10 травня 2023 року справа № 580/1107/23
16 годин 00 хвилин м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі судді Трофімової Л.В. за участі секретаря судового засідання Пунтуса Д.А. розглянув за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 580/1107/23
за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 / НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , хостел, РНОКПП НОМЕР_2 ) [представник - адвокат Лукашенко М.П. згідно з ордером серії АН № 1101489 в режимі відеоконференції]
до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (код ЄДРПОУ 37852733, 18000, м. Черкаси, бул. Шевченка 117) [представник - Красюк О.В. згідно з наказом від 10.01.2022 № 4к, посадовою інструкцією], Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (вул. Смілянська 116, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПОУ 37852733) [представник - Дідескул А.І. згідно з наказом від 20.09.2021 № 132к, посадовою інструкцією],
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Уманський державний педагогічний університет Павла Тичини (вул. Садова 2, м. Умань, Черкаська область, 20300, код ЄДРПОУ 02125639) [представник не з'явився], Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області (03113, місто Київ, пр. Перемоги, будинок 55/2 / пров. Аскольдів 3-А, м. Київ, 01010, код ЄДРПОУ 20001792) [представник не прибув]
про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, ухвалив рішення.
І. ПРОЦЕДУРА/ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ
15.02.2023 вх. № 5623/23 представник позивача ОСОБА_1 (громадянин Туркменістану) - адвокат Лукашенко Микола Павлович (ордер від 03.02.2023 серії АН № 1101489 на підставі договору від 31.01.2023 № 28 РНОКПП НОМЕР_3 ) звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, просить (позовна заява в редакції від 20.03.2023 вх. № 10255/23, від 28.03.2023 вх. № 11769, з урахуванням заяв вх. № 15026/23 від 19.04.2023, вх. № 15975 від 25.04.2023):
- визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );
- визнати протиправним та скасувати рішення від 26.01.2023 № 2 Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Додатково просив судові витрати стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача згідно із ст.ст. 132 - 134 КАС України.
Ухвалою суду від 17.02.2023 заяву адвоката Лукашенка М.П. про забезпечення позову ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (код ЄДРПОУ 37852733, 18000, м. Черкаси, бул. Шевченка 117) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів задоволено (ЄДРСР 109060062) шляхом зупинення дії: рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_3 - до набрання рішенням у справі №580/1107/23 законної сили; рішення від 26.01.2023 № 2 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_3 - до набрання рішенням у справі №580/1107/23 законної сили.
20.02.2023 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначив на 22.02.2023, залучив до участі у справі № 580/1107/23 третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Уманський державний педагогічний університет Павла Тичини (ЄДРПОУ 02125639); ухвалою суду від 08.03.2023 залучено на стороні відповідача - Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області (у підготовчому судовому засіданні оголошувались перерви до 09.03.2023, 21.03.2023); у судовому засіданні 21.03.2023 протокольною ухвалою до участі у розгляді справи залучений співвідповідач - Черкаський відділ Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, оголошена перерва до 04.04.2023. 19.04.2023 представник позивача окреслив спосіб захисту порушеного права і направив учасникам відповідне письмове підтвердження (19.04.2023 вх. № 15026/23, вх. № 15975 від 25.04.2023) - суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 10.05.2023. У судовому засіданні від 10.05.2023 проголошена вступна та резолютивна частини рішення суду.
19.04.2023 вх. №15026/23 (на електронну поштову скриньку суду), 25.04.2023 вх. № 15975/23 (поштовий ідентифікатор 0304901454271) до суду від представника позивача надійшло письмове підтвердження проголошеної у судовому засіданні заяви щодо способу захисту порушеного права за формою "про зміну предмету та підстав позову", де позивач просить задовольнити позовні вимоги повністю: визнати протиправним і скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ); визнати протиправним і скасувати рішення 26.01.2023 № 2 Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), позаяк у поданій позовній заяві просив скасувати індивідуальні акти.
