
При призначенні покарання ОСОБА_8 місцевий суд дотримався вимог ст.50, 65, 66, 67 КК України та врахував П останову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, який вчинив нетяжкий злочин, один епізод злочинної діяльності, має постійне місце проживання, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, наявність пом'якшуючих покарання обставин - щире каяття, сприяння розкриттю злочину та визнання вини в повному обсязі, те, що обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності вперше, відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому районний суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ст.336 КК України, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому доводи прокурора про те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив в особливий період, є необґрунтованими, дана обставина входить в диспозицію статті 336 КК України, тому не може бути обставиною, яка обтяжує покарання.
Крім того місцевий суд, обставиною, що пом'якшує ОСОБА_8 покарання визнав щире каяття, сприяння в розкритті кримінального правопорушення, визнання вини в повному обсязі. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 згідно ст.67 КК України - не встановлено, таким чином колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду щодо застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням достатньо мотивоване.
Доводи прокурора про те, що в обвинувальному акті вказана лише одна обставина, що пом'якшує покарання, а саме «щире каяття», а суд в мотивувальній частині вироку вказав і інші пом'якшуючі обставини, такі як визнання вини в повному обсязі та сприяння розкриттю злочину, є необґрунтованими.
Так, дійсно з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав в якості обставини, що пом'якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття, сприяння в розкритті кримінального правопорушення, визнання вини в повному обсязі.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи по суті не обмежений обставинами пом'якшуючими покарання викладеними в обвинувальному акті і самостійно в ході судового розгляду та допиту обвинуваченого встановив ряд пом'якшуючих обставин, які зазначив у вироку, що не протирічить чинному законодавству, в тому числі з урахуванням вимог ч.2 ст.66 КПК України.
Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 чітко та послідовно давав покази, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, що свідчить про його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Колегія суддів враховує вчинення обвинуваченим одного епізода злочинної діяльності, наявність обставин, що пом'якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, відсутність негативних характеристик, раніше не судимий.
Крім того колегія суддів враховує, що на сьогоднішній день, відповідно з витягу до наказу Мінекономіки від 30.05.2023 №4445, військовозобов'язаному ОСОБА_8 надано відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації строком на 6 місяців до 30 листопада 2023 року.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.75 КК України, а саме звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які в повній мірі були враховані.
Таким чином, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду першої інстанції з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі не навела.
З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України явно несправедливим через м'якість або призначеним у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.
Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.
Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий-суддя -
Судді -