31 травня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/542/22
Господарський суд Тернопільської області
у складі судді Чопка Ю.О.
за участі секретаря судового засідання Саловська О.А.
розглянув матеріали справи
за позовом: Відділу освіти Кременецької міської ради (47003, Тернопільська область, Кременецький район, м. Кременець, вул. Шевченка, буд. 67)
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Львівгаз збут" (79039, м. Львів, вул. Шевченка, буд. 111А)
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 73 493,60 грн.
За участі представників:
Позивача: не з'явився;
Відповідача: адвокат Шевчик О.І.
Суть справи
Відділ освіти Кременецької міської ради звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Львівгаз збут" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 08.09.2021, №2 від 22.09.2021, №3 від 30.09.2021, №4 від 01.11.2021, №5 від 03.11.2021, №5 від 03.11.2021, №6 від 22.11.2021, №7 від 25.11.2021, укладених до Договору про постачання електричної енергії споживачу №60А797-4978-21 від 22.03.2021, та стягнення надмірно отриманих коштів в розмірі 73 493,60 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що додаткові угоди №1 від 08.09.2021, №2 від 22.09.2021, №3 від 30.09.2021, №4 від 01.11.2021, №5 від 03.11.2021, №5 від 03.11.2021, №6 від 22.11.2021, №7 від 25.11.2021, якими збільшено ціну за електричну енергію, укладені з порушенням істотних умов Договору та вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню судом недійсними. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних Додаткових угод має місце переплата Відділом освіти Кременецької міської ради вартості електричної енергії на загальну суму 73 493,60 грн, що підлягають стягненню з відповідача.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 31.10.2022, головуючим суддею для розгляду справи № 921/542/22 визначено суддю Чопка Ю.О.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 16.11.2022 року.
Розгляд справи в підготовчому засіданні неодноразово відкладався, з підстав викладених у відповідних ухвалах, востаннє на 19.04.2023.
Ухвалою суду від 19.04.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу № 921/542/22 до судового розгляду по суті на 10 травня 2023 року, яке відкладено на 31 травня 2023 року.
Представник позивача в судове засідання не з'явився, водночас клопотанням №93/01-15 від 9.05.2023 (вх.№4603 від 29.05.2023) позовні вимоги підтримав у повному обсязі, а справу просив розглядати без участі його уповноваженого представника.
Відповідач у відзиві на позов б/н від 18.11.2022 (вх.№7794 від 21.11.2022) та його представник в судовому проти позову заперечили посилаючись на те, що ціни на електричну енергію для непобутових споживачів формуються, виходячи з ринкових цін на внутрішньому та зовнішніх ринках з урахуванням щоденних коливань. Відповідно до п.3.1.1. глави 3.1. розділу ІІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником "останньої надії".
Звертає увагу суду на те, що згідно п.5.8. Договору у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об'єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. При кожному внесенні змін до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору, сторони зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Враховуючи, що позивач протягом 2021 - 2022 років отримував електричну енергію на умовах договору, не виявляв ініціативи щодо зміни електропостачальника, добровільно погодився на нові умови постачання електричної енергії, а тому зобов'язаний виконувати умови договору з врахуванням укладених додаткових угод.
Щодо визнання додаткових угод недійсними, зазначив, що жодних прав та інтересів позивача при їх укладенні зі сторони відповідача не порушено. Зміни до договору були обґрунтованими, документально підтвердженими, а підвищення ціни відбулось на 10% виключно із коливанням ціни електричної енергії.