Верховний Суд у справі №200/13288/21 зазначив: особа яка звертається до суду з адміністративним позовом, самостійно визначає предмет спору, підстави позову та способи захисту порушених прав; виходячи з аналізу ч.2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, у межах позовних вимог; оскільки суд, виходячи з положень ч.1 статті 124 Конституції України, виконує виключно функцію правосуддя і є органом судової гілки влади, то, за загальним правилом, не має право перебирати на себе повноваження, виконання яких покладено законодавством на органи виконавчої влади.
ЄСПЛ у справі Lings проти Данії (№ 15136/20, §47, 12.04.2022) зазначається: завдання полягає не в абстрактному дослідженні національного законодавства, а в тому, щоб з'ясувати, чи спосіб, у який цей закон був застосований до заявника або вплинув на нього, становив порушення.
Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення порушеного права особи і вправі обрати найбільш ефективний для захисту такого права, що відповідає характеру порушення з урахуванням обставин конкретної справи, однак, перебирання непритаманних суду повноважень суб?єкта владних повноважень неможливе за відсутності всіх умов, необхідних для втручання у дискреційні повноваження відповідного суб?єкта. Рішення, яке приймається суб?єктом владних повноважень у межах його дискреційних повноважень є правомірним лише за умови, що воно відповідає всім критеріям, що визначені ч.2 ст.2 КАС України (висновує Верховний Суд у справі №380/13558/21).
ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА
В обґрунтуванні позовних вимог зазначається, що 17.01.2023 у м. Київ позивача зупинили працівники поліції та працівники міграційної служби і склали протокол ПР МКМ № 012474 про порушення умов перебування в Україні, де зазначено, що позивач проживає в Україні без документів на право проживання, працівники міграційної служби не взяли до уваги документи студента Уманського державного педагогічного університету Павла Тичини. 26.01.2023 позивачем у Черкаському відділі Державної міграційної служби України отримано постанову ПН МЧК 001544 про порушення правил перебування в Україні та притягнення до адміністративної відповідальності та усно повідомлено про анулювання посвідки на проживання. Відповіді на скарги не надходили. 26.01.2023 позивач отримав копію рішення № 2 Черкаського відділу Державної міграційної служби України із змісту якого вбачається, що термін законного перебування позивача на території України закінчився 21.06.2022. 01.02.2023 в деканаті Уманського державного педагогічного університету Павла Тичини позивачем отримано копію рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на проживання на підставі пп. 4 п. 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322 (далі - Порядок № 322). Управлінням ДМС в Черкаській області не виконаний обов'язок належного та своєчасного інформування про час та місце розгляду справи, чим порушено право позивача для підготовки на участь у розгляді справи з використанням правової допомоги та порядок розгляду такої категорії справ. Позивач не погоджується з рішеннями Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання та від 26.01.2023 № 2 про примусове повернення до країни походження, вважає їх передчасними, безпідставними, незаконними через надмірність втручання у свободу пересування і право на освіту. На думку позивача, рішення від 28.11.2022 № 71011500056244 є протиправним, позаяк рішення не містить обгрунтування і покликання, які саме критерії (відомості) є підставою для застосування пп. 4 п. 63 Порядку; міграційною службою не проведена перевірка та аналіз доказів щодо фактів протиправних дій позивача, сутності вчинених правопорушень та їх впливу на національну безпеку, чи громадський порядок, чи здоров'я, чи захист прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. Подання Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області не є рішенням, розпорядчим актом чи наказом для безальтернативного вчинення дій відповідачем 28.11.2022 саме про анулювання посвідки на проживання чи 26.01.2023 про примусове повернення до країни походження, а листування має інформаційний характер - є «проханням» розглянути питання про скасування посвідки, що неможливо досягти без реалізації позивачем права бути почутим і брати участь у вирішенні питання стосовно іноземця за участі адвоката щодо можливості продовження навчання за діючого (на час складання протоколу ПР МКМ № 012474) договору про отримання освітніх послуг іноземцем у закладі вищої освіти. Позивач заперечує проти несправедливого і неспівмірного (з позиції представника позивача через настання шкідливих наслідків для позивача з моменту ухвалення немотивованого