Справа № 640/21562/21 Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.
31 травня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді Шелест С.Б., суддів Єгорової Н.М., Пилипенко О.Є., при секретарі судового засідання Турчин М.М., за участі сторін:
позивача: ОСОБА_1 ,
від відповідача: Шигуна Дмитра Юрійовича ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Головнокомандувача Збройних Сил України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу в частині,
ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України (далі також - Головнокомандувач ЗСУ, відповідач), в якому просив суд:
визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» щодо накладення на майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - «попередження про неповну службову відповідність».
Позовні вимоги мотивовані протиправністю пункту 2 наказу Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119, яким позивача за порушення вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), функціональних обов'язків начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України (далі також - УРА ЗСУ) та наказу начальника УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп притягнуто до дисциплінарної відповідальності, як такого, що прийнятий на підставі необґрунтованих та непідтверджених висновків щодо неналежної перевірки позивачем під час виконання обов'язків начальника фінансово-економічної служби УРА ЗСУ положень договору закупівлі від 03.12.2019 № 364/19/9 та додаткової угоди № 1 до нього.
Також позивач зазначає про порушення відповідачем під час проведення службової перевірки строків її проведення, а також прийняття оскаржуваного наказу неуповноваженою особою.
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 02.05.2022 позов задовольнив:
визнав протиправним та скасував пункт 2 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» щодо накладення на майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - «попередження про неповну службову відповідність».
У поданій апеляційній скарзі Головнокомандувач ЗСУ із посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач з огляду на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а вимоги апеляційної скарги - без задоволення.
У судовому засіданні 31.05.2023 відповідач підтримав доводи апеляційної скарги, позивач проти їх задоволення заперечив.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Головним управлінням Військової служби правопорядку Збройних Сил України проведена службова перевірка щодо можливих перевитрат бюджетних коштів під час закупівлі Уніфікованої електронно-облікової системи зареєстрованих транспортних засобів Збройних Сил України спеціального призначення (далі також - система) відповідно до договору про поставку від 03.12.2019 № 3647/19/9, за наслідком якої складена доповідна записка (довідка) від 09.04.2021 (реєстраційний номер в Генеральному штабі ЗС України 9200/С від 22.04.2021).
Згідно з висновками службової перевірки посадовими (службовими) особами замовника закупівлі - УРА ЗСУ, фактично створені умови для безпідставного витрачання бюджетних коштів під час поставки до ЗСУ електронно-облікової системи зареєстрованих транспортних засобів, що призвело до завищення вартості продукції на загальну суму 3 346,12 тис. грн.
Зазначено, що вказане порушення стало можливим внаслідок неналежного виконання службових обов'язків посадовими (службовими) особами, які відповідно до наказу начальника УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп «Про призначення відповідальних за виконання дослідно-конструкторських робіт, закупівлі товарів і послуг у 2019 років» визначені відповідальними за відповідними напрямками, у тому числі, відповідальним за фінансово-економічне супроводження підполковником ОСОБА_3 , виконання обов'язків якого за посадою здійснював на момент підписання договору від 03.12.2019 № 3647/19/9 та додаткової угоди № 1 до договору майор ОСОБА_1 .
За результатами перевірки Головним управлінням Військової служби правопорядку Збройних Сил України запропоновано:
притягнути владою Головнокомандувача Збройних Сил України за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог абзаців 5, 9 пункту 9.1 функціональних обов'язків начальника фінансово-економічної служби Управління за період тимчасового виконання обов'язків, абзаців 7, 10, 11, 12, 14 пункту 5 наказу начальника УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп в частині відповідальності за фінансово-економічне супроводження створення, впровадження, супроводження та підтримки системи (предмета закупівлі) та проведення аналізу розрахунково-калькуляційних матеріалів, висновків представництва замовника щодо обґрунтування цін на закупівлю, виконання робіт і послуг, проведення маркетингових досліджень ринку товарів і послуг у галузі інформаційних технологій та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обґрунтування, що призвело до порушення вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України в частині зобов'язання виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, майора ОСОБА_1 , офіцера відділу бюджетних підпрограм центрального управління оборонних ресурсів Генерального Штабу Збройних Сил України, до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення.