У відповіді на відзив №222/015-01 від 02.12.2022 (вх.8170 від 02.12.2022) позивач доводи відповідача заперечив, посилаючись на те, що у вересні - листопаді 2021 року не відбувалося значного коливання вартості електричної енергії. Просить суд звернути увагу, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно якої зміна істотних умов договору може здійснюватися виключно у випадках визначених у ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, п.2 ч.5 збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного палива, газу та електричної енергії. Вказана норма надає сторонам право у випадку збільшення ціни товару на ринку змінювати істотні умови договору щодо ціни товару, при цьому у разі зміни умов договору про закупівлю електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується. Водночас підняття ціни може бути не більше ніж на 10%. Тобто, це максимальний ліміт щодо зміни ціни визначеної в договорі незалежно від того як часто відбуваються такі зміни.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника відповідача в судовому засіданні, суд встановив:
Відділ освіти Кременецької міської ради розмістив на авторизованому електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу публічних закупівель оголошення UA-2021-03-16-010589-с про переговорну процедуру на закупівлю електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
22 березня 2021 року за результатом проведених торгів (закупівлі) між Відділом освіти Кременецької міської ради (далі Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Львівгаз збут" (далі Постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №60А797-4978-21 (надалі за текстом Договір), за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1. Договору).
Найменування товару: Електрична енергія; за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія. Кількість товару: 117 183 кВт/год. (117, 183 МВт/год.) (п.2.3. Договору).
Початком постачання електричної енергії Споживачу є дата зазначена в заяві-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору (п.3.1. Договору).
Згідно п.5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком 2 до цього Договору.
Ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладення Договору, з урахуванням тарифу на послуги передачі, становить 2,36 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 1,97 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,39 грн.
Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.
Загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 276 551,88 грн, з урахуванням ПДВ 46 091,98 грн (п.5.2. Договору).
Умови цього договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.5.5. Договору).
Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю (п.5.5.2. Договору).
У випадку коливання ціни електричної енергії в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об'єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку) , виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП "Держзовнішінформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-09 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП "Оператор ринку" для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку (п.5.8. Договору).
Пунктом 14.1. Договору сторони погодили, що останній набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 21.03.2021 до 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов'язків за Договором.
Всі зміни до Договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід'ємною частиною Договору і мають переважаючу силу над положеннями Договору (п.14.5. Договору).
08.09.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №1 до Договору (далі Додаткова угода №1), згідно з п.1 якої відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.5.2. Договору №60А797-4978-21 від 22.03.2021 у зв'язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії Сторони дійшли згоди:
викласти абзац 2 п.5.1. Договору в новій редакції за якою ціна за 1кВт електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 2,59 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 2,16 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,43 грн (п.1.1. Додаткової угоди №1);
викласти п.2.3. Договору в новій редакції, за якою кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 111 848 кВт/год. (111,848 МВт/год.) (п.1.2. Додаткової угоди №1).
22.09.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №2 до Договору (далі Додаткова угода №2), згідно з п.1 якої відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.5.2. Договору №60А797-4978-21 від 22.03.2021 у зв'язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії Сторони дійшли згоди:
викласти абзац 2 п.5.1. Договору в новій редакції за якою ціна за 1кВт електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 2,82 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 2,35 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,47 грн (п.1.1. Додаткової угоди №2);
викласти п.2.3. Договору в новій редакції, за якою кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 108 086 кВт/год. (108,075 МВт/год.) (п.1.2. Додаткової угоди №2).
30.09.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №3 до Договору (далі Додаткова угода №3), згідно з п.1 якої відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.5.2. Договору №60А797-4978-21 від 22.03.2021 у зв'язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії Сторони дійшли згоди:
викласти абзац 2 п.5.1. Договору в новій редакції за якою ціна за 1кВт електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 3,06 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 2,56 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,51 грн (п.1.1. Додаткової угоди №3);
викласти п.2.3. Договору в новій редакції, за якою кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 104 426 кВт/год. (104,285 МВт/год.) (п.1.2. Додаткової угоди №3).
01.11.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №4 до Договору (далі Додаткова угода №4), згідно з п.1 якої відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.5.2. Договору №60А797-4978-21 від 22.03.2021 у зв'язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії Сторони дійшли згоди:
викласти абзац 2 п.5.1. Договору в новій редакції за якою ціна за 1кВт електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 3,37 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 2,81 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,56 грн (п.1.1. Додаткової угоди №4);
викласти п.2.3. Договору в новій редакції, за якою кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 102 181 кВт/год. (102,181 МВт/год.) (п.1.2. Додаткової угоди №4).
