31 травня 2023 року
м. Київ
справа №200/5361/20-а
адміністративні провадження № К/9901/23814/21, №К/9901/26450/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
представника відповідачів - Кожушка В.Е.
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №200/5361/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Буряк І.В., і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів Геращенка І.В., Міронової Г.М.,
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Прокуратури Донецької області (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) вимогами, з урахуванням уточнень:
1.1. визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 №380-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області;
1.2. визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №131 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
1.3. зобов'язати поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадження оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020;
1.4. стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по дату винесення судового рішення.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазнає, що в тексті оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 не зазначено, з якої саме підстави (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) його було звільнено з посади та з органів прокуратури. Позивач наголошує, що станом на день видання оскаржуваного наказу Прокуратура Донецької області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, жодних розпорядчих рішень про скорочення штату чи чисельності прокурорів і працівників Прокуратури Донецької області не приймалося.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 03.08.2016 наказом Прокуратури Донецької області №1619-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції про провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області.
4. ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 10.10.2019, що сторонами не спростовується та підтверджується реєстром поданих заяв прокурорами органів Прокуратури Донецької області, додаток до листа Прокуратури Донецької області від 15.10.2019 №11/1524.
5. Згідно з відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 62 бали. Факт обізнаності із результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості.
6. У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту ОСОБА_1 щодо наданих ним коректних і некоректних відповідей.
7. На засіданні Першої кадрової комісії від 02.04.2020, що оформлено Протоколом №7, вирішено на підставі пункту 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток №1) з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
8. Рішенням Першої кадровою комісії від 02.04.2020 №131 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» встановлено, що прокурор ОСОБА_1 набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
9. 04.05.2020 наказом Прокуратури Донецької області №380-к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів» України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава - рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №131.
10. Наказом Прокуратури Донецької області від 22.05.2020 №493-к ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії «В» - провідного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Донецької області - за результатами добору шляхом укладення контракту з 25.05.2020 на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства. Указане підтверджується наявним у матеріалах справи контрактом від 22.05.2020 №8.
11. Уважаючи звільнення безпідставним і відповідне рішення Кадрової комісії №1 незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02.04.2020 №131. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 №380-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області та органів Прокуратури Донецької області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах Прокуратури Донецької області з 05.05.2020. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 145 376,40 грн без утримання податків та інших обов'язкових платежів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 №15 Прокуратура Донецької області діє за функціональним (предметним) принципом, тобто у ній запроваджено спеціалізацію. Суд першої інстанції уважав, що створивши надмірні вимоги (остаточний перелік питань обсягом 6000 сформовано за неповних 10 днів до дати складання іспиту) та не врахувавши запроваджену на підставі закону (власного наказу) спеціалізацію, відповідач-2 позбавив позивача можливості у повністю продемонструвати рівень його професійної компетентності, що не відповідає меті атестації та має своїм наслідком як скасування оскаржуваного наказу про звільнення, так і рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
14. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021 апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 задоволено частково. В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 виключено слова «або рівнозначній посаді в органах Прокуратури Донецької області». В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 залишено без змін.
15. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає скасуванню, адже у ньому не наведено мотивів та обставин його прийняття. До того ж, суд апеляційної інстанції додав, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Відповідачами не надано доказів, зокрема виданих Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. Також суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції, що наказ про звільнення позивача є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду. Посада позивача на час прийняття спірного наказу про звільнення скорочена не була. Водночас суд апеляційної інстанції указав на помилковість обраного судом першої інстанції способу захисту позивача, зокрема в частині його поновлення на рівнозначній посаді в органах Прокуратури Донецької області.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
16. 29.06.2021 і 19.07.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021.
17. У касаційних скаргах Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати зазначені судові рішення в частині задоволених позовних вимог і прийняти нову постанову про відмову у їх задоволенні.
18. Підставами для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
19. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX.
20. На переконання скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
21. Скаржники наголошують, що атестація передбачає перевірку вже наявних знань. Це не є формою навчання, коли особа має вивчити певний матеріал, підготуватися, а потім скласти іспит. Переважна більшість працівників прокуратури успішно пройшли всі етапи атестації, їм вистачило часу і на підготовку, і на складання. Тому той факт, що позивач не зміг опрацювати перелік затверджених питань не свідчить про протиправність атестації.
