31 травня 2023 року
м. Київ
справа №400/11390/21
провадження № К/990/29247/22, К/990/31781/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Лебедєва Г. В.) та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Зуєвої Л. Є., суддів - Коваля М. П., Кравця О. О.),
І. Історія справи
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, прийняте під час засідання 19 серпня 2021 року за результатами розгляду другого питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки ОСОБА_1 », відповідно до якого позивача не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 199 про неуспішне проходження прокурором Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1237-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року;
- поновити позивача на посаді прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов'язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.
2. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що 04 листопада 2020 року склав іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки за результатами якого набрав 92 бали із необхідних 93-х. 14 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) заяву про наявність поважних причин, які, на його думку, могли істотно вплинути на перебіг і результат іспиту. За наслідками розгляду цієї заяви Перша кадрова комісія процедурним рішенням від 20 листопада 2020 року призначила позивачеві нову дату складання іспиту без визначення конкретної дати. Згодом на підставі відповідних наказів Генерального прокурора повноваження цієї кадрової комісії було припинено, натомість створено П'ятнадцяту кадрову комісію. 19 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту, вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а 13 вересня 2021 року, взявши до уваги результати тестування від 04 листопада 2020 року, ухвалила рішення № 199 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання зазначеного іспиту, що в подальшому стало підставою для його звільнення з посади прокурора.
3. На переконання позивача, П'ятнадцята кадрова комісія не мала правових підстав не включати його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з огляду на чинне рішення Першої кадрової комісії із цього питання, водночас припинення повноважень цієї комісії не могло вплинути на чинність ухвалених нею рішень. Позивач також вважає, що рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації могло бути ухвалено тільки за результатами складення ним зазначеного іспиту за новою датою.
4. Мотиви незгоди з наказом про звільнення з посади прокурора ОСОБА_1 обґрунтував як похідну вимогу, підстави для задоволення якої випливають з незаконності невключення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а також протиправності рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 04 листопада 2020 року № 199 про неуспішне проходження ним атестації.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
5. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року, залишеним без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, прийняте під час засідання кадрової комісії 19 серпня 2021 року за результатами розгляду другого питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки ОСОБА_1 », відповідно до якого, ОСОБА_1 не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 199 про неуспішне проходження прокурором Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 атестації;
- визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1237-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 25 жовтня 2021 року;
- стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року до 29 червня 2022 року включно в сумі 71 061,12 грн з відрахуванням податків та зборів;
- допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8 830,08 грн.
У решті позовних вимог відмовлено.
6. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що після прийняття Першою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, він правомірно очікував на призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
7. Разом із цим Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), а також Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, не передбачають вчинення кадровою комісією повторних дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, а також не наділяють комісію правом вирішувати питання щодо включення до графіку складання іспитів прокурора, стосовно якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
8. Суди попередніх інстанцій вважали, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 20 листопада 2020 року № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, однак попри це 13 вересня 2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила оспорюване рішення № 199 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, чим порушила принцип правової визначеності.
9. З наведених міркувань суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, визнав протиправними та скасував оскаржувані рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, а також задовольнив вимоги про скасування прийнятого на їх підставі наказу про звільнення позивача з посади прокурора, поновивши його на цій посаді зі стягненням на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
10. У частині відмови в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що позивача не може бути поновлено на посаді з 23 жовтня 2021 року, як він того вимагав у позові, оскільки цей день є вихідним. У зв'язку із цим суд дійшов висновку, що позивача має бути поновлено на посаді прокурора з першого робочого дня, наступного за днем звільнення, а саме з 25 жовтня 2021 року.
Короткий зміст касаційних скарг
11. Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року та постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року не погодилися і подали касаційні скарги, у яких просять ці судові рішення скасувати та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову.
12. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі скаржники посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема стверджують про відсутність висновку Верховного Суду щодо:
- пунктів 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв'язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділуцього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113в контексті правової оцінки і тлумачення прийняття кадровою комісією рішення з врахуванням особливостей обставин, що виникли у зв'язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та надалі прийняттям рішення віддаленого у часі від пройденого етапу атестації новоствореною (іншою) кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
13. Мотиви поданих відповідачами касаційних скарг загалом зводяться до того, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування позивачем 04 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. До того ж Першою кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати, у подальшому новий час та дату складання іспиту Перша кадрова комісія не визначила, графік складання іспиту, зокрема, позивача, не затвердила, тому висновки судів про те, що рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року було реалізовано скаржники вважають помилковими.
14. Також скаржники наполягають на тому, що Законом № 113та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. У розглядуваному випадку підстав для повторного проходження позивачем тестування П'ятнадцятою кадровою комісією не установлено.
15. З огляду на наведене відповідачі переконані в тому, що оскаржувані рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, а також прийнятий на їх підставі наказ про звільнення позивача з посади прокурора, є законними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій - помилковими.
Позиція інших учасників справи
16. Позивач правом на подання відзиву на касаційні скарги не скористався, що відповідно до положень частини четвертої статті 338 КАС України, не перешкоджає перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
17. 26 жовтня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Миколаївської обласної прокуратури.
18. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 400/11390/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А. В., суддів - Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Миколаївської обласної прокуратури та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року відмовлено Миколаївській обласній прокуратурі у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року та постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року.
21. 15 листопада 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.
22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року касаційну скаргу Офісу генерального прокурора залишено без руху з підстав несплати судового збору.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора та установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
24. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року відмовлено Офісу Генерального прокурора у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року та постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року.