03.11.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №5 до Договору (далі Додаткова угода №5), згідно з п.1 якої відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.5.2. Договору №60А797-4978-21 від 22.03.2021 у зв'язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії Сторони дійшли згоди:
викласти абзац 2 п.5.1. Договору в новій редакції за якою ціна за 1кВт електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 3,71 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 3,09 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,62 грн (п.1.1. Додаткової угоди №5);
викласти п.2.3. Договору в новій редакції, за якою кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 99 413 кВт/год. (99,413 МВт/год.) (п.1.2. Додаткової угоди №5).
22.11.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №6 до Договору (далі Додаткова угода №6), згідно з п.1 якої відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.5.2. Договору №60А797-4978-21 від 22.03.2021 у зв'язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії Сторони дійшли згоди:
викласти абзац 2 п.5.1. Договору в новій редакції за якою ціна за 1кВт електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 4,080629 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 3,400524 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,680105 грн (п.1.1. Додаткової угоди №6);
викласти п.2.3. Договору в новій редакції, за якою кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 96 920 кВт/год. (96,920 МВт/год.) (п.1.2. Додаткової угоди №6).
25.11.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №7 до Договору (далі Додаткова угода №7), згідно з п.1 якої відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.5.2. Договору №60А797-4978-21 від 22.03.2021 у зв'язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії Сторони дійшли згоди:
викласти абзац 2 п.5.1. Договору в новій редакції за якою ціна за 1кВт електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 4,488283 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 3,740236 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,740236 грн (п.1.1. Додаткової угоди №7);
викласти п.2.3. Договору в новій редакції, за якою кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 96 654 кВт/год. (96,654 МВт/год.) (п.1.2. Додаткової угоди №7).
29.12.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №8 до Договору (далі Додаткова угода №8), згідно з п.1 якої відповідно до п.1 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились зменшити загальну суму договору на 4,21 грн.
Пунктом 1.2. Додаткової угоди №8 сторони домовились внести зміни до п.5.4. Договору.
31.12.2021 сторонами в справі укладено Додаткову угоду №9 до Договору (далі Додаткова угода №9), згідно з п.1 якої відповідно до п.8 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п.14.8. Договору, у зв'язку з необхідністю продовжити дію договору на строк, достатній для проведення відкритих торгів на початку 2022 року в обсязі що не перевищує 20 відсотків суми визначеної у Договорі, сторони дійшли згоди внести зміни до Договору в частині строку дії та виклали п.14.1. у наступній редакції:
- "п.14.1. Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 22.03.2021 і діє до 28.02.2022 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх обов'язків за цим Договором" (п.1 Додаткової угоди №9).
Додатковою угодою №10 від 13.01.2022 до Договору (далі Додаткова угода №10) сторони з метою проведення процедури закупівлі електричної енергії на 2022 рік відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" продовжили дію Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі (п.1 Додаткової угоди №10).
Гранична сума Додаткової угоди №10 складає 55 309,53 грн (п.2 Додаткової угоди №10).
Додаткова угода №10 набирає чинності з дати її підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) Сторін і діє в частині постачання електричної енергії з 28.02.2022, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п.3 Додаткової угоди №10).