22. Скаржники також указують на те, що у рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації наявне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складання іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.
23. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Уханенку С.А., Кашпур О.В.
24. Ухвалами Суду від 07.07.2021 і 29.09.2021 відкрито касаційні провадження за вказаною скаргою.
25. Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача-1, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
26. Згідно з протоколом судового засідання від 03.05.2023 Судом ухвалено відкласти розгляд справи, у зв'язку з потребою встановлення актуальних даних щодо місцезнаходження позивача.
27. Суд рекомендованим листом з позначкою «судова повістка» направив позивачу за повідомленою ним адресою повістку про виклик у судове засідання на 31.05.2023 о 15:00 год. Повідомлення про виклик додатково здійснено телефонограмою та електронною поштою. Отож Суд вчинив всі необхідні дії, спрямовані на повідомлення позивача про дату, час і місце розгляду справи.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
29. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
30. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
31. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
32. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
33. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
34. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
35. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
36. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
37. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
38. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
39. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
40. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
41. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
42. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
43. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
44. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
45. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
46. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
47. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
48. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
49. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
50. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).
51. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).
52. Пунктом 5 розділу IІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
53. Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).
54. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
55. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
56. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
57. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).
58. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
59. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
VI. Позиція Верховного Суду
60. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
61. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
62. Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1401-VIII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 08.02.2023 у справі №640/36/20 і від 02.06.2022 у справі №420/2569/21.
63. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
64. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
65. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
66. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
67. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
68. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
69. Отож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
70. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
71. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
72. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
73. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
74. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
75. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права.
76. Суд уважає також помилковим твердження суду першої інстанції про відсутність можливості підготуватися належним чином до тестування через значну кількість питань, оскільки в межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Сам позивач мав на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов'язок не покладається на жодну іншу особу. Варто звернути увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивача не мала місце дискримінація або інший суб'єктивний підхід.
77. Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, оцінки професійної компетентності прокурора. У цьому випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування.
78. Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 звернув увагу, що відповідно до статті 131-1 Конституції України метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. Положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221 не передбачено формування для прокурорів різних практичних завдань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації). Прокурор повинен мати високий рівень знань та умінь у застосуванні закону в цілому, а не лише відповідно до певних завдань (спеціалізації) структурного підрозділу органу прокуратури, в якому він працює. Отож твердження судів попередніх інстанцій про те, що не було враховано спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, є також необґрунтованими.
79. Щодо незабезпечення відповідачем анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, на які суд апеляційної інстанції звертає увагу в оскаржуваному рішенні, Суд указує, що у програмному забезпеченні позивачем самостійно вводився логін для отримання доступу питань з метою проходження відповідного тестування, а також пароль, який був відомий виключно позивачу (такий пароль, окрім як на паперових носіях, ніде не фіксувався кадровою комісією). Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім'я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксувалися програмним забезпеченням, не збиралися, не зберігалися та не могли бути використані. Відповідно ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. До того, ж стверджуючи про можливість втручання третіх осіб у програмне забезпечення, суд апеляційної інстанції не наводить конкретних фактів та обставин, які це доводять.
80. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №160/5968/20.
81. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX подав Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив бажання пройти атестацію, указав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
82. У цій справі суди попередніх інстанцій також установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
83. Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.
84. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв'язку із цим Перша кадрова комісія на підставі положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення від 02.04.2020 №131 про неуспішне проходження позивачем атестації.
85. Аналізуючи згадані обставини справи, Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 62 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, отож Суд не погоджується з доводами судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
86. За наявності відповідного рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 №131 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №380-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.
87. Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
88. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
89. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
90. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг, Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення частини заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.
91. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги необхідно задовольнити, оскаржувані судові рішення у відповідній частині скасувати, а також у порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.
92. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
93. Задовольнити касаційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора.
94. Скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
95. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
96. Повний текст постанови складений 01.06.2023.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: О.В. Кашпур
С.А. Уханенко