31 травня 2023 року
м. Київ
справа №160/21650/21
провадження № К/990/23506/22, К/990/24357/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу за № 160/21650/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання рішення, наказу протиправними та їх скасування, поновлення на посаді, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Ільков В.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Коршуна А.О., суддів - Панченко О.М., Чередниченка В.Є.),
І. Історія справи
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії за № 146 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3325к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 жовтня 2021 року і по день ухвалення судом рішення;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн.
2. На обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що під час складення 03 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки мали місце технічні несправності у роботі комп'ютера, наданого їй для проходження тестування, які вплинули на результат, зокрема вона отримала 88 з 93-х балів, потрібних для успішного проходження іспиту. За результатом розгляду поданих нею у зв'язку із цим заяв, Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) на своєму засіданні 24 листопада 2020 року, оформленому протоколом № 11, вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , мотивувавши це тим, що технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат її тестування. Згодом на підставі відповідних наказів Генерального прокурора повноваження цієї кадрової комісії було припинено та створено П'ятнадцяту кадрову комісію. Незважаючи на рішення Четвертої кадрової комісії, позивачці так і не було призначено нову дату складання іспиту, натомість 13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення № 146 про неуспішне проходження нею атестації, яке мотивувала тим, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп'ютерної техніки вона набрала менше 93 х балів. На цій підставі наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3325к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади.
3. На переконання позивачки, зазначені рішення та наказ про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки з огляду на рішення Четвертої кадрової комісії та положення пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) вона обґрунтовано очікувала на нову дату атестації, натомість П'ятнадцята кадрова комісія, яка не проводила іспиту, не приймала від ОСОБА_1 заяв щодо існування підстав для призначення нової дати іспиту та не була наділена повноваженнями переглядати рішення іншої кадрової комісії, прийняла невмотивоване рішення про неуспішне проходження нею атестації, що згодом стало підставою для її незаконного звільнення.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
4. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2022 року задоволено заяву позивачки про часткову відмову від позову та закрито провадження у справі в частині вимог ОСОБА_1 про:
- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 жовтня 2021 року і по день винесення рішення;
- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
- стягнення судових витрат у справі (судовий збір та правнича допомога).
5. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року, позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії за № 146 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3325к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури.
- поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року;
- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.
6. Свої висновки місцевий адміністративний суд мотивував тим, що П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а саме залишила поза увагою оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11 рішення Четвертої кадрової комісії про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача, яке на день розгляду справи не було виконано або скасовано.
7. Задовольняючи вимоги про скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3325к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та поновлюючи позивачку на посаді у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, суд першої інстанції виходив з того, що ці вимоги є похідними від вимог про визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії.
8. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 26 липня 2022 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року в частині поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року та в частині позовних вимог про поновлення на посаді ухвалив нове судове рішення, яким поновив позивачку на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишив без змін.
9. Ухвалюючи нове судове рішення у частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді, апеляційний суд мотивував свої висновки тим, що оскільки її було незаконно звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, то саме на цій посаді її має бути поновлено.
10. В решті суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого адміністративного суду.
Короткий зміст касаційних скарг
11. Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року, в яких просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.
12. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі Дніпропетровська обласна прокуратура посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема зазначає, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в:
- постанові Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/25298/19 (640/25298/19), а саме, що у разі подання прокурором заяви (відповідно до пункту 10 Порядку № 221) про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивачем надано згоду на те, що у разі неуспішного проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2, пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ);
- постанові Верховного Суду у справі № 160/6596/20, у якій зазначено, що необґрунтованими є доводи скаржника щодо поганого самопочуття під час проведення тестування, оскільки судами попередніх інстанцій не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебував в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування;
- постанові Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20, а саме, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 ІХ).
13. Офіс Генерального прокурора у своїй скарзі як підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі зазначив пункти 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. Зокрема, щодо пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України наводить доводи, аналогічні тим, які зазначено в касаційній скарзі Дніпропетровської обласної прокуратури, а саме неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 жовтня 2021 року у справах № 280/25298/19 (640/25298/19) та № 420/4196/20.
