06 червня 2023 року
м. Київ
справа № 420/7265/22
адміністративне провадження № К/990/1072/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
за участю:
секретаря судового засідання - Лук'яненко О.О.
представника відповідача - Половенко В. Ю.
представників третьої особи - Ращенко Е. М., Лисий С. О.
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №420/7265/22
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області,
третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області
про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Друганова Андрія Сергійовича
на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Крусяна А.В., суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - відповідач, міграційний орган, ГУ ДМС України в Одеській області), третя особа - Головне управління Національної поліції в Одеській області (далі - третя особа, ГУНП в Одеській області), у якому з урахуванням уточнення позовних вимог від 05.08.2022 просив:
1.1. визнати протиправними дії та скасувати рішення від 18 травня 2022 року №98 щодо заборони ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю Грузії, мешкаючого в АДРЕСА_1 , паспорт громадянина Грузії НОМЕР_1 , термін дії з 12.03.2016 по 22.03.2026, в'їзду в Україну терміном на три роки;
1.2. визнати недійсним рішення від 18 травня 2022 року №51031500039236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
1.3. зобов'язати повернути позивачу посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_2 від 13.08.2021.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані рішення міграційного органу підлягають скасуванню, оскільки у них відсутні конкретні факти, які б свідчили про вчинення ним суспільно небезпечного діяння, а також відсутня достатня інформація, а саме вирок або підозра стосовно нього, щоб становило загрозу національній безпеці України або громадському порядку.
2.1. Крім того, позивач зазначає, що має фінансове забезпечення, сплачує податки, а тому має право на тимчасове проживання в Україні.
2.2. Враховуючи викладене, позивач просив задовольнити позовні вимоги.
3. У відзиві на позовну заяву відповідач не погодився із заявленими позовними вимогами та зазначив, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення стало вмотивоване подання Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.05.2022 №15/401, у якому міститься вимога щодо заборони в'їзду на територію України терміном на 3 роки позивача з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки чи охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні. У поданні зазначено, що позивач є кримінальним авторитетом та представляє інтереси на території України, так званого «вора в законі» ОСОБА_3 , раніше неодноразово потрапляв у поле зору правоохоронних органів, схильний до скоєння майнових злочинів, підозрювався в організації злочинів, також має зв'язок у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україна, зокрема, в Одеському регіоні, при цьому надає допомогу кримінальним елементам під час військового стану. Згідно наявної інформації, підтримує тісні стосунки з кримінальними елементами Російської Федерації, так званими «ворами в законі», підтримуючи військову агресію проти України, та у свою чергу може впливати на криміногенну обстановку в регіоні. ОСОБА_1 Аміран має посвідку на тимчасове проживання отриману на підставі фіктивного шлюбу, укладеного з ОСОБА_4 , при цьому спільного побуту з дружиною не вів. Згідно з пояснень самого позивача, насправді він перебуває у стосунках з громадянкою ОСОБА_5 . На даний час є підстави вважати, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам нацбезпеки та охорони громадського порядку. Позивач належить до категорії злісних порушників адміністративного законодавства України, особа притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху.
4. ГУНП в Одеській області подало до суду першої інстанції пояснення на уточнену позовну заяву, в якій просило відмовити у задоволенні позову та зазначило, що позивач раніше неодноразово потрапляв у поле зору правоохоронних органів, схильний до скоєння майнових злочинів, підозрюється в організації злочинів, також має зв'язок у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україні, зокрема, в Одеському регіоні, при цьому надає допомогу кримінальним елементам під час військового стану. Обидва рішення ГУДМС є законними та прийнятими на підставі повного та всебічного дослідження обставин щодо позивача, з суровим дотриманням норм чинного законодавства України. Вивчивши подання Головного управління вбачається, що перевірка щодо позивача проводилась Управлінням міграційної поліції ГУНП в Одеській області в рамках здійснення оперативно-розшукової діяльності. Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області є підрозділом кримінальної поліції у складі ГУНП в Одеській області лист управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області від 22.08.2022 №15/843 яким наголошена увага на тому, що під час перевірки громадянина ОСОБА_2 , стосовно останнього була зібрана інформація, яку відповідно до пункту 10 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється оприлюднювати або надавати зібрані відомості, а також інформацію щодо проведення або не проведення стосовно певної особи оперативно - розшукової діяльності до прийняття рішення за результатами такої діяльності.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
5. Позивач ОСОБА_1 є громадянином Грузії згідно з паспортним документом № НОМЕР_1 .