і надуманого адміністративного акта та з допущенням грубих помилок кваліфікації правопорушення і незаконним впливом на права іноземця) рішення Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 26.01.2023 №2 про примусове повернення до країни походження, позаяк граничний строк перебування на території України до 21.06.2022 є неправдивим і помилковим без урахування законного перетину кордону позивачем у межах дозволеного строку перебування на території України до закінчення навчання у 2025 році, що достеменно відомо відповідачам згідно публічних відомостей і зафіксованої інформації у посвідці на тимчасове проживання та студентського квитка, що до 17.01.2023 не вилучалися. Рішення від 26.01.2023 № 2 не має зв'язку із індивідуальним актом про скасування посвідки та не містить покликання на обставини, що могли би визнаватись справедливою підставою для скасування посвідки. Присутній у судових засіданнях ОСОБА_4 повідомив, що не потребує перекладача і у режимі відеоконференції просив суд позов задовольнити з підстав допущеного відповідачами свавільного втручання у право на освіту, право знати про розгляд справи стосовно себе, право бути почутим. Представник позивача, який брав участь у судових засіданнях повідомив про незаконне втручання відповідачами у право позивача на освіту та свободу пересування, просив визнати протиправними та скасувати індивідуальні акти.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧІВ ТА ТРЕТІХ ОСІБ
Відповідач - Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області позов не визнає. 08.03.2023 вх. № 8840/23 надіслав до суду відзив на позовну заяву, де зазначається, що позивач у порушення порядку пересування і зміни місця проживання для іноземців, з 2021 року постійно проживає у місті Києві, де здійснює трудову діяльність у службах кур'єрських доставок без передбаченого законом дозволу. Позивач неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності органами Національної поліції - порушено вимоги п. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773). 28.11.2022 відповідачем прийнято рішення № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання № 800236630. Позивач повідомлений про прийняте рішення шляхом направлення рекомендованого листа. Рішення від 28.11.2022 № 71011500056244 прийняте відповідачем на підставі пп. 4 п. 63 Порядку № 322, коли дії іноземця загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України, під час прийняття рішення враховано подання Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області від 18.11.2022 № 5119/2-49475 та лист Головного управління Національної поліції в Київській області від 02.08.2022 № 1562/109/27/01-22. Відповідач встановив, що позивач неодноразово порушував вимоги п. 3 ст. 3 Закону № 3773, тому рішення прийняте відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством. Відповідач заперечує проти другої позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення від 26.01.2023 № 2 Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження, позаяк відповідно до пп. 8 п. 4 Положення про Черкаський відділ Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, затвердженого наказом УДМС в Черкаській області від 16.12.2021 № 75, відділ відповідно до покладених на нього завдань та у межах повноважень приймає рішення про примусове повернення до країни походження. Згідно з пунктом 7 Положення відділ здійснює повноваження безпосередньо та шляхом взаємодії з ДП «Документ» та центрами надання адміністративних послуг. Відповідач вважає другу вимогу безпідставною та такою, що не належить задоволенню, позаяк рішення від 26.01.2023 № 2 прийняте Черкаським відділом Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області - суб'єктом владних повноважень (в розумінні п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України). Відповідач зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду. Присутній у судовому засіданні представник відповідача просила суд відмовити у задоволенні позову.
25.04.2023 вх. № 15940/23 (документ сформований в системі «Електронний суд» 25.04.2023) до суду від Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області надійшли пояснення, згідно яких повідомляється, що додатки вказані в листі Головного управління Національної поліції в Київській області від 02.08.2022 № 1562/109/27/01-22 знаходяться в Головному управлінні СБУ в м. Києві та Київській області та стосуються не лише ОСОБА_1 (декілька аркушів), а й інших громадян Республіки Туркменістан, тому зазначена загальна кількість додатків на 155 аркушах. Відомості, що стосуються ОСОБА_1 містяться на 3 аркушах, включно із супровідним листом, що додавалися до відзиву Управління на позовну заяву.