15. Окрім цього зазначає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи судове рішення, залишив поза увагою висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, 280/3705/20, 440/2700/20, 380/5462/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20 та № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 440/3399/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 420/4572/20 щодо застосування пунктів 9, 10, 13 ,16, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктів 6, 7 ,11 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пункту 2 розділуПорядку № 221, а також постанові Верховного Суду від 08 грудня 2021 року у справі № 420/4572/20, у якій зазначено, що звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
16. Наявність підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України цей скаржник мотивує відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 7, 11 Порядку № 221 та пункту 11 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), у справах, предметом спору в яких є процедурне рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання вказаного іспиту (набрання балу нижчого за прохідний).
17. Мотиви поданих відповідачами касаційних скарг загалом зводяться до того, що позивачка на виконання пункту 10 Порядку № 221 власноруч подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, чим фактично надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Подання такої заяви є правом, а не обов'язком прокурора, водночас реалізація такого права свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивачка не набрала необхідної кількості балів (прохідного балу), при цьому проходження нею тестування 03 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися. До того ж, Четвертою кадровою комісією за результатами проходження позивачкою атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати, у подальшому новий час та дату складання іспиту Четверта кадрова комісія не визначила, графік складання іспиту, зокрема, позивачки, не затвердила, тому висновки судів про те, що рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року було реалізовано скаржники вважають помилковими.
18. Також скаржники наполягають на тому, що Законом № 113 IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. У розглядуваному випадку підстав для повторного проходження позивачем тестування П'ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.
19. З огляду на наведене відповідачі переконані в тому, що оскаржуване рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, а також прийнятий на їх підставі наказ про звільнення позивачки з посади прокурора, є законними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій - помилковими.
Позиція інших учасників справи
20. Позивачка подала відзив на касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та офісу Генерального прокурора, у якому просила ці скарги залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року - без змін.
21. У відзиві позивачка зауважила, що подання заяви щодо наміру пройти атестацію не свідчить про автоматичну згоду з будь-якими діями відповідачів під час проходження атестації. У цьому контексті попередження про майбутнє звільнення в розумінні вимог закону не відбулося, оскільки таке попередження на підставі Закону № 113не можливе та суперечить закону. Також стверджує, що висновки Верховного Суду у справах, на які послалися відповідачі в своїх касаційних скаргах є нерелевантними правовідносинам у справі, яка переглядається. Зауважує, що відповідачами не надано доказів відсутності збоїв у роботі комп'ютерної техніки, водночас рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, яким позивачці надано право повторно скласти іспит, не оскаржувалося та є чинним. На її переконання, таке рішення не є процедурним. Крім цього ОСОБА_1 вважає, що П'ятнадцята кадрова комісія, яка не приймала у неї іспит, не мала повноважень приймати оскаржуване рішення, а обставини, встановлені Четвертою кадровою комісією у згаданому рішенні від 24 листопада 2020 року не підлягають доказуванню у цій справі. Указує також на те, що комісії, як колегіальні органи одного рівня, не можуть переглядати відповідні заяви, не скасовуючи при цьому попередніх рішень комісії.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
22. 30 серпня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури.
23. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 160/21650/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А. В., суддів - Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.
24. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
25. 07 вересня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора.
26. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року за цією скаргою відкрито касаційне провадження та встановлено строк для подачі відзиву на неї.
27. Ухвалою Верховного Суду від 30 травня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об'єднано касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури (№ К/990/23506/22) та Офісу Генерального прокурора (№ К/990/24357/22) в одне касаційне провадження; справу № 160/21650/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
28. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 26 липня 2005 року (т. 1, а.с. 24-25), а починаючи з 15 грудня 2015 року обіймала посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області (т.2, а.с. 67).
29. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву на ім'я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора (т.3, а.с. 173).
30. 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатами якого набрала 88 балів з 93-х потрібних для успішного складання іспиту (т. 3 а.с.196).