6. Позивач перебував на території України легально на підставі посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_6 строком дії до 12.08.2022 року, виданої 13.08.2021 органом 5103.
7. 04.08.2021 ОСОБА_1 уклав шлюб із громадянкою України ОСОБА_4 , що підтверджується копією відповідного свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 від 04.08.2021.
8. Згідно з довідкою про реєстрацію місця проживання особи від 30.08.2021, постійним місцем проживання ОСОБА_1 є: АДРЕСА_2 .
9. 18.05.2022 за №15/401 від Головного управління Національної поліції в Одеській області до ГУ ДМС в Одеській області надійшло подання, в якому зазначено, що Управлінням міграційної поліції ГУНП в Одеській області проводилась перевірка вихідців з країн ближнього зарубіжжя, на предмет недопущення розповсюдження ними кримінального впливу на території м. Одеси та Одеської області та встановлена особа ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Грузії, проживає АДРЕСА_1 , який являється кримінальним авторитетом та представляє інтереси на території України, так званого «вора в законі» ОСОБА_3 . Раніше неодноразово потрапляв у поле зору правоохоронних органів, схильний до скоєння майнових злочинів, підозрювався в організації злочинів, також має зв'язок у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україні, зокрема в Одеському регіоні, при цьому надає допомогу кримінальним елементам під час військового стану. Згідно наявної інформації, підтримує тісні стосунки з кримінальними елементами російської федерації, так званими «ворами в законі» підтримуючи військову агресією проти України та у свою чергу може впливати на криміногенну обстановку в регіоні. ОСОБА_1 (TSULUKIDZE АMIRAN) має посвідку на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_2 , видану органом 5103, терміном до 12.08.2022, отриману на підставі фіктивного шлюбу, укладеного 04.08.2021 із громадянкою України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженкою м. Іллічівськ, Одеської області, паспорт НОМЕР_4 , при цьому спільного побуту не вели. Згідно пояснень самого ОСОБА_1, насправді він перебуває у стосунках з громадянкою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . На даний час є підстави вважати, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, крім того останній належить до категорії злісних порушників адміністративного законодавства України, особа притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху. Також, ОСОБА_2 порушує норми адміністративного права: Закон України «Про дорожній рух», Постанову Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року «Про правила дорожнього руху», за що поліцейськими складалися матеріали про порушення норм Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), а саме: УПП в Одеській області від 16.01.2022 23:33:00 ст.122 ч.1 Перевищення водіями тз встановлених обмежень руху та порушення інших ПДР п.8.5.1 ПДР - Порушення вимог горизонтальної дорожньої розмітки ШТРАФ 340 грн. За період перебування на території України ОСОБА_2 систематично порушує правила перебування в України, а саме: не має постійного місця проживання, з метою конспірації постійно його змінює; не будучи працевлаштованим має постійні не встановлені джерела доходів. З метою легалізації свого перебування на території України займається налагодженням корумпованих зв'язків та на даний час є підстави вважати, що його перебування на території України суперечить інтересам національної безпеки або охорони громадського порядку, а також охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. З огляду на це, з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні та відповідно до пункту 1 статті 1, пунктів 1-3 статті 2, підпунктів 1, 2 пункту 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію» та статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», просив прийняти рішення про заборону в'їзду на територію України терміном на 3 (три) роки - відносно громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Про прийняте рішення в найкоротші строки повідомити УМП ГУНП в Одеській області.