05.05.2023 вх. № 17628/23 (документ сформований в системі «Електронний суд» 05.05.2023) до суду від Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області надійшли заперечення на заяви вх. № 15026/23 від 19.04.2023, вх. № 15975 від 25.04.2023, позаяк одночасна зміна предмета і підстав позову не допускається. Відповідач зазначає, що наслідком розгляду заяви, зміст якої свідчить про одночасну зміну предмета і підстав позову, є повернення такої заяви та розгляд раніше заявлених позовних вимог, якщо позивач не відмовляється від позову.
05.05.2023 вх. № 17546/23 (документ сформований в системі «Електронний суд» 05.05.2023) до суду від Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області надійшли додаткові пояснення щодо причин неявки представника Управління у судове засідання 19.04.2023, який був обізнаний про дату, час і місце судового засідання (з пояснень з'ясовано: виникли технічні проблеми з використанням особистого електронного цифрового підпису в підсистемі «Електронний суд»). Представник відповідача просила не розцінювати неявку у судове засідання, як неповагу до суду чи зловживання процесуальними правами (що враховано судом).
Відповідач - Черкаський відділ Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області відзив на позовну заяву не надав. 09.05.2023 вх. № 18117/23 до суду надійшли письмові пояснення, де зазначається, що у фабулі адміністративного протоколу Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області серії ПР МЧК № 001545 помилково зазначено дату правопорушення - «з 21.06.2022». Позивач у порушення п. 68 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322 не здав посвідку на тимчасове проживання, не знявся з місця реєстрації та не виїхав за межі території України. Станом на час складання протоколу серії ПР МЧК № 001545 позивач порушив правила перебування іноземців на території України - ухилився від виїзду за межі території України. Черкаським відділом Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області прийняте рішення про примусове повернення до країни походження та встановлений строк до 25.02.2023 для виїзду за межі території України. Присутня представниця Черкаського відділу УДМС в Черкаській області у судових засіданнях просила відмовити у задоволенні позовних вимог.
Третя особа, Уманський державний педагогічний університет Павла Тичини 09.03.2023 - представник надав пояснення вх. № 8980/23, де зазначив про надходження на адресу університету рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_2 (громадянину Туркменістану), яке розглянуто на засіданні студентської ради природничо - географічного факультету Університету з подальшим ухваленням рішення про відрахування зі складу студентів і припинення дії договору «Про надання освітніх послуг іноземним громадянам» від 20.09.2021 № 273/21 (абзац 6 п. 2.2., абзац 4 п. 6.1 - передбачає одностороннє розірвання договору з іноземним студентом, якщо буде встановлене порушення законів України). 04.04.2023 вх. № 12672/23 (документ сформований в системі «Електронний суд» 03.04.2023), 12.04.2023 вх. № 14140/23 від представника третьої особи - адвоката Кравченка Р.М. надійшли додаткові пояснення із долученням копій документів: наказ від 20.09.2021 № 103 д/ф про зарахування на перший курс з додатками до наказу форми Н-1.03.2; наказ від 11.07.2022 № 1474 д/ф про переведення здобувачів освіти; накази про організацію освітнього процесу з вересня 2021 до грудня 2022; залікова книжка Курбанова Байрама № 21103, що містить інформацію про успішність позивача; навчальна картка студента форми Н-2.04; договір про надання освітніх послуг іноземним громадянам від 20.09.2021; довідка про оплату освітніх послуг ОСОБА_5 від 10.04.2023 № 616. 12.04.2023 вх. № 14140/23 (документ сформований в системі «Електронний суд» 12.04.2023) до суду від представника третьої особи - адвоката Кравченка Р.М. надійшла заява про проведення судового засідання 19.04.2023 без участі представника третьої особи.