Пунктом 2 наказу Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідності» за неналежну перевірку договору закупівлі та додаткової угоди № 1 з істотно зміненими умовами договору, виконання службових обов'язків за посадою начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, порушення вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців п'ятого, дев'ятого пункту 9.1 функціональних обов'язків начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, абзаців 6, 10, 11, 13 пункту 5 наказу начальника УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп на офіцера відділу ведення бюджетних програм управління обліку та моніторингу оборонних ресурсів Центрального управління оборонних ресурсів Генерального штабу Збройних Сил України майора ОСОБА_1 накладене дисциплінарне стягнення - «попередження про неповну службову відповідність».
Не погоджуючись із пунктом 2 наказу Головнокомандувача ЗСУІ від 30.04.2021 № 119, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з протиправності пункту 2 наказу Головнокомандувача ЗСУІ від 30.04.2021 № 119, як такого, що не відповідає критеріям правомірності рішення суб'єкта владних повноважень, що визначені частиною другою статті 2 КАС України. Зазначена позиція суду першої інстанції ґрунтується на тому, що відповідачем під час проведення службової перевірки не дотриманий загальний двомісячний строк її проведення, що передбачений положеннями пункту 6 Розділу VII Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.12.2017 № 608 (далі - Порядок № 608). Поряд з цим, суд першої інстанції вказав на необґрунтованість доводів позивача щодо видання оскаржуваного наказу не уповноваженою на те особою.
Окремо суд першої інстанції зауважив, що згідно з листом Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ від 20.05.2021 № 306/1/3288 матеріали службової перевірки направлені до Територіального управління Державного бюро розслідувань для прийняття процесуального рішення щодо внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за частиною 3 статті 425, частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України та досудового розслідування.
У зв'язку із зазначеним, суд першої інстанції під час розгляду переданого на його вирішення спору не надавав оцінку наявності/відсутності допущеного порушення позивачем, адже його наявність/відсутність, за висновком суду, підлягає перевірці безпосередньо Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань. Суд першої інстанції наголосив, що в межах даної адміністративної справи ним надана оцінка виключно процедурним аспектам прийняття відповідачем оскаржуваного рішення.
Також суд першої інстанції при вирішенні питання про відкриття провадження вказав на дотримання позивачем місячного строку звернення до суду, оскільки у спірному випадку позивач скористався досудовим порядком вирішення спору та оскаржив положення пункту 2 наказу від 30.04.2021 № 119 до Міністерства оборони України.
Апеляційна скарга Головнокомандувача ЗСУ мотивована невідповідністю висновків суду обставинам справи та порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначає, що позиція суду першої інстанції щодо недотримання загального двомісячного строку проведення службової перевірки ґрунтується на даті реєстрації доповідної записки у Генеральному штабі ЗСУ - 22.04.2023, позаяк сама доповідна записка датована 09.04.2023. Зазначає, що відповідно до пункту 6 Порядку № 608 службова перевірка вважається завершеною днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення, а не днем реєстрації зазначених документів у службі, яка приймає рішення. Наполягає на недотриманні позивачем місячного строку звернення до суду, який, за посиланням апелянта, має обчислюватися з дати ознайомлення з оскаржуваних наказом - 07.05.2021.
Колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах апеляційного перегляду, установлених статтею 308 КАС України, виходить з наступного.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права при вирішенні питання про дотримання позивачем строку звернення до суду, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Згідно з частиною п'ятою статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Частиною четвертою статті 122 КАС України передбачено, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, або законом визначена обов'язковість досудового порядку вирішення спору, то для звернення до адміністративного суду встановлюється тримісячний строк, який обчислюється з дня вручення позивачу рішення за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.
Відповідно до статті 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом від 24.03.1999 № 551-XIV, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Вирішуючи питання про дотримання строку звернення до суду, суд першої інстанції виходив з відсутності факту його пропуску. Зазначена позиція суду першої інстанції ґрунтується на тому, що у спірному випадку позивач скористався досудовим порядком вирішення спору - оскаржив наказ від 30.04.2021 до Міністра оборони України у строк, встановлений статтею 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ, та звернувся до суду протягом місяця з дня отримання відповіді за результатами розгляду скарги.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки право, за відновленням якого позивач звернувся до суду із вказаним позовом, безпосередньо пов'язане з правовідносинами у сфері публічної служби, а тому строки звернення, відповідно до правил конкуренції норм, у спірному випадку врегульовані спеціальною нормою - положеннями частини п'ясті статті 122 КАС, якою встановлений місячний строк звернення до суду та якою не передбачено спеціального порядку обчислення такого строку у випадку оскарження рішення суб'єкта владних повноважень до вищого органу.