10. На підставі вищезазначеного подання ГУ ДМС в Одеській області прийняте рішення №98 про заборону громадянину Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Грузії, стать чоловіча, місце перебування: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина Грузії НОМЕР_1 , термін дії 22.03.2016-22.03.2016 роки, в'їзд в Україну терміном на 3 (три) роки до 18.05.2025 на підставі частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
11. Також ГУНП в Одеській області направило на адресу ГУ ДМС в Одеській області Подання №15/402 від 18.05.2022 аналогічного (за мотивами) змісту, в якому викладене прохання скасувати посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 № НОМЕР_2 , видану органом 5103 терміном дії до 12.08.2022 на підставі підпункту 4 пункту 63 Порядку, затвердженого постановою Кабміну України №322 від 25.04.2022 та про це повідомити ГУНП в Одеській області.
12. Рішенням ГУ ДМС в Одеській області про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_5 від 18.05.2022 скасовано посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 .
Згідно Акту про вилучення документа від 18.05.2022, на підставі рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_5 від 18.05.2022, у ОСОБА_1 18.05.2022 в приміщенні ГУДМС в Одеській області вилучено посвідку на тимчасове проживання в Україні серії № НОМЕР_2 , видану 13.08.2021 ГУДМС в Одеській області.
13. У листі Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області №15/843 від 22.08.2022 «Про надання інформації» зазначено, що під час перевірки громадянина ОСОБА_2 , стосовно останнього була зібрана інформація, яку відповідно до пункту 10 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється оприлюднювати та надавати до прийняття рішення.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. 12 вересня 2022 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду позов задоволено частково.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №98 щодо заборони ОСОБА_1 в'їзду в Україну терміном на три роки.
14.2. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №51031500039236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії ОСОБА_1 .
14.3. Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повернути посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 від 13 серпня 2021 року громадянину Грузії ОСОБА_1 , видану органом 5103.
14.4. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
15. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду ОСОБА_1 на територію України порушені пункти 4, 5 Інструкції про порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішній справ України від 17.12.2013р. №1235, оскільки рішення про заборону в'їзду прийняте за ініціативою (поданням) начальника ГУНП в Одеській області, а не підрозділу кримінальної поліції, органу охорони здоров'я, органу патрульної поліції, тобто неналежним суб'єктом звернення. Крім того, подання про заборону ОСОБА_1 в'їзду в Україну не є обґрунтованим (у ньому відсутні факти, які б дозволяли дійти висновку про необхідність заборони особі в'їзду на територію України).
16. 08 грудня 2022 року постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та ухвалено у справі постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії.
17. Приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність у територіального органу Державної міграційної служби України повноважень щодо прийняття рішення про заборону в'їзду особи в Україну та скасування посвідки на тимчасове проживання на підставі отримання даних (відомостей), які обґрунтовують необхідність заборони в'їзду в Україну та скасування посвідки про тимчасове проживання, зокрема, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні та встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.
17.1. ГУНП в Одеській області є специфічним органом державної влади, в структуру якого входять відповідні підрозділи, які забезпечують функціонування органу поліції, зокрема, начальника ГУНП в Одеській області, який є прямим керівником як структурних підрозділів апарату ГУНП в Одеській області, так і відокремлених територіальних підрозділів поліції Одеської області, а враховуючи те, що управління міграційної поліції є структурним підрозділом ГУНП в Одеській області, яке входить до складу кримінальної поліції Головного управління, тому начальник ГУНП є прямим керівником для цього підрозділу, та неналежним суб'єктом звернення з поданням про прийняття рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну.
17.2. Крім того, судова колегія дійшла до висновку, що ГУНП в Одеській області та ГУДМС України в Одеській області при прийнятті спірних рішень діяли на підставі чинного законодавства та у межах наданих повноважень, тому є безпідставним висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості подань органу поліції про заборону позивачу в'їзду в Україну та скасування посвідки на тимчасове проживання.