Зміна ціни в сторону збільшення за одиницю товару обґрунтована такими документами:
- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/723 від 19.08.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію за результатами торгів на організованих сегментах ринку електричної енергії - "ринку на добу наперед" (РДН), що проводились ДП "Оператор ринку" в торговій зоні ОЕС (Об'єднаної енергетичної системи України) за 2 декаду серпня 2021 та за 3 декаду липня 2021, на липень 2021 становить 1 623,28 грн, а станом серпень 2021 - 2 078,49 грн, тому величина зміни +28,04 %;
- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/808 від 14.09.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію за результатами торгів на організованих сегментах ринку електричної енергії - "ринку на добу наперед" (РДН), що проводились ДП "Оператор ринку" в торговій зоні ОЕС (Об'єднаної енергетичної системи України) за 3 декаду серпня 2021 та за 1 декаду вересня 2021, на серпень 2021 становить 2 034,14 грн, а станом на вересень 2021 - 2 217,07 грн, тому величина зміни +8,99 %;
- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/853 від 23.09.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію за результатами торгів на організованих сегментах ринку електричної енергії - "ринку на добу наперед" (РДН), що проводились ДП "Оператор ринку" в торговій зоні ОЕС (Об'єднаної енергетичної системи України) за 3 декаду серпня 2021 та за 2 декаду вересня 2021, на серпень 2021 становить 2 034,60 грн, а станом на вересень 2021 - 2 208,60 грн, тому величина зміни +8,58 %;
- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/944 від 13.10.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію за результатами торгів на організованих сегментах ринку електричної енергії - "ринку на добу наперед" (РДН), що проводились ДП "Оператор ринку" в торговій зоні ОЕС (Об'єднаної енергетичної системи України) за 1 декаду вересня 2021 та за 1 декаду жовтня 2021, на вересень 2021 становить 2 217,07 грн, а станом на жовтень 2021 - 2 568,15 грн, тому величина зміни +15,84 %;
- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/971 від 21.10.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію за результатами торгів на організованих сегментах ринку електричної енергії - "ринку на добу наперед" (РДН), що проводились ДП "Оператор ринку" в торговій зоні ОЕС (Об'єднаної енергетичної системи України) за 2 декаду вересня 2021 та за 2 декаду жовтня 2021, на вересень 2021 становить 2 208,60 грн, а станом на жовтень 2021 - 2 841,96 грн, тому величина зміни +28,68 %;
- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/1024 від 02.11.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію за результатами торгів на організованих сегментах ринку електричної енергії - "ринку на добу наперед" (РДН), що проводились ДП "Оператор ринку" в торговій зоні ОЕС (Об'єднаної енергетичної системи України) за 3 декаду вересня 2021 та за 3 декаду жовтня 2021, на вересень 2021 становить 2 260,88 грн, а станом на жовтень 2021 - 2 913,95 грн, тому величина зміни +28,89 %;
- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/1073 від 12.11.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію за результатами торгів на організованих сегментах ринку електричної енергії - "ринку на добу наперед" (РДН), що проводились ДП "Оператор ринку" в торговій зоні ОЕС (Об'єднаної енергетичної системи України) за 3 декаду жовтня 2021 та за 1 декаду листопада 2021, на жовтень 2021 становить 2 913,95 грн, а станом на листопад 2021 - 3 374,95 грн, тому величина зміни +15,82 %.
Позивач, оспорюючи укладені додаткові угоди №1-7, посилається на те, що останні укладені з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Також звертає увагу суду на порушення Постачальником п.4 ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії" та п.42 Розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1469 від 27.12.2017. Відповідно до даних норм Закону про зміни будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу доводиться не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. В даному випадку цих норм відповідачем не було дотримано.
Крім того, позивач посилається на те, що збільшення ціни на 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). В даному випадку Додатковою угодою №1 ціна за 1 кВт/год. була збільшена на 9,7%; Додатковою угодою №2 на 18,7%; Додатковою угодою №3 на 27,28%; Додатковою угодою №4 на 37,27%; Додатковою угодою №5 на 47,26%; Додатковою угодою №6 на 57,25% та Додатковою угодою №7 на 67,24%.
Щодо наданих Постачальником, як доказів обґрунтованості підвищення ціни електроенергії, довідок Львівської торгово-промислової палати, то звертає увагу суду на те, що за своїм змістом останні є документами фактографічного характеру та не містять узагальнюючої інформації щодо рівня цін на електричну енергію у порівнянні з моментом укладення договору та моментом звернення Постачальника з пропозицією внесення змін до договору в частині збільшення ціни.
Відтак, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду з вимогами про визнання недійсними додаткових угод №1-7 до Договору №60А797-4978-21 про постачання електричної енергії споживачу від 22.03.2021 та просить стягнути зайво сплачені кошти на виконання таких угод в сумі 73 493,60 грн.
З'ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши наявні у матеріалах справи письмові докази, суд прийшов до висновку про те, що в позові слід відмовити виходячи з наступних міркувань.
Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Як передбачено ст. 174 Господарського кодексу України (надалі ГК України) однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.