Судом апеляційної інстанції установлено, що із положеннями наказу від 30.04.2021 № 119 позивач ознайомився 07.05.2021; із вказаним позовом ОСОБА_1 звернувся до суду 30.07.2021, тобто з пропуском місячного строку звернення до суду.
Відповідно до частини третьої статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Судом апеляційної інстанції установлено, що позивач як при поданні позовної заяви, так і на виконання вимог ухвали суду першої інстанції про залишення позовної заяви без руху, просив поновити пропущений строк звернення до суду.
В обґрунтування поважності причин пропуску строку звернення до суду позивач зазначив, що він 04.06.2021, в межах місячного строку, передбаченого статтею 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ, звернувся до Міністра оборони України із проханням скасувати пункт 2 наказу від 30.04.2021 № 119. Позивач також зауважує, що при поданні скарги він просив не залучати до її розгляду посадових осіб Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ як службових осіб підрозділу, яким безпосередньо проводилась службова перевірка. Втім, як зауважує позивач та підтверджується листом-відповіддю на скаргу від 02.07.2021, перевірку викладених у ній доводів щодо безпідставного накладення дисциплінарного стягнення здійснено безпосередньо Головним управлінням Військової служби правопорядку ЗСУ; за результатами проведеної перевірки Головним управлінням Військової служби правопорядку ЗСУ зазначено, що службова перевірка проведена з дотриманням вимог законодавства України.
Вирішуючи питання поважності причин пропуску строку звернення до суду із даним позовом, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Положеннями статті 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено альтернативу звернення із скаргою з підстав необґрунтованості накладення дисциплінарного стягнення - до старшого командира або ж до суду.
Відповідно до статті 94 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.
Старший командир (начальник) також може скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром (начальником), якщо стягнення накладено на військовослужбовця без достатніх на те підстав або з порушенням визначених законодавством строків чи порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України «Про національну безпеку України» від 21.06.2018 № 2469-VIII, Головнокомандувач Збройних Сил України підпорядковується Президентові України та Міністру оборони України.
Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, керівники державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, Голова Служби зовнішньої розвідки України, Голова Служби безпеки України, Голова Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, командувач Національної гвардії України, Голова Державної прикордонної служби України, Голова Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, начальник Управління державної охорони України, керівники інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями користуються дисциплінарною владою в повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто (стаття Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Суд апеляційної інстанції зауважує, що саме по собі звернення позивача до Міністра оборони України, що здійснене ним у порядку статті 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не є самостійною підставою для поновлення пропущеного строку.
Втім, враховуючи те, що у спірних правовідносинах скарга, яка подавалась позивачем саме з підстав необґрунтованості висновків службової перевірки, що проводилась Головним управлінням Військової служби правопорядку ЗСУ, розглянута по суті органом, який проводив перевірку - Головним управлінням Військової служби правопорядку ЗСУ, а також зважаючи на те, що зазначену скаргу подано до Міністра оборони України в межах місячного строку з моменту ознайомлення з наказом від 30.04.2021 № 119, колегія суддів апеляційного суду з метою забезпечення доступу особи до правосуддя дійшла висновку про наявність підстав для поновлення позивачу строку звернення до суду із даним позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Відповідно до статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно з частиною першою статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частини п'ята статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно з положеннями статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Відповідно до частини першої статті 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення (частина перша статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджений наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608.
Порядком № 608 розмежовані поняття службового розслідування та службової перевірки.
Пунктом 2 розділу І Порядку № 608 службова перевірка визначена як комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цього Порядку, з метою перевірки інформації про вчинення правопорушення, з'ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, встановлення осіб, які вчинили правопорушення; службове розслідування - як комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).
У свою чергу, відповідно до пункту 2 розділу VII Порядку № 608 під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов'язки; наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка.
Пунктом 2 розділу VII Порядку № 608 також установлено, що у разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.