25. Ухвалою Верховного Суду від 30 травня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об'єднано касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури (№ К/990/29247/22) та Офісу Генерального прокурора (№ К/990/31781/22) в одне касаційне провадження; справу № 400/11390/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
26. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на прокурорських посадах з 16 жовтня 1997 року до 22 жовтня 2021 року (т.1, а.с. 17- 19).
27. 07 жовтня 2019 року позивач подав заяву на ім'я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора (т.1 а.с. 139).
28. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації). У зв'язку із цим рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22 жовтня 2020 року його допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки (т.1, а.с. 143- 147).
29. За результатом складання 04 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Ці результати відображено у відповідній відомості, ознайомлення з якою засвідчено підписом позивача (т.1, а.с. 151).
30. Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 04 листопада 2020 року № 10 було затверджено, зокрема, список осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток № 2), до якого увійшов і ОСОБА_1 за п/н 53. (т. 1, а.с. 171 звор.).
31. 14 листопада 2020 року позивач подав Першій кадровій комісії заяву з проханням допустити його до повторного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, мотивувавши це тим, що під час тестування він не зміг повною мірою показати відповідний результат через втому, пов'язану з поїздкою до м. Києва у нічний час перед тестуванням та надмірним хвилюванням (т.1, а.с. 174).
32. За результатами розгляду заяви позивача Перша кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, відповідно до якого заяву, зокрема, ОСОБА_1 задоволено, внесено його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т.1, а.с. 180- 182).
33. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»
34. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 (зі змінами) утворено П'ятнадцяту кадрову комісію з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
35. 09 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 1) розглянула питання про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (питання № 2 порядку денного).
Під час вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) установлено, що Першою - Четвертою кадровими комісіями, повноваження яких станом на час розгляду цього питання вже було припинено, прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. П'ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що без вивчення матеріалів, на підставі яких прийнято такі рішення, неможливо включення цих прокурорів до відповідного графіку.
За результатами розгляду зазначеного питання прийняла рішення про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту (т. 1, а.с. 199- 200).
36. Згідно з актом приймання-передачі відповідні матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було передано П'ятнадцятій кадровій комісії (т. 1, а.с. 198).
37. Протоколом № 3 від 19 серпня 2021 року оформлено засідання П'ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (питання № 2 порядку денного). За результатом розгляду цього питання всі шість членів Комісії одностайно віддали голоси проти включення ОСОБА_1 до відповідного графіку (т. 1, а.с. 201- 204).
38. 13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу засідання Комісії від 13 вересня 2021 року № 11), до якого за п/н № 199 включено, зокрема, ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 13).
39. Крім цього 13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване рішення № 199 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку із цим ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (т. 2 а.с. 17).
40. Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1237-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113з 22 жовтня 2021 року у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
41. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
43. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.
44. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
45. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.
46. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділуІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
47. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
48. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
49. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
50. У зв'язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
51. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
52. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства, а також сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
53. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
54. Положення Закону № 113щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка є не складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113), а самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).
55. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону). Таким наразі є Порядок № 221.
56. Пунктом 21 розділу І Закону № 113передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
57. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
58. Суть запровадженого Законом № 113етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
59. Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом № 113, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
60. З набранням чинності Законом № 113стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (зокрема, на підставі підпункту 12 пункту 21 розділу І Закону № 113у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
61. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».
62. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
63. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
64. При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
65. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
66. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
67. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
68. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
69. Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
70. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
71. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
72. Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
73. Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
74. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
75. Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21, № 280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
76. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
77. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
78. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 14 листопада 2020 року до комісії, тобто через 10 днів після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
79. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.
80. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221, яким керувалася Перша кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
81. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
82. Судами у цій справі встановлено, що позивач з'явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 1, а.с. 151). Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише за 10 днів після складення іспиту.
83. У цьому контексті, з огляду на час, що минув від дня проходження тестування до подання відповідної заяви, варто акцентувати увагу на наведених позивачем у згаданій заяві мотивах, яким він обґрунтував своє прохання допустити його до повторного складення іспиту. Зокрема ОСОБА_1 зазначив, що під час тестування він не зміг повною мірою показати відповідний результат через втому, пов'язану з поїздкою до м. Києва у нічний час перед тестуванням та надмірним хвилюванням (т.1, а.с. 174).
84. Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року № 12, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту (т. 1, а.с. 175- 182).
85. Не надаючи оцінки цьому рішенню Першої кадрової комісії, колегія суддів зауважує, що повідомленні позивачем обставини про втому і хвилювання за десять днів після складання відповідного іспиту вочевидь не можуть вважатися вагомими настільки, щоб бути єдиною і беззаперечною підставою для повторного складення іспиту. Положеннями чинних на час складання позивачем іспиту нормативно-правових актів також не визначено таких підстав для допуску прокурора до повторного складання іспиту як втома та хвилювання. Водночас неіснуюче правило не здатне породжувати легітимних очікувань, що воно буде застосоване.
86. Ба більше, приписи Порядку № 221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
87. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.
88. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
89. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
90. Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
91. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
92. У подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
93. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділуПорядку № 221.
94. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
95. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
96. Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
97. П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 04 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.
98. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
99. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
100. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов'язковість урахування П'ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
101. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
102. Також, Верховний Суд вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113та Порядку № 221, та, окрім того, є процедурним.
103. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
104. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформульовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.
105. Зважаючи на указане, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
106. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.
107. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
108. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1 в/2016.
109. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
110. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву 07 жовтня 2019 року.
111. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
112. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
113. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
114. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
Висновки щодо судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
1. Касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року у справі № 400/11390/21 скасувати.
3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.
...........................
...........................
...........................
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду