65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
про повернення позовної заяви
"06" червня 2023 р.м. Одеса № 916/2232/23
Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О., розглянувши матеріали позовної заяви вх. ГСОО № 2308/23 від 25.05.2023 Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси (вул. Отамана Головатого, 89, м. Одеса, 65003) в інтересах держави в особі 1) Південного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012) та 2) Одеської міської ради (пл. Думська, 1, м. Одеса, 65026) до 1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю “Ростдорстрой” (вул. Генуезька, 1-А, м. Одеса, 65009) про визнання незаконним рішення тендерного комітету, визнання недійсними договору та додаткової угоди,
Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області за позовом в інтересах держави в особі позивачів до відповідачів, в якій просить суд:
1) визнати незаконним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі UА-2021-12-06-007487-а - ТОВ “Ростдорстрой” (код ЄДРПОУ 33658865);
2) визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти від 15.04.2022 № 6-22/П на загальну суму 228246,81647 тис. грн, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) та ТОВ “Ростдорстрой” (код ЄДРПОУ 33658865);
3) визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 29.09.2023 до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 15.04.2022 № 6-22/П, укладену між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) та ТОВ “Ростдорстрой” (код ЄДРПОУ 33658865).
В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що відповідач-1 провів спірну закупівлю за відсутності відповідного бюджетного асигнування, при цьому відповідач-2 у спірних правовідносинах не відповідав кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала тендерній документації, а тому його пропозиція мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір та, в подальшому, спірну додаткову угоду до договору. Крім цього прокурор наголошує на тому, що умови спірного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції відповідача-2, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”. Водночас, як зазначив прокурор, Південний офіс Державної аудиторської служби України, як орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, та Одеська міська рада, як особа, що приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, усвідомлюючи порушення інтересів територіальної громади та маючи відповідні повноваження не вжили достатніх заходів для їх усунення, що має наслідком звернення прокурора до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі позивачів.
Приймаючи до уваги, що на стадії прийняття до розгляду позову, поданого прокурором в інтересах держави, розглядається, в тому числі, питання щодо наявності підстав для представництва, суд, за результатами розгляду матеріалів позовної заяви прокурора дійшов висновку про невідповідність позовної заяви вимогам ст.ст.162, 164 ГПК України.
Так, з матеріалів позовної заяви прокурора судом було встановлено, що на підтвердження обставини звернення до позивачів, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, прокурор надав суду копії запитів до позивачів від 16.05.2023 за №№ 53-4140ВИХ-23, 53-4139ВИХ-23. В цих запитах прокурор просив позивачів у 5-ти денний строк з дня отримання запиту повідомити Суворовську окружну прокуратуру міста Одеси щодо обставин вжиття / не вжиття ними заходів для усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель при застосуванні процедури закупівлі UА-2021-12-06-007487-а та укладенні спірного договору. Прокурор зазначає, що позивачі на вказані запити не відреагували, відповідь не надали, в цей же час, прокурором у позовній заяві не було повідомлено та не додано доказів щодо направлення цих запитів та їх отримання позивачами. Також прокурором у позовній заяві не було вказано та не додано до позову доказів на підтвердження обставин направлення / не направлення прокурором позивачам повідомлень в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" від 19.05.2023 №№ 53-4311ВИХ-23, 53-4314ВИХ-23 та щодо їх отримання / не отримання позивачами.
З огляду на виявлені судом вищевказані недоліки, ухвалою суду від 30.05.2023 позов прокурора було залишено без руху із встановленням строку для їх усунення - десять днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху шляхом надання до суду, зокрема: пояснень щодо обставин з наданням доказів направлення прокурором / отримання позивачами: запитів в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 16.05.2023 № 53-4140ВИХ-23 та № 53-4139ВИХ-23; повідомлень в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 19.05.2023 № 53-4311ВИХ-23 та № 53-4314ВИХ-23.
01.06.2023 прокурор подав до суду заяву про усунення недоліків з додатком.
Розглянувши подані прокурором матеріали позовної заяви (вх. ГСОО № 2308/23 від 25.05.2023) та заяви про усунення недоліків (вх. ГСОО № 18088/23 від 01.06.2023) суд дійшов висновку про таке.
Згідно з ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема: представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Згідно з ч. 5 ст. 162 ГПК України у разі пред'явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.
За змістом ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
У відповідності до ч. 4 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Отже, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом, і звертаючись до суду з позовом прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва.
При цьому обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з'ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів ст. 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.
Згідно з ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду, з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором, дійшла висновку про таке:
- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;
- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;
- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим;
- частина четверта статті 23 Закону України “Про прокуратуру” передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Як вбачається з матеріалів позовної заяви та заяви про усунення недоліків прокурора, 16.05.2023 прокурором було підготовлено запити № 53-4140Вих-23 та № 53-4139Вих-23, які, згідно з поданими прокурором доказами та поясненнями, були в цей же день направлені на адреси позивачів. У цих запитах прокурором було повідомлено про встановлення обставин порушення інтересів держави у спірних правовідносинах та, з метою встановлення підстав представництва інтересів держави в суді, прокурор просив позивачів у 5-ти денний строк з дня отримання запиту повідомити Суворовську окружну прокуратуру про те, чи вживались заходи щодо усунення виявлених порушень у сфері спірних публічних закупівель, у тому числі у судовому порядку.
Матеріали справи не містять доказів отримання позивачами вищевказаних запитів прокурора, водночас, навіть у разі їх отримання позивачами у день відправлення прокурором, позивачі, з урахуванням самостійно і на власний розсуд встановленого прокурором строку, мали час для надання відповіді до 22.05.2023 включно, з урахуванням вихідних днів.
При цьому, оскільки в матеріалах позовної заяви відсутні докази отримання позивачами вищевказаних запитів, які направлялись поштою, то з урахуванням Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, позивачі могли отримати вказані запити у строк для місцевої кореспонденції - Д+2 (пріоритетної - Д+1), де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. Тобто, строк надання позивачами відповіді на вищезгадані запити прокурора і прийняття рішення/вчинення дій щодо самостійного захисту інтересів держави до 22.05.2023 є мінімально можливим для позивачів за даних обставин.
В той же час, вже 19.05.2023 прокурор, не зважаючи на те, що самостійно встановлені ним позивачам строки для надання відповідей не сплили, направив позивачам повідомлення за вих. № 53-4311ВИХ-23 та № 53-4314ВИХ-23 про підготовку позову в інтересах держави у спірних правовідносинах, у зв'язку з тим, що позивачі самостійно відповідних заходів реагування не вжили.
При цьому, матеріали позовної заяви не містять доказів щодо отримання прокурором від позивачів до 19.05.2023 або до 22.05.2023 завчасних відповідей на його запити в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Далі, 22.05.2023 о 09.15, тобто до спливу встановлених прокурором позивачам строків для надання відповіді, прокурором були передані матеріали позовної заяви до кур'єрської служби доставки для їх відправлення на адресу Господарського суду Одеської області.
Суд відзначає, що задля забезпечення виключності участі прокурора у представництві інтересів держави в суді та запобігаючи усуненню від безпосереднього захисту інтересів держави саме органів, які здійснюють функції держави у спірних правовідносинах, а також з метою забезпечення повного і належного функціонування основних засад судочинства, як-то: рівність учасників справи перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, законодавець передбачив, що для встановлення судом наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави останній має дотриматись порядку, передбаченого ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”.
При цьому при встановленні наявності підстав для такого представництва суд має застосовувати виключно формалізований підхід, який полягає в тому, що вирішальним є саме проміжок часу між направленням прокурором повідомлення в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, і достатнім часом (розумним строком) для компетентного органу після отримання цього повідомлення вжити відповідних заходів (провести перевірку, подати позов тощо).
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).
Водночас, як встановлено судом, в цій справі прокурором не обгрунтовано підстав для представництва інтересів держави, оскільки прокурор, встановивши позивачам строк для вирішення питання безпеосереднього захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, передчасно, без з'ясування позиції позивачів та додержання розумного строку, звернувся до суду з цим позовом в межах строку, самостійно встановленим прокурором для позивачів для реалізації останніми власних повноважень, чим фактично став альтернативним суб'єктом звернення, на непропустимості чого наголосила у вищезгаданій постанові Велика Палата Верховного Суду.
При цьому ані в позовній заяві, ані у заяві про усунення недоліків позовної заяви, прокурором не зазначено та не обґрунтовано, чому він звертається до суду з позовом в межах строку, встановленого прокурором позивачам для самостійного захисту інтересів держави. Між цим, прокурором не вказано та не доведено, що необхідність термінового подання позову була викликана обставинами, які потребували невідкладного захисту інтересів держави у спірних правовідносинах (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи інші обставини, які свідчать про можливість вибуття майна з комунальної власності тощо).
За цих обставин, господарський суд на підставі наявних в матеріалах справи документів вважає, що при зверненні до суду з цим позовом прокурором не доведено підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів, що є підставою для повернення прокурору позовної заяви і доданих до неї документів відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України.
Між цим, суд звертає увагу, що згідно з ч. 8 ст.174 ГПК України повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню з нею до господарського суду в загальному порядку після усунення недоліків.
Керуючись ч. 4 ст. 53, п. 4 ч. 5 ст. 174, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позовну заяву від 25.05.2023 за вх. ГСОО № 2308/23 з доданими до неї документами, а також заяву про усунення недоліків позовної заяви від 01.06.2023 за вих. № 18088/23 з додатком, повернути Заступнику керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси.
Ухвала набирає законної сили 06.06.2023 та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 ГПК України.
Суддя Д.О. Бездоля