13 червня 2023 року м. Чернівці
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Дембіцька О.О., розглянувши за участю захисника Раєвського І.А. провадження у справі про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Хотинського районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2023 року, -
Постановою судді Хотинського районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП і на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень без конфіскації.
Відповідно до постанови, 01.12.2022 року біля 15:09 год. ОСОБА_1 в м. Хотин по вул. Воїнів Визволителів, 59, Дністровського району Чернівецької області на транспортному засобі Volkswagen Transporter, д.н.з. НОМЕР_1 здійснював господарську діяльність по перевезенню пасажирів без ліцензії на право проведення даного виду господарської діяльності, чим порушив вимоги п. 24, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.164 ч.1 КУпАП.
На таке судове рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу із проханням постанову судді скасувати та закрити провадження у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що висновок суду першої інстанції про наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не грунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи. Матеріали справи не містять доказів здійснення ним
самостійної, ініціативної, систематичної діяльності з наданням послуг по
перевезенню пасажирів, а також відсутні докази про отримання доходу за
здійснення такого роду діяльності.
Провадження №33/822/369/23 Головуючий у І інстанції: Єфтеньєв О.Г.
Категорія: ст.164 ч.1 КУпАП Доповідач: Дембіцька О.О.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно зіслався на протокол як на доказ, оскільки він складений з порушенням ст.256 КУпАП, а саме у протоколі не зазначено свідків правопорушення.
Долучені інспектором поліції до матеріалів адміністративної справи письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є неналежним та недопустимим доказами,оскільки дані особи не є безпосередніми свідками існування чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у цій адміністративній справі. Їх пояснення носять оціночний характер, і є ніщо інше як припущення та домисли цих осіб. Окрім цього письмові пояснення свідків не перевірені безпосередньо в судовому засіданні, що ставить під сумнів взагалі існування таких осіб.
Також зазначає, що згідно долученого до матеріалів справи відеозапису особи, які знаходились в салоні автомобіля заперечили те, що він займається підприємницькою діяльністю з перевезення пасажирів і за це отримує дохід.
Інспектором поліції у жодного з пасажирів автомобіля не було
відібрано пояснення та не зазначено їх прізвища та адреси проживання в
адміністративному протоколі, що унеможливлює їх виклик в судове засідання.
ОСОБА_1 належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду,до апеляційнрого суду не з'явився,захисник клопотав про здійснення розгляду за відсутності ОСОБА_1 . За таких обставин відповідно до ст.294 ч.6 КУпАП неявка останнього не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника,який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.2 ст. 294 КУпАП апеляційний суд має право поновити строк для апеляційного оскарження постанови місцевого суду.
Як вбачається із матеріалів справи, у ній відсутні докази належного повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи, судовий розгляд здійснений за його відсутності.
Посилання апелянта на те,що про наявність судового рішення він дізнався із додатку'Дія» 22.05.2023 року та 23.05.2023 року отримав копію постанови- не спростовані наявними у справі доказами.Апеляційна скарга подана 29.05.2023 року.
За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки він пропущений із поважних причин.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначені вимоги при розгляді справи у районному суді не були повною мірою дотримані, внаслідок чого поза увагою суду залишилися обставини,неврахування який істотно вплинуло на правильність прийнятого судом рішення.
Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Диспозиція ст.164 КУпАП має бланкетний характер, оскільки відсилає до законів, які регулюють, зокрема, порядок здійснення певних видів господарської діяльності,що потребують ліцензування або державної реєстрації.
Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов'язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. Господарська діяльність має здійснюватися належним чином та давати якісні результати, що можливо забезпечити, якщо суб'єкти господарювання будуть мати достатні знання, навички, досвід, а це досягається, коли така діяльність здійснюється постійно у вигляді промислу.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.
Згідно ст.42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна,ініціативна,систематична,на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів,надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо,самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.
Наведені вище обставини підлягали встановленню та зазначенню у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, оскільки повинна бути сформульована суть правопорушення, виходячи із диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, із зазначенням місця та часу його вчинення, а також посилання на докази, що підтверджують скоєння особою адміністративного правопорушення.
Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення та постанови судді, такі вимоги не дотримані, оскільки у цих документах не зазначено, кому ОСОБА_1 були надані послуги по перевезенню пасажирів, в тому числі за плату, протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов'язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов'язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.
У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені свідки, які могли б підтвердити,що ОСОБА_1 надавав їм послуги із перевезення за плату .
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, ОСОБА_1 заперечує факт здійснення ним господарської діяльності щодо перевезення пасажирів,і такі пояснення не спростовані наявними у справі доказами.
Долучений до матеріалів відеозапис фіксує події,які мали місце 01.12.2022 року та не підтверджує, що дії ОСОБА_1 щодо перевезення пасажирів без ліцензії мають систематичний характер.
Наявні у справі письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд оцінює критично, оскільки під час зупинки транспортного засобу Volkswagen Transporter, д.н.з. НОМЕР_1 та перевірки осіб, які там знаходилися, осіб чоловічої статі у автобусі або поблизу не було. Надані свідками пояснення не вказують на обставини, які мали місце 01.12.2022 року біля 15:09 год. в АДРЕСА_1 ,про які зазначено у протоколі .
Окрім того,ці свідки не зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення,який складений щодо ОСОБА_1 .
Виходячи із викладеного ,апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності ОСОБА_1 як систематичної, з метою одержання прибутку, а отже-господарської в розумінні ст.ст.3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.
Інші, передбачені диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП, види порушень порядку провадження господарської діяльності у вину ОСОБА_1 не ставились.
У цьому контексті необхідно враховувати ,що згідно п.1-1 ч.1 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»,видача ліцензії - надання суб'єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.
Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України суб'єктами господарювання є 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Викладене узгоджується з положеннями Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів,небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом,міжнародних перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом(затверджених Постановою КМУ №1001 від 02.12.2015 року), які поширюються на суб'єктів господарювання: юридичних та фізичних осіб - підприємців, які провадять господарську діяльність з перевезення пасажирів.
Згідно роз'яснень,що містяться у п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності'під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності,що підлягають ліцензуванню згідно закону,треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів діяльності фізичними особами,зареєстрованими як суб'єкти підприємництва та юридичними особами.
Отже,за змістом закону,суб'єктом відповідальності за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню, є фізична особа, зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності
Разом із тим, даних про те, ОСОБА_1 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності,а відповідно-є суб'єктом правопорушення,яке йому поставлене у вину, матеріали справи не містять.
Викладеним обставинам районний суд не дав належної оцінки, і це істотно вплинуло на правильність прийнятого судом рішення щодо винуватості особи,яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях,а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин апеляційну скаргу необхідно задовольнити, постанову судді скасувати та закрити провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Хотинського районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2023 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Хотинського районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Чернівецького
апеляційного суду О.О.Дембіцька