31. Після проходження тестування позивачка звернулася до кадрової комісії із заявою, у якій, посилаючись на технічні несправності у роботі комп'ютера та погане самопочуття, просила не зараховувати здобутий нею результат та призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т.3, а.с. 200).
32. За результатами розгляду заяви позивачки Четверта кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 11 від 24 листопада 2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено заяву, зокрема, ОСОБА_1 задовольнити, виключити її зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначити новий час і дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т. 3, а.с. 198).
33. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
34. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 (зі змінами) утворено П'ятнадцяту кадрову комісію з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
35. 09 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 1) розглянула питання про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (питання № 2 порядку денного).
Під час вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) установлено, що Першою - Четвертою кадровими комісіями, повноваження яких станом на час розгляду цього питання вже було припинено, прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. П'ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що без вивчення матеріалів, на підставі яких прийнято такі рішення, неможливо включення цих прокурорів до відповідного графіку.
За результатами розгляду зазначеного питання комісія прийняла рішення про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту (т. 3, а.с. 212- 214).
36. Згідно з актом приймання-передачі відповідні матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було передано П'ятнадцятій кадровій комісії (т. 3, а.с. 216).
37. 30 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 9) розглянула питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (питання № 39 порядку денного). За результатом розгляду цього питання всі п'ять членів Комісії одностайно віддали голоси проти включення ОСОБА_1 до відповідного графіку (т. 3, а.с. 217- 240).
38. 13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу засідання Комісії від 13 вересня 2021 року № 11), до якого за № 146 включено, зокрема, ОСОБА_1 (т. 4, а.с. 12).
39. Того ж дня П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване рішення від 13 вересня 2021 року № 146 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку із цим прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію (т. 4 а.с. 17).
40. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3325к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113) (т. 3, а.с. 24).
ІІІ. Позиція Верховного Суду
41. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
43. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.
44. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
45. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.
46. Надаючи оцінку наведеним у касаційних скаргах доводам щодо перегляду судових рішень з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Верховний Суд виходить з таких міркувань.
47. У світлі аргументів касаційних скарг, слід погодитися з тим, що Верховний Суд уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21, 24, 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, № 160/6596/20, № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 640/25298/19, № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, № 380/5462/20, від 25, 30 листопада 2021 року у справах № 160/6148/20, № 440/3399/20 та інших досліджував питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
48. У наведених справах правова позиція Верховного Суду полягає у тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв'язку з поетапною атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
49. Варто зауважити, що у наведених справах юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113є для цього достатньою підставою.
50. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що « наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділуПорядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».
51. Суд зауважує, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, застосована до спірних правовідносин у цій справі, відрізняється від тієї, яку аналізував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року «Про внесення змін до розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень»). Тобто посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
52. Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113колегія суддів констатує, що:
- набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113.
53. У контексті доводів позивачки про те, що висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, які наведено у згаданих постановах стосуються інших фактичних обставин та не можуть бути застосовані у справі, яка переглядається, колегія суддів зауважує, що ключовим при застосуванні наведеної правової позиції Верховного Суду до спірних правовідносин є саме сутнісний аспект підстави звільнення прокурорів з посади, що передбачена пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113. У зв'язку із цим обставини стосовно етапу, на якому прокурор припинив участь в атестації, подання заяв про визначення нової дати складання іспиту, мотивація цих заяв, а також наявність або відсутність процедурних рішень кадрових комісій та/або рішень про їх перегляд, не мають визначального значення при вирішенні питання щодо релевантності зазначених висновків Верховного Суду відповідним правовідносинам у цій конкретній справі.
54. Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Верховний Суд зазначає таке.
55. Наявність цієї підстави касаційного перегляду Офіс Генерального прокурора мотивував відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 7, 11 Порядку № 221 та пункту 11 Порядку № 233, у справах, предметом спору в яких є процедурне рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання вказаного іспиту (набрання балу нижчого за прохідний).
56. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділуІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
57. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
58. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
59. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
60. У зв'язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
61. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
62. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства, а також сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
63. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
64. Положення Закону № 113щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка є не складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113), а самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).
65. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону). Таким наразі є Порядок № 221.
66. Пунктом 21 розділу І Закону № 113передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
67. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
68. Суть запровадженого Законом № 113етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
69. Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом № 113, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
70. З набранням чинності Законом № 113стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (зокрема, на підставі підпункту 12 пункту 21 розділу І Закону № 113у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
71. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».
72. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
73. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
74. При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
75. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
76. України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
77. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
78. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
79. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
80. Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
81. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
82. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
83. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
84. Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
85. Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
86. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
87. Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21, № 280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
88. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
89. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
90. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яку було подано після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
91. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.
92. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221, яким керувалася Четверта кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
93. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
94. Судами у цій справі встановлено, що позивачка з'явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 3, а.с. 185). Позивачка не заперечує той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит вона звернувся лише після складення іспиту.
95. У цьому контексті варто зауважити, що у разі дійсної наявності технічних проблем під час тестування логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об'єктивних причин не завершує/перериває проходження тестування і саме у зв'язку із цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. Посилання ж на технічні несправності та погане самопочуття після завершення тестування здатне викликати обґрунтований сумнів у добросовісності прокурора при зверненні з такою заявою.
96. Матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03 листопада 2020 року таким, що не відбувся, натомість містять протокол засідання цієї комісії від 24 листопада 2020 року № 11, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час і дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т. 3, а.с. 197- 199).
97. Водночас приписи Порядку № 221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
98. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.
99. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
100. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
101. Водночас у ситуації позивачки Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
102. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
103. У подальшому кадрова комісія не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
104. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділуПорядку № 221.
105. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
106. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
107. Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
108. П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 03 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.
109. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
110. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
111. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов'язковість урахування П'ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Четвертої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
112. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
113. Також, Верховний Суд вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Четвертої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113та Порядку № 221, та, окрім того, є процедурним.
114. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
115. При цьому, суд касаційної інстанції при оцінці спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформульовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.
116. Зважаючи на указане, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
117. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.
118. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
119. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1 в/2016.
120. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
121. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву 07 жовтня 2019 року.
122. Отже, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову.
123. Стосовно поданого представницею позивачки клопотання про закриття на підставі пункту 5 частини першої статті 339 КАС України касаційних проваджень, відкритих за скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, з огляду на нерелевантність спірним правовідносинам висновків Верховного Суду, зроблених у справах № 280/25298/19 (640/25298/19), 420/4572/20, 160/6204/20, 440/2682/20, 420/4196/20, 280/3705/20, 440/2700/20, 380/5462/20 та інших, посилання скаржниками на які стало підставою для відкриття касаційних проваджень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, колегія суддів повторює, що, як уже було зазначено вище, наведена у цих справах позиція не є повністю нерелевантною правовідносинам у справі, що переглядається, адже стосується загального розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113. У цьому контексті конкретні обставини, якими позивачка обґрунтовує нерелевантність згаданих висновків Верховного Суду правовідносинам у цій справі, а саме нетотожності етапу, на якому прокурор припинив участь в атестації, подання/неподання заяв про визначення нової дати складання іспиту, мотивація цих заяв, а також наявність або відсутність процедурних рішень кадрових комісій та/або рішень про їх перегляд тощо, не мають визначального значення для цього. Наведені у цьому ж клопотанні твердження про наявність підстав для закриття касаційного провадження, відкритого відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, не заслуговують на увагу, оскільки положення пункту 5 частини першої статті 339 КАС України на такі випадки не поширюється.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
124. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
125. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
126. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
IV. Висновки щодо судових витрат
127. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
1. Відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про закриття касаційних проваджень, відкритих за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року у справі № 160/21650/21.
2. Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
3. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року у справі № 160/21650/21 скасувати.
4. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання рішення, наказу протиправними та їх скасування - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.
...........................
...........................
...........................
А. В. Жук
Н. М. Мартинюк
Ж. М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду