Справа № 947/1879/22
Провадження № 1-кс/947/6123/23
08.06.2023 року слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одеса) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_4 від 28.04.2023 року про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 42021160000000627 від 20.12.2021 року, в порядку ст. 303 КПК України, -
І. КОРОТКИЙ ВИКЛАД ФАКТИЧНИХ ОБСТАВИН ДАНОГО КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ
В провадження слідчого судді Київського районного суду м. Одеси надійшла скарга захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одеса) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_4 від 28.04.2023 року про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 42021160000000627 від 20.12.2021 року.
20.12.2021 року Другим слідчим відділом ТУ ДБР у м. Миколаєві розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42021160000000627 за ознаками можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
21.03.2023 року у межах означеного кримінального провадження органом досудового розслідування за погодженням з прокурором прийнято рішення про повідомлення ОСОБА_5 про підозру за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища.
Захисником підозрюваного ОСОБА_5 - адвокатом ОСОБА_3 подано клопотання про допит свідка ОСОБА_6 .
28.04.2023 року постановою слідчого у задоволенні клопотання захисника відмовлено.
ІІ. КОРОТКИЙ ВИКЛАД ПРЕДМЕТУ ПОДАНОЇ ЗАХИСНИКОМ СКАРГИ
Звертаючись на адресу слідчого судді з даною скаргою, захисник ставить перед слідчим суддею питання законності та обґрунтованості процесуального рішення слідчого про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 щодо допиту свідка ОСОБА_6 .
На переконання захисника, наявні фактичні та юридичні підстави для допиту ОСОБА_6 під час досудового розслідування за участю сторони захисту.
Так, адвокат ОСОБА_3 спростовує доводи сторони обвинувачення, викладені у постанові старшого слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одеса) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_4 від 28.04.2023 року, наступним:
1.КПК не визначає темпоральних меж подання клопотань стороною захисту, а також не встановлює наслідків неподання відповідних клопотання про проведення процесуальних дій на початковому етапі досудового розслідування. У будь-якому разі, підставою для відмови у задоволенні клопотання така обставина бути не може.
Відновлення досудового розслідування, виходячи зі змісту норми ст. 282 КПК, пов'язується законодавцем не тільки з тим, що підстави для його зупинення перестали існувати, але й якщо наявна можливість подальшого проведення досудового розслідування за таких умов, а також у разі потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій.
2.На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_5 повідомлено про підозру 21.03.2023. Постанова про зупинення досудового розслідування винесена 19.04.2023 року, а відтак, строк досудового розслідування становить ще понад місяць.
3. Адвокат ОСОБА_3 зазначає, що клопотанням захисту стверджувалося про провокацію злочину з боку органів держави. Так, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Указане також узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010, «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018. У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з'ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Сторона захисту вважає дії ОСОБА_6 , який діяв під контролем правоохоронних органів, провокуванням злочину.
Необхідність перевірки заяви про провокацію продиктована також сталою практикою Верховного Суду (зокрема, у постановах від 14.02.2019 (справа № 487/8165/15-к), 28.02.2019 (справа № 154/2906/15), 26.03.2019 (справа № 331/2021/15-к) і т.д.).
Така перевірка має здійснюватися у тому самому кримінальному провадженні, у межах якого розслідується діяння, що слугувало підставою реєстраціє у ЄРДР відповідних відомостей.
4. В ході раніше проведених допитів ОСОБА_6 залишилися недослідженими багато питань, що мають безпосереднє відношення до підтвердження (спростування) версії провокації злочину, а також інших обставин, що утворюють предмет доказування у справі.
Крім того, сторона захисту була позбавлена можливості поставити будь-які питання ОСОБА_6 протягом майже півторарічного досудового розслідування у кримінальному провадженні.
У той же час, сторона захисту наполягає на допиті ОСОБА_6 з метою встановлення обставин справи, для чого бажає поставити останньому, наприклад, але не виключно, ряд запитань, перелік яких викладений письмово у скарзі адвоката ОСОБА_3 .
Сторона захисту вживає усі можливі заходи задля збирання доказів провокування злочину, у тому числі з участю ОСОБА_6 . У цьому розрізі є цікавими дані з мобільного додатку «Getcontact», в якому ОСОБА_6 прописується як «ОСОБА_7», «ОСОБА_8 Одесса» и «Мед ДсрПрямой».Більш того, адвокат ОСОБА_3 вважає необхідним звернути увагу слідчого судді на те, що у цьому ж кримінальному провадженні з метою перевірки версії з провокацією вже надано дозволи на здійснення тимчасового доступу до речей та документів («телефонія» ОСОБА_6 ).
ІІІ. КОРОТКИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ УЧАСНИКІВ СУДОВО-КОНТРОЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ В СУДОВОМУ ЗАСІДАННІ
Скаржник - адвокат ОСОБА_3 в судове засідання не з'явився, проте від нього до суду надійшла заява про розгляд даної скарги за його відсутності, в якій він вказав, що на задоволенні поданої скарги наполягає.
Прокурор, будучи повідомленим про час та дату судового засідання, до суду не з'явився, будь-яких поважних причин своєї ненявки слідчому судді не надав. Водночас, слідчий суддя враховує, що у судові засідання, призначені на 24.05.2023 року та 30.05.2023 року прокурор також не з'явився, проте подав до суду клопотання про відкладення вищезазначених судових засідань.
Так, враховуючи наведене, з огляду на процесуальні строки розгляду скарг слідчим суддею зокрема, а також розумні строки в цілому, беручи до уваги, що участь прокурора є необов'язковою при розгляді такого роду скарг, слідчий суддя приходить до переконання про можливість прроведення судового засідання за відсутності належним чином повідомленого прокурора та, беручи до уваги заяву адвоката ОСОБА_3 , без участі останнього.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фікусування судового процесу за допомогою технічних засобів не здійснювалося.
ІV. МОТИВИ, ЯКИМИ КЕРУЄТЬСЯ СЛІДЧИЙ СУДДЯ ПРИ РОЗГЛЯДІ ДАНОЇ СКАРГИ, З ЇХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИМ ОБГРУНТУВАННЯМ
Так, слідчим суддею встановлено, що досудуове розслідування кримінального провадження № 42021160000000627 від 20.12.2021 року здійснюється Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Одеса) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві
Захисником підозрюваного ОСОБА_5 - адвокатом ОСОБА_3 в рамках означеного кримінального провадження було подано клопотання про допит свідка ОСОБА_6 .
28.04.2023 року постановою слідчого у задоволенні клопотання захисника відмовлено.
Вказана постанова мотивована зокрема тим, що протягом строку з 21.03.2023 року з дня отримання стороною захисту повідомлення про підозру ОСОБА_5 до 21.04.2023 року, дня отримання копії постанови про зупинення досудового розслідування, сторона захисту не вважала за необхідне ініціювати проведення слідчих дій. Тільки 27.04.2023 року на адресу органу досудового розслідування захисником було скеровано клопотання про проведення слідчих-розшукових дій. Водночас, в ході проведення досудового розслідування ОСОБА_6 був допитаний у якості свідка. Також, на думку слідчого, твердження сторони захисту щодо наявності в діях свідка ОСОБА_6 складу злочину - провокації підкупу, не є підставою для відновлення досудового розслідування та підлягаюсть дослідженню в іншому кримінальному провадженні.
Крім того, слідчий у постанові зазначив, що станом на теперішній час досудове розслідування зупинене та достатні підстави для проведення допиту ОСОБА_6 в якості свідка відсутні.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. А частина 2 цієї статті передбачає, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
При цьому, ч. 6 ст.22 КПК України встановлює, що суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України, сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу.
Згідно з ч. 6 ст. 223 КПК України, слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній. Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.
V. ВИСНОВКИ СЛІДЧОГО СУДДІ
Розглянувши подану скаржником - адвокатом ОСОБА_3 скаргу, слідчий суддя прийшов до переконання, що дана скарга в частині допиту свідка є обґрунтованою та підлягає задоволенню, оскільки кримінальне провадження здійснюється на засадах змагальності, а сторона захисту була необґрунтовано позбавлена з боку слідчого можливості здійснити збирання доказів шляхом проведення відповідної слідчої дії, яку в силу положень кримінального процессуального закону України самостійно проводити не може.
Крім того, слідчий суддя не має потреби вирішувати питання щодо фіксування слідчого дії певними технічними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 307, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,-
Скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одеса) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_4 від 28.04.2023 року про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 42021160000000627 від 20.12.2021 року, в порядку ст. 303 КПК України- задовольнити частково.
Зобов'язати слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одеса) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві по кримінальному провадженню № 42021160000000627 від 20.12.2021 року, провести допит ОСОБА_6 в якості свідка, за участю захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3 .
В задоволенні скарги в іншій частині - відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1