Аналіз наведених положень свідчить про те, що військовослужбовця може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише у випадку безспірного доведення його вини у вчиненні дисциплінарного проступку.
Ступень вини військовослужбовця, причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення можуть встановлюватися як під час службової перевірки, так і під час службового розслідування.
Під час перегляду рішення суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна полягати насамперед у перевірці, чи прийняте таке рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до неї дисциплінарного стягнення. Водночас, за наявності встановленого факту порушення військової дисципліни обрання судом іншого дисциплінарного стягнення аніж той, що обраний командиром відповідно до його дисциплінарної влади, є втручанням суду у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.
При розгляді переданого на вирішення суду спору суд апеляційної інстанції також керується правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 04.02.2020 року у справі № П/9901/871/18 та підтриманим, зокрема, у постанові від 16.03.2023 у справі 60/18668/21, відповідно до якого Європейський суд з прав людини виробив позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами, згідно з якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» (заява № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Bryan v. the United Kingdom» (заява № 19178/91); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» (заява № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Putter v. Bulgaria» (заява № 38780/02).
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує практику ЄСПЛ (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року), згідно з якою надання правової дискреції органам влади у виді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.
Не заперечуючи наявність у відповідача дискреційних повноважень надавати оцінку дотриманню позивачем вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ, виконанню розпоряджень, доручень, вказівок начальників та приймати рішення за результатами проведеного службового розслідування або службової перевірки, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що така дискреція має ґрунтуватися на повному і всебічному встановленні усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Як вбачається з позовної заяви, ОСОБА_1 оскаржує наказ Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» з підстав відсутності у його діях будь-яких порушень військової дисципліни. Позивач наголошує, що у матеріалах службової перевірки від 22.04.2021 № 9100/С не наведено фактів його вини у нецільовому чи неефективному використанні бюджетних коштів; зазначає про відсутність у матеріалах службової перевірки фактів порушення вимог законодавства, за які його притягнуто до дисциплінарної відповідальності; наполягає на неповному з'ясуванні посадовими особами Головного управління Військової служби правопорядку у ЗСУ, які проводили перевірку, усіх обставин, які мають значення для прийняття рішення; відсутності причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби.
Як вбачається з рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.05.2022, суд першої інстанції під час розгляду справи зазначеним доводам позивача оцінки не надав та обмежився виключно процедурними аспектами прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, посилаючись на скерування матеріалів службової перевірки щодо можливих перевитрат бюджетних коштів під час закупівлі на підставі договору від 03.12.2019 № 364/19/9 до Територіального управління Державного бюро розслідувань для прийняття рішення щодо внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 425, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України.
Суд апеляційної інстанції не погоджується із такою позицією суду першої інстанції.
Так, дисциплінарна відповідальність є окремим/самостійним видом юридичної відповідальності і вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з'ясувати складу дисциплінарного проступку, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ті самі дії особи-військовослужбовця отримали в межах кримінального провадження та які наслідки у підсумку настали чи можуть настати для такої особи.
Зазначена позиція суду узгоджується із позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 21.07.2022 у справі № 420/1976/19.
Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що згідно з листом Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ від 20.05.2021 № 306/1/3288 направлення на адресу територіального управління Державного бюро розслідувань матеріалів перевірки щодо можливих перевитрат бюджетних коштів під час закупівлі Уніфікованої електронно-облікової системи зареєстрованих транспортних засобів ЗСУ спеціального призначення, здійсненої відповідно до договору про поставку (закупівлю) системи від 03.12.2019 № 364/19/9, зумовлене встановленням результатами службової перевірки окремих ознак кримінальних правопорушень за ч. 3 статті 425 та ч. 2 статті 366 КК України у діях полковника ОСОБА_4 та полковника ОСОБА_5 .
Жодних відомостей про направлення матеріалів перевірки до територіального управління Державного бюро розслідувань, у зв'язку із установленням у діях ОСОБА_1 ознак того чи іншого кримінального правопорушення, зазначений лист не містить.
Колегія суддів апеляційного суду на виконання завдань адміністративного судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин, надаючи оцінку правомірності пункту 2 наказу Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» виходить з наступного.
Службовою перевіркою щодо можливих перевитрат бюджетних коштів під час закупівлі Уніфікованої електронно-облікової системи зареєстрованих транспортних засобів ЗСУ спеціального призначення (далі також - система), здійсненої відповідно до договору про поставку (закупівлю) системи від 03.12.2019 № 364/19/9, результати якої оформлені доповідною запискою від 22.04.2021 № 9100С (дата та номер реєстрації в ГШ ЗСУ) встановлені наступні обставини (узагальнені).
10.06.2019 Міністерством оборони України оголошена закупівля системи з очікуваною вартістю 6 894 028,74 грн за процедурою закупівлі - відкриті торги, які у подальшому не відбулися, оскільки до аукціону допущено менше двох учасників.
31.07.2019 відбулись повторні відкриті торги, які не відбулися з аналогічних причин.
04.10.2019 оголошена закупівля системи з тією ж очікуваною вартістю за процедурою закупівлі - переговорна процедура для потреб оборони.
Замовником з проведення закупівлі системи визначене УРА ЗСУ.
За результатами переговорів укладений договір від 03.12.2019 № 364/19/9 з акцептованою вартістю договору 6 890 000,00 грн, підписаний начальником УРА ЗСУ полковником ОСОБА_4 з однієї сторони та генеральним директором ПрАТ «ІнфоПлюс» В.Кахутою з іншої сторони.
Забезпеченість договору бюджетним асигнуванням на відповідний рік та правильність порядку розрахунків за ним підтверджена підписом майора ОСОБА_1 , який виконував обов'язки начальника фінансово-економічної служби, у зв'язку з перебуванням безпосереднього начальника служби підполковника ОСОБА_3 у відпустці.
Згідно з відомостями доповідної записки від 22.04.2021 відповідно до пояснень ОСОБА_1 ним не проводились маркетингові дослідження ринку товарів та послуг у галузі інформаційних технологій з метою визначення підприємств, які можуть виконати та поставити продукцію з огляду на недоцільність їх проведення зважаючи на технічні вимоги, які висувались до цієї продукції.
03.12.2019 була підписана додаткова угода № 1 до договору від 03.12.2019 № 364/19/9, в якій була встановлена орієнтовна ціна, яка визначена відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 20.11.2019, на рівні 6 890 000,00 грн.
Додатковою угодою № 1 змінені, серед іншого, істотні умови договору, а саме пункт 11.9 договору викладений у наступній редакції «керуючись вимогами частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, умови Договору застосувати до відносин, які виникли між сторонами з 11.03.2019».
Забезпеченість договору бюджетним асигнуванням на відповідний рік та правильність порядку розрахунків за ним підтверджена підписом майора ОСОБА_1 ; відповідність договору вимогам законодавства підтверджена помічником начальника Управління з правової роботи підполковником юстиції ОСОБА_6 .
Під час надання пояснень підполковник юстиції ОСОБА_6 зазначив, що додаткову угоду № 1 до договору від 03.12.2019 № 364/19/9 не підписував, на погодження йому дана угода не надавалась, підпис, який стоїть навпроти його прізвища, не його.
26.12.2019 була підписана додаткова угода № 3 до договору від 03.12.2019 № 364/19/9, якою встановлена договірна ціна системи у сумі 6 890 000,00 грн, що визначена відповідно до протоколу від 16.12.2019 (додаток № 1 до додаткової угоди № 3).
Підставою для визначення договірної ціни були три висновки 5277 ВП МОУ, а саме: висновок щодо визначення рівня договірної ціни на закупівлю системи від 12.12.2019 № 2072; висновок щодо визначення рівня договірної ціни надання консультаційних послуг щодо розробки системи від 12.112.2019 № 2070; висновок щодо визначення рівня договірної ціни надання послуги у сфері інформатизації щодо проведення державної експертизи комплексної системи захисту інформації системи.
Зазначені висновки містять посилання на розгляд розрахунково-калькуляційних матеріалів (далі також - РКМ).
Відповідно до РКМ та зазначених висновків 5277 ВП МОУ до розрахунку витрат на оплату праці були включені 52 працівника, основна заробітна плата яких складала 1 696,24 тис. грн, що суперечить документам закупівлі, розміщеним на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України, в яких зазначено про наявність у ПрАТ «ІнфоПлюс» 15 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на поставку (закупівлі) системи.