ІV. Касаційне оскарження
18. На зазначену постанову суду апеляційної інстанції представником позивача подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 09 січня 2023 року.
19. В касаційній скарзі представником позивача зазначено, що вона подана на підставі пункту 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
21. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження представник позивача зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі №368/1152/17.
22. Скаржником зазначено, що наявність в органу ДМС дискреційних повноважень щодо прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну на підставі статті 13 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" не звільняє суб'єкта владних повноважень від обов'язку обґрунтувати достатність підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну.
23. Крім того, наявність в органу ДМС дискреційних повноважень у вигляді свободи вибору прийняття рішення про обмеження в'їзду в Україну не позбавляє обов'язку суб'єкта владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
24. Посилаючись на статтю 13, частину першу статті 26 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" представник позивача зазначає, що альтернативним заходом у разі якщо дії іноземця суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку є прийняття рішення про повернення іноземця в країну походження. Відтак, законодавець передбачив два альтернативні рішення органу ДМС, що вказує на можливість обрання серед них більш пропорційного (достатнього) засобу реагування, - без заборони в'їзду в України терміном на три роки. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 18 липня 2019 року у справі № 229/176/17, від 03 жовтня 2019 року № 808/1183/16 від 11 лютого 2020 року у справі №806/1200/18.
25. В касаційній скарзі представником позивача також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
26. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження представник позивача зазначає, що на даний час відсутні позиції Верховного Суду у справах щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту підпункту "б" пункту 4 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства від 17.12.2013 №1235, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 січня 2014 р. за N 25/24802 (далі - Інструкція №1235), у контексті визначення належного суб'єкта звернення з поданням про прийняття рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну у разі встановлення таких підстав під час здійснення оперативно - розшукової діяльності.
27. Скаржником позивача також зазначено, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме, підпункту 5, 6 Інструкції №1235 в частині необхідності підрозділам та органам, які надсилають до ДМС або її територіальних органів подання про заборону в'їзду в Україну особі, обґрунтовувати їх належним чином, зокрема, в частині наведення обставин фактів, які свідчать про вчинення іноземцем суспільно небезпечного діяння; зазначення результатів перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявності в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні тощо.
28. У касаційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
29. Касаційна скарга представника позивача не містить клопотання про розгляд справи за участю його представника.
30. 26 січня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Друганова Андрія Сергійовича у зв'язку з доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано з Одеського окружного адміністративного суду справу № 420/7265/22.
31. 06 лютого 2023 року до Верховного Суду надійшов відзив ГУ НП в Одеській області на касаційну скаргу позивача, в якій представник третьої особи зазначає про необґрунтованість доводів касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін. Відзив ГУ НП в Одеській області на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю представника третьої особи.
32. 08 лютого 2023 року справа № 420/7265/22 надійшла до Верховного Суду
33. 20 лютого 2023 року до Верховного Суду надійшов відзив ГУ ДМС України в Одеській області на касаційну скаргу позивача, в якій представник відповідача зазначає про необґрунтованість доводів касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю представника відповідача.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
34. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
36. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
38. Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
39. Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. №3773-VІ (далі - Закон України №3773-VІ).
40. Згідно з частиною 14 статті 4 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
41. Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п'ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.
42. У частині чотирнадцятій означеної статті визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".
43. Відповідно до частини першої статті 51 Закону №3773 строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить:
1) у випадку, визначеному частиною четвертою статті 4 цього Закону, - строк дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства;
2) у випадку, визначеному частиною п'ятою статті 4 цього Закону, - строк реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, який зазначається в реєстраційній картці проекту;
3) у випадку, визначеному частиною дванадцятою статті 4 цього Закону, - два роки;
4) у випадку, визначеному частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні;
4-1) у випадку, визначеному частиною двадцятою статті 4 цього Закону, - три роки;
5) в усіх інших випадках, визначених статтею 4 цього Закону, - один рік.
44. Частина третя вказаної статті передбачає, що строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.
45. Згідно зі статтею 53 Закону №3773 посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.
Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.
46. Частиною першою статті 13 Закону України №3773-VІ встановлено, що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
46.1. в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
46.2. якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
46.3. якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
46.4. якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
46.5. якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
46.6. якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;
46.7. якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
47. Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України №3773-VІ рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
48. Частиною першою статті 23 Закону України №3773 визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
49. Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється, визначається Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 р. №1235 (далі - Інструкція №1235).
50. Пунктом 3 Інструкції №1235 передбачено, що рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України №3773-VІ.
41. Згідно з пунктом 4 Інструкції №1235 рішення про заборону в'їзду в Україну, особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою:
а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій;
б) підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності;
в) органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження;
г) підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку;
ґ) органів охорони здоров'я - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
д) за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну.
52. Відповідно до пункту 5 Інструкції №1235 після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в'їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у п.4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу: а) громадянство (підданство); б) прізвище, ім'я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею); в) дата народження (день, місяць, рік); г) стать; ґ) місце проживання; д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий; е) відомості, які згідно з абз.абз.2, 3 та 7 ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в'їзду в Україну; є) запропонований строк заборони в'їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).
53. У пункті 6 Інструкції №1235 визначено, що рішення про заборону в'їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в'їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.
54. Постановою Кабінету Міністрів України №322 від 28.04.2018 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (надалі - Порядок №322).
55. Згідно з пунктом 1 Порядку №322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
56. Відповідно до підпункту 4 пункту 63 Порядку №322 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.
57. У пунктах 64-66 Порядку №322 передбачено, що рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування. Копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається такій особі і приймаючій стороні рекомендованим листом не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття. Територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п'яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.
VІ. Позиція Верховного Суду
58. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
59. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
60. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
61. При прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
62. З аналізу приписів статті 26 Закону №3773-VI вбачається, що встановлення заборони щодо подальшого в'їзду іноземця в Україну строком на три роки, при прийнятті рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, є виключно правом органів міграційної служби, а не обов'язком, порядок застосування якого регламентується статтею 13 Закону №3773-VI.
63. Так, норми статті 13 Закону №3773-VI містять підстави, за наявності яких в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства забороняється, а саме - в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду.
64. За таких обставин, Верховний Суд наголошує, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
65. Надаючи оцінку доводам представника позивача про те, що ГУНП в Одеській області не є належним суб'єктом звернення із поданням про прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну на територію України, Суд зазначає таке.
66. Суд апеляційної інстанції, аналізуючи положення пункту 4 Інструкції №1235 та статті 2 Закону України «Про дисциплінарний статут Національної поліції України», дійшов висновку, що ГУНП в Одеській області є специфічним органом державної влади, в структуру якого входять відповідні підрозділи, які забезпечують функціонування органу поліції, зокрема, начальника ГУНП в Одеській області, який є прямим керівником як структурних підрозділів апарату ГУНП в Одеській області, так і відокремлених територіальних підрозділів поліції Одеської області. Враховуючи те, що управління міграційної поліції є структурним підрозділом ГУНП в Одеській області, яке входить до складу кримінальної поліції Головного управління, тому начальник ГУНП є прямим керівником для цього підрозділу.
67. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що ГУНП в Одеській області є суб'єктом, який входить до пункту 4 Інструкції, а відтак належним суб'єктом звернення із поданням про прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну на територію України.
68. Оцінюючи доводи представника позивача про необґрунтованість подання про заборону в'їзду в Україну та скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні, Суд виходить з такого.