09.03.2023 вх. № 9024/23, 22.03.2023 вх. № 10959/23 (поштовий ідентифікатор 0101047544050) до суду надійшов лист третьої особи - Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області, де зазначено, що третя особа не має можливості надати витребувані ухвалою суду від 08.03.2023 копії листів Головного управління від 18.11.2022 № 51/9/2-49475, від 21.07.2022 № 51/9/2-44568 з додатками та документів, що підтверджують номер: 3584414438 стосовно ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) у зв'язку з їх знищенням. Третьою особою підтверджується достовірність листів та викладеної інформації стосовно ОСОБА_1 , яку Головним управлінням раніше надано до уповноваженого органу ДМС, додатково просить проводити судові засідання без участі представника.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
20.09.2021 між позивачем та Уманським державним педагогічним університетом імені Павла Тичини (далі - УДПУ) укладений договір про надання освітніх послуг № 273/21 (т. 1 а.с. 70-76). 20.09.2021 згідно з наказом № 103 д/ф ОСОБА_4 зарахований студентом 1 курсу денної форми (т. 2 а.с. 5). 21.09.2021 № 1659/01 УДПУ імені Павла Тичини складене та направлене начальнику УДМС України в Черкаській області зобов'язання, у разі відрахування іноземного студента, повідомити про факт відрахування УДМС України в Черкаській області (т. 1 а.с. 151).
28.09.2021 Державною міграційною службою України видана посвідка на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_4 строком дії до 10.04.2025 за результатом розгляду заяви-анкети ОСОБА_1 від 21.09.2021 № 100142256 (т. 1 а.с. 149-150).
22.10.2021, 11.11.2021, 26.11.2021, 26.01.2022 наказами УДПУ імені Павла Тичини № 1348 о/д, 1505 о/д, 1610 о/д, 78 о/д передбачене навчання у дистанційному режимі (т.2 а.с. 12-17). 25.02.2022 згідно з наказом № 257 о/д оголошено про канікули в умовах воєнного стану (т.2 а.с. 18).
14.03.2022 позивач здійснив виїзд за межі України через КПП «РАВА-Руська» (пояснив, що у зв'язку із збройною агресією та введенням режиму воєного стану і невизначеністю) та 24.03.2022 повернувся на територію України через КПП «РАВА-Руська» для продовження навчання.
11.07.2022 згідно з наказом УДПУ імені Павла Тичини № 1474 д/ф студент ОСОБА_4 переведений на наступний курс (т.2 а.с. 9-10).
02.08.2022 № 1562/109/27/01-22 Головне управління Національної поліції в Київській області надало інформацію на запит Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області про факти вчинення правопорушень з боку громадян Республіки Туркменістан згідно списку - ОСОБА_5 порушено ст.ст. 126, 122, 125 КУпАП 30.04.2022, 09.06.2022, 28.08.2022, 01.09.2022 (т. 1 а.с. 154-156).
25.11.2022 № 6990/1/7101-22 від Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області до Управління ДМС у Черкаській області надійшло подання від 18.11.2022 № 5119/2-49475 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 152-153), де зазначається: у ході здійснення заходів у міграційній сфері встановлено, що ОСОБА_4 підтримує тісні зв'язки з особами, які організували схему з пошуку та підбору іноземців (в т.ч. вихідців з країн терористичного ризику), які планують легалізуватися в Україні, не маючи для цього законних підстав. Встановлено, що ОСОБА_4 посвідку на тимчасове проживання отримував у зв'язку з прибуттям на територію України з метою навчання у вищому навчальному закладі Черкаської області. В порушення встановленого порядку пересування і зміни місця проживання для іноземців з 2021 року постійно проживає у м. Києві, де здійснює трудову діяльність у службах кур'єрських доставок без передбаченого законом дозволу. Неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності органами Національної поліції України (30.04.2022 за ч.1 ст. 122 КУпАП, 16.02.2022 за ст. 124 КУпАП, 09.06.2022 за ст. 125 КУпАП), своїми діями іноземець порушив вимоги п. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якого іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватись Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства і держави. Суспільна небезпечність перебування на території України зазначеного іноземця полягає в тому, що вказана особа створює загрозу здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян та інших осіб, які проживають в Україні