Таким чином, перевіряючими зроблений висновок про завищення показника витрат за статтею «Основна заробітна плата» на 1 136,09 тис. грн, що зумовило, за посиланням перевіряючих, також завищення показника витрат за статтями «Відрахування на соціальні заходи» на суму 249,94 тис. грн, «Загальновиробничі витрати» на 1 090,65 тис. грн, «Адміністративні витрати» на 431,72 грн, «Прибуток» на 437,72 тис - всього на суму 3 346,12 тис. грн.
У доповідній записці від 22.04.2021 № 9100С зазначено, що вказані порушення стали можливими внаслідок неналежного виконання службових обов'язків посадовими (службовими) особам, які відповідно до наказу начальника УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп «Про призначення відповідальних за виконання дослідно-конструкторських робіт, закупівлі товарів і послуг у 2019 році» визначені відповідальними по відповідним напрямкам, а саме: відповідальним за фінансово-економічне супроводження - підполковником ОСОБА_3 , який на момент підписання договору від 03.12.2019 № 364/19/9 перебував у відпустці і виконання обов'язків якого за посадою покладалось на майора ОСОБА_1 , який підписував договір від 03.12.2019 № 364/19/9 та додаткову угоду № 1 до нього. Зазначено, що на майора ОСОБА_7 був покладений обов'язок аналізу РКМ та висновків ВП МОУ, проведення маркетингових досліджень, супроводження проектів автоматизації за результатами процедур закупівель та контроль за виконанням договірних зобов'язань відповідно до чинного законодавства та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обґрунтування.
За результатами службової перевірки запропоновано «притягнути владою Головнокомандувача Збройних Сил України: за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог абзаців 5, 9 пункту 9.1 функціональних обов'язків начальника фінансово-економічної служби Управління за період тимчасового виконання обов'язків, абзаців 7, 10, 11, 12, 14 пункту 5 наказу начальника Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України від 22.02.2019 № 20/нагп в частині відповідальності за фінансово-економічне супроводження створення, впровадження, супроводження та підтримки Системи та проведення аналізу РКМ, висновків представництва замовника щодо обґрунтування цін на закупівлю, виконання робіт і послуг, проведення маркетингових досліджень ринку товарів і послуг у галузі інформаційних технологій та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обгрунтування, що призвело до порушення вимог ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України в частині зобов'язання виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, майора ОСОБА_1 , офіцера відділу бюджетних підпрограм центрального управління оборонних ресурсів Генерального Штабу Збройних Сил України, до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення».
Пунктом 2 наказу Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідності» «за неналежну перевірку договору закупівлі та додаткової угоди № 1 з істотно зміненими умовами договору, виконання службових обов'язків за посадою начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, порушення вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців п'ятого, дев'ятого пункту 9.1 функціональних обов'язків начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, абзаців 6, 10, 11, 13 пункту 5 наказу начальника Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України від 22 лютого 2019 року № 20/нагп на офіцера відділу ведення бюджетних програм управління обліку та моніторингу оборонних ресурсів Центрального управління оборонних ресурсів Генерального штабу Збройних Сил України майора ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення - "попередження про неповну службову відповідність".
Колегія суддів апеляційного суду вказуючи на обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності пункту 2 наказу Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119, виходить з наступного.
Згідно з наказом начальника УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп старшим проектної групи з організації виконання закупівлі товарів і послуг з поставки спеціального програмного забезпечення для автоматизації фінансово-економічної діяльності визначений начальник фінансово-економічної служби УРА ЗСУ підполковник ОСОБА_3 , обов'язки якого на момент підписання договору та додаткової угоди № 1 до нього (03.12.2019) тимчасово виконував майор ОСОБА_1 .
Пунктом 5 наказу начальника Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України від 22.02.2019 № 20/нагп визначені обов'язки начальника фінансово-економічної служби УРА ЗСУ.
Судом апеляційної інстанції установлено, що перелік порушень вимог наказу від 22.02.2019 № 20/нагп, які згідно з висновками службової перевірки, допустив позивач, не відповідають переліку порушень, за які його притягнуто до відповідальності на підставі наказу від 30.04.2021 № 119.
Так, згідно з відомостями доповідної записки позивач допустив порушення абзаців 7, 10, 11, 12, 14 пункту 5 наказу начальника Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України від 22.02.2019 № 20/нагп; згідно з наказом від 30.04.2021 № 119 позивача притягнуто до відповідальності за невиконання обов'язків, що передбачені абзацами 6, 10, 11, 13 пункту 5 зазначеного наказу.
Крім того, відомостями доповідної записки від 22.04.2021 констатовано порушення позивачем абзаців 7, 10, 11, 12, 14 пункту 5 наказу № 20/нагп виключно в частині «фінансово-економічного супроводження створення, впровадження, супроводження та підтримки системи», що відповідає абзацу 3, «аналізу розрахунково-калькуляційних матеріалів, висновків представництв замовника щодо обґрунтованого рівня цін на закупівлю, виконання робіт і послуг», що відповідає абзацу 7, а також «проведення маркетингових досліджень ринку товарів та послуг у галузі інформаційних технологій, автоматизації процесів управління та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обґрунтування», що відповідає абзацу 14.
Невиконання позивачем обов'язків, передбачених абзацами 10, 11, 12 пункту 5 наказу № 20/нагп, а саме: проведення маркетингових досліджень ринку товарів та послуг у галузі інформаційних технологій (абзац 10); супроводження проектів автоматизації за результатами процедур закупівлі та контроль за виконанням договірних зобов'язань відповідно до чинного законодавства (абзац 11); супроводження укладання договорів (державних контрактів) за результатами процедур закупівель та контроль за виконанням договірних зобов'язань, на виконання ДКР зі створення АСУ, закупівлю комплексів засобів автоматизації, програмно-технічних комплексів, комплектувальних виробів до них, робіт і послуг з ДОЗ та річним планом закупівель за бюджетною програмою/підпрограмою (абзац 12) доповідною запискою від 22.04.2021 не констатовано.
У той же час, наказом Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за невиконання обов'язків, що передбачені абзацами 6, 10, 11, 13 пункту 5 наказу № 20/нагп в частині відповідальності за «фінансово-економічне супроводження створення, впровадження, супроводження та підтримки системи», «аналіз розрахунково-калькуляційних матеріалів, висновків представництв замовника щодо обґрунтованого рівня цін на закупівлю, виконання робіт і послуг», «проведення маркетингових досліджень ринку товарів та послуг у галузі інформаційних технологій, автоматизації процесів управління та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обґрунтування», що відповідає положенням абзаців 3, 10 та 14 пункту 5 наказу від № 20/нагп.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що незазначення відповідачем чіткої підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ставить особу, на яку накладено дисциплінарне стягнення, у стан правової невизначеності щодо обсягу вчинених нею дій, які стали підставою для застосування дисциплінарної відповідальності та обмежує позивача у праві бути обізнаним, на підставі чого та за яке порушення на нього накладений той чи інший вид стягнення.
Зазначене свідчить про невідповідність оскаржуваного наказу критеріям добросовісності та розсудливості рішення суб'єкта владних повноважень.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позиція перевіряючих щодо порушення позивачем пункту 5 наказу УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп в частині незабезпечення фінансово-економічного супроводження створення, впровадження, супроводження та підтримки системи; аналізу розрахунково-калькуляційних матеріалів, висновків представництв замовника щодо обґрунтованого рівня цін на закупівлю, виконання робіт і послуг, а також проведення маркетингових досліджень ринку товарів та послуг у галузі інформаційних технологій, автоматизації процесів управління та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обґрунтування ґрунтується на наступних обставинах:
1) погодження ОСОБА_1 як тимчасово виконуючим обов'язки начальника ФЕС УРА ЗСУ договору від 03.12.2019 № 364/19/9;
2) погодження ОСОБА_1 як тимчасово виконуючим обов'язки начальника ФЕС УРА ЗСУ додаткової угоди № 1 до договору від 03.12.2019 № 364/19/9, яка передбачала внесення змін до істотних умов договору в частині зміни початку відліку строку дії договору;
3) незабезпечення аналізу РКМ та висновків ВП 5277 ВП МОУ щодо обґрунтованості рівня ціни на закупівлю, що у наступному була затверджена додатковою угодою від 26.12.2019 № 3 до договору;
4) непроведення ОСОБА_1 маркетингових досліджень ринку товарів та послуг у галузі інформаційних технологій.
Водночас, відповідачем не обґрунтовано, які саме положення умов договору від 03.12.2019 № 364/19/9 та додаткової угоди № 1, які погоджувались позивачем як тимчасово виконуючим обов'язки начальника ФЕС УРА ЗСУ, призвели до створення умов для безпідставного витрачання бюджетних коштів.
Судом апеляційної інстанції установлено, що вказані угоди погоджувались позивачем в частині забезпеченості бюджетним асигнуванням на відповідний рік та правильності порядку розрахунків за ним, що відповідає вимогам пункту 3.8 Порядку розподілу та доведення до військ виділених асигнувань, здійснення централізованої оплати товарів, робіт і послуг у Міністерстві оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 31.12.2016 № 757.
Крім того, відповідно до пункту 3.3 зазначеного Порядку, на начальників фінансових органів замовника покладена відповідальність за правильність визначення коду програмної та економічної класифікації видатків за загальним та спеціальним фондами, позаяк відповідальність за правильність визначення очікуваної вартості закупівлі та її відповідність рівню запланованої ціни покладається на керівників замовників і начальників відповідних підрозділів замовника, відповідальних за предмет закупівлі.
Згідно з листом Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України від 05.12.2019 № 286/3/7555, копія якого наявна в матеріалах справи, Департаментом погоджений проєкт договору на відповідність основних умов договору пропозиції переможця переговорної процедури закупівлі. Також зазначено, що погодження додаткових угод не відноситься до компетенції Департаменту.
Доповідна записка від 22.04.2021 також не містить обставин щодо погодження позивачем додаткової угоди від 26.12.2019 № 3 до договору, як і обставин доведення до його відома розрахунково-калькуляційних матеріалів та висновків представництв замовника щодо визначення рівня договірної ціни, які, за посиланням відповідача, мали б бути проаналізовані позивачем.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи позивач не заперечує непроведення ним маркетингових досліджень ринку товарів та послуг у галузі інформаційних технологій, втім зазначає, що зазначене не відносилось до його функціональних обов'язків, оскільки обов'язки начальника ФЕС УРА ЗСУ він виконував лише з 04.11.2019.
Відомостей щодо розподілу обов'язків, визначених пунктом 5 наказу УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп, між начальником ФЕС УРА ЗСУ ОСОБА_3 та ОСОБА_1 як тимчасово виконуючим обов'язки начальника ФЕС УРА ЗСУ на період перебування ОСОБА_3 у відпустці, доповідна записка від 22.04.2021 не містить.
Колегія суддів апеляційного суду, не заперечуючи повноваження відповідача накладати на військовозобов'язаних дисциплінарне стягнення за порушення військової дисципліни, зауважує, що таке рішення має ґрунтуватися на повно та всебічно установлених обставинах справи.
У спірному випадку проведеною службовою перевіркою не встановлено обставин, обсяг яких був би достатнім для висновку про порушення позивачем вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, функціональних обов'язків начальника ФЕС УРА Збройних Сил України, пункту 5 наказу начальника УРА ЗСУ від 22.02.2019 № 20/нагп при перевірці договору закупівлі від 03.12.2019 № 364/19/9 та додаткової угоди № 1 до нього.
За вказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується із доводами позивача щодо протиправності пункту 2 наказу Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідності».
Водночас, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами позивача щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного наказу з мотивів його прийняття на підставі висновків службової перевірки, проведеної із порушенням строків, встановлених пунктом 6 Розділу VII Порядку № 608. Так, позивачем не обґрунтовано, яким чином наявність чи відсутність зазначеного процедурного порушення вплинула на правильність тих чи інших висновків службової перевірки та, відповідно, на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення у відповідній частині.
Підсумовуючи викладене, зважаючи на обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності пункту 2 наказу Головнокомандувача ЗСУ від 30.04.2021 № 119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідності», колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для вжиття заходів судового захисту прав позивача за вказаним позовом, у зв'язку з чим зазначає про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та, відповідно, відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 241, 242, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
Апеляційну скаргу Головнокомандувача Збройних Сил України залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 травня 2022 року у справі № 640/21562/21 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Cуддя-доповідач С.Б. Шелест
Судді Н.М. Єгорова
О.Є. Пилипенко
Повний текст судового рішення складений 05.06.2023