69. За висновком суду апеляційної інстанції доводи позивача про відсутність підстав внесення ГУНП вказаних подань на адресу ГУДМС, оскільки відсутнє пред'явлення підозри у вчиненні злочину та відсутній вирок суду щодо ОСОБА_1 , не заслуговують на увагу, оскільки пред'явлення підозри або винесення судом обвинувального вироку можуть свідчити про притягнення позивача до кримінальної відповідальності за вже скоєнні злочини на території України, які є не зворотними, як для громадян так і для держави в цілому. Саме тому поліція проводить попереджувальні, профілактичні, превентивні заходи щодо унеможливлення скоєння злочинів на території України.
70. Проте, Суд не погоджується з вказаним висновком суду апеляційної інстанції з огляду на те, що у поданні про заборону ОСОБА_1 в'їзду в Україну відсутні конкретні факти, які б дозволяли дійти висновку про необхідність заборони особі в'їзду на територію України, відсутнє обґрунтування запропонованого строку заборони в'їзду, тобто обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні, про що зазначено судом першої інстанції, з висновком якого погоджується Верховний Суд.
71. Водночас, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває в розшуку та/або під слідством та судом в Україні, а твердження відповідача, що за період перебування на території України ОСОБА_2 , систематично порушує правила перебування в Україні, а саме: не має постійного місця проживання, з метою конспірації постійно його змінює, не будучи працевлаштованим, має значні не встановлені джерела доходів та з метою легалізації свого перебування на території України, займається на постійній основі налагодженням корумпованих зв'язків, а також, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам Національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні не підтверджені доказами.
72. Крім того, відповідач наполягав, що у листі Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області №15/843 від 22.08.2022 «Про надання інформації» зазначено, що під час перевірки громадянина ОСОБА_2 , стосовно останнього була зібрана інформація, яку відповідно до пункту 10 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється оприлюднювати та надавати до прийняття рішення.
73. Проте, суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили зазначені обставини та не надали оцінку наведеним аргументам учасників справи, не витребували відповідні докази та не надали їм оцінку, що унеможливлює встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
74. Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про наявність обставин, передбачених статтею 13 Закону №3773-VI, які б надавали повноваження відповідачу для обов'язкового застосування заборони подальшого в'їзду в Україну є передчасним.
75. Суд також вважає передчасним висновок про наявність підстав для скасування рішення № 51031500039236 від 18.05.2022, враховуючи, що посилання у поданні про скасування посвідки на тимчасове проживання від 18.05.2022 на те, що перебування ОСОБА_1 на території України суперечить інтересам національної безпеки або охорони громадського порядку, а також охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в України є твердженнями, не підтвердженими документально, що також залишилося поза увагою суддів попередніх інстанцій.
76. Проте, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.
77. Неповне встановлення судами попередніх обставин справи щодо фактичних підстав для заборони в'їзду в Україну терміном на три роки та скасування посвідки на тимчасове проживання з ненаданням їм належної правової оцінки не дозволяє колегії суддів перевірити правомірність оспорюваних рішень.
78. З огляду на викладене, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неповно встановлених обставинах справи.
79. Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
80. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
81. Виходячи із змісту принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов'язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з'ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.
82. Верховний Суд також звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.
83. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
84. Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
85. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не встановлено обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
86. Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 353 КАС України.
87. При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно з'ясувати обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, викладені Верховним Судом у цій постанові у розділі "Позиція Верховного Суду", всебічно і повно з'ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити аргументи усіх учасників справи та надані ними докази із наведенням мотивів їх врахування чи відхилення, а також проаналізувати оскаржувані рішення відповідача на предмет їх правомірності відповідно до критеріїв, визначених у частині другій статті 2 КАС України.
VІІ. Судові витрати
88. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Друганова Андрія Сергійовича задовольнити частково.
2. Постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року та рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року у справі № 420/7265/22 скасувати.
3. Справу №420/7265/22 направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови виготовлено 07 червня 2023 року.
Головуючий суддя: Н. В. Шевцова
Судді: Н. А. Данилевич
В. Е. Мацедонська