Статтею 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно зі статтею 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №60А797-4978-21, який за своєю правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу.
Згідно із ч.1 ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін (ч.2 ст.714 ЦК України).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".
Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з пунктами 6, 11, 22 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Як вже зазначалося, за результатами проведеної процедури закупівлі, між Відділом освіти Кременецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Львівгаз збут" 22.03.2021 укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №60А797-4978-21
У Договорі сторони обумовили усі істотні умови, а також передбачили дії сторін у разі зміни ціни на ринку у сторону збільшення вартості електроенергії. Так, п.5.5.2. Договору сторони узгодили можливі зміни ціни за одиницю електричної енергії у сторону її збільшення.
При цьому така зміна має відповідати вимогам ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як вбачається із матеріалів справи, сторонами були укладені додаткові угоди №1-7 до Договору №60А797-4978-1, які стосувалися зміни ціни за одиницю електричної енергії.
Кожна із додаткових угод №1-7 містить умови, за якими сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, що є однією із істотних умов Договору.
Як вбачається зі змісту ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У даному випадку, на думку позивача, має місце недотримання сторонами приписів п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у період дії Договору сторонами сім разів вносилися зміни до нього щодо зміни ціни у сторону збільшення, що перевищувала 10% від ціни товару за одиницю, що визначена умовами договору. При цьому в обґрунтування своїх доводів послався на висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Зокрема, Верховний Суд у своїх висновках зазначив, що "Закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Отже, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)".
Із таким правовим висновком погоджується і суд, однак вважає, що до спірних правовідносин у межах даного спору він не може бути застосований із урахуванням наступного.
Висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 були сформовані стосовно норми права, яка діяла у Законі України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону, що діяв станом на серпень-жовтень 2018 року - пункту 2 частини 4 статті 36.
Пункт 2 частини 4 статті 36 (Основні вимоги до договору про закупівлю) Закону України "Про публічні закупівлі" (який діяв станом на серпень 2018 року) мав наступну редакцію: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Станом на момент укладення 22.03.2021 договору №60А797-4978-21 Закон України "Про публічні закупівлі" був викладений у новій редакції, у тому числі і стаття, яка встановлює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього (стаття 41), за якою: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії."
Таким чином, до нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" в цілому та норми щодо вимог до договору про закупівлю та внесення змін до нього, зокрема, не можуть бути застосовані правові висновки Верховного Суду, які були викладені у постанові стосовно попередньої редакції вказаного Закону, тобто за інших застосовуваних норм права.
Посилання позивача на недотримання Постачальником п.4 ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії" та п.42 Розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1469 від 27.12.2017, відповідно до яких електропостачальник повинен інформувати споживача про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір, слід зазначити, що згідно п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Умовами Договору (п.5.8.) сторони погодили, що у випадку коливання ціни електричної енергії в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об'єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена.
Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданою торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП "Держзовнішінформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-09 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП "Оператор ринку" для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.
У позовній заяві позивач поставив під сумнів правомірність укладення додаткових угод про зміну ціни за одиницю електричної енергії у сторону її збільшення із застосуванням довідок (інформації) Торгово-промислової палати (Далі ТПП).
Водночас сторонами у договорі погоджено перелік документів, які можуть враховуватися при зміні ціни за одиницю електричної енергії у сторону її збільшення.
Законодавство у сфері публічних закупівель не містить норм, за якими визначено орган (особу), наділений повноваженнями щодо надання інформації на підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Серед органів, які можуть збирати, опрацьовувати, аналізувати, надавати інформацію щодо масових соціально-економічних явищ та процесів (серед яких зміна цін на ринку) законодавець визначив органи державної статистики (Закон України "Про державну статистику"); стосовно надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців - Торгово-промислова палата України (Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні").
У даному випадку Постачальник електричної енергії звернувся із відповідними запитами до Львівської торгово-промислової палати.
Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.
Долучені позивачем до матеріалів справи Цінові довідки Львівської торгово-промислової палати містять інформацію щодо ціни на електроенергію за кожен окремий розрахунковий період, при цьому джерело отримання інформації офіційний веб-сайт ДП "Оператор ринку", що жодним чином не суперечить умовам Договору.
Будь-яких застережень щодо можливого застосування розрахункового періоду - одна декада (10 днів) сторони у Договорі та додатках до Договору не визначали та не застосовували.
З аналізу поданої інформації у таких Цінових довідках вбачається, що мало місце зміни ціни у відповідному місяці у сторону збільшення не лише до ціни на електроенергію, визначеної у Договорі, а й у наступних укладених Додаткових угодах. Тому можливо прослідкувати динаміку цін щодо їх збільшення чи зменшення як до попереднього періоду, так і у наступному періоді, у зв'язку з чим є усі підстави вважати, що такі довідки відображають (у межах даного спору) коливання ціни на ринку електроенергії.
За цих обставин, на переконання суду, Цінові довідки Львівської ТПП можуть бути джерелом інформації щодо коливання цін на ринку електроенергії та бути підставою для укладення Додаткових угод до Договору щодо збільшення ціни на електроенергію.
Щодо визнання додаткових угод недійсними.
Пунктом 14.5. Договору сторони погодили, що всі зміни до цього договору оформлюються додатковими угодами, що стають невід'ємною частиною Договору і мають переважаючу силу над положеннями договору.
Укладення додаткової угоди до договору має наслідком доповнити такий договір новими положеннями, змінити існуючі положення чи виключити певні положення із договору, у тому числі і щодо істотних умов.
У даному випадку укладення додаткових угод стосувалося зміни істотних умов Договору в частині визначення вартості за одиницю електричної енергії у зв'язку із коливанням ціни на ринку електричної енергії, про що також сторони обумовили в Договорі.
Укладення кожної окремої додаткової угоди (з оскаржуваних) супроводжувалось надсиланням відповідачем, як постачальником, для споживача повідомлення про коливання ціни на ринку електричної енергії, із відображенням відповідного відсотку такого збільшення та із доданням до такого повідомлення проекту додаткової угоди і довідки Львівської торгово-промислової палати.
За змістом частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 188 ГК України (в редакції станом на момент укладення оскаржуваних додаткових угод) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
У відповідності до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (ч.2 ст.73 ГПК України).
Частиною 1 ст.74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Приписами ст.79 ГПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
В даному випадку, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку, що зміни в Договір шляхом укладення додаткових угод №1-7 відбувалися за згодою сторін, зокрема і позивача, і у визначеному Договором порядку. При цьому, позивач був ознайомлений із відповідними довідками ТПП як підставами для збільшення ціни.
Як зазначалося судом, сторони при укладенні додаткових угод №1-7 погодили збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт/год. та визначили відповідно кількість товару.
Таким чином під час укладення додаткових угод №1-7 ні постачальником, ні споживачем не порушено норми статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
За таких обставин відсутні підстави вважати, що додаткові угоди №1-7 укладені із порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак не підлягають визнанню недійсними.
Отже, позивачем належними і допустимим доказами не доведено підстав для визнання недійсними додаткових угод №1-7.
Також позивачем заявляються вимоги, як похідні, про стягнення грошових коштів, як переплата вартості електричної енергії на виконання додаткових угод №1-7.
У своїх розрахунках позивач визначає такий розмір у 73 493,60 грн.
Господарський суд вважає, що у задоволенні позовних вимог у цій частині позивачу також слід відмовити, оскільки їх розрахунок побудований на порушенні сторонами Договору вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", які судом під час розгляду даної справи не встановлені.
При цьому вимога про стягнення 73 493,60 грн із Товариства з обмеженою відповідальністю "Львівгаз збут" на користь Відділу освіти Кременецької міської ради є похідною від вимоги позивача про визнання додаткових угод №1-7 недійсними.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 73-75, 79, 86, 92, 129, 233, 236-238, 240, 242 ГПК України, суд
1.В задоволенні позову відмовити.
2.Судові витрати покласти на позивача.
Протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту рішення сторони вправі оскаржити його до Західного апеляційного господарського суду.
Повний текст рішення виготовлено 7 червня 2023 року.
Суддя Ю.О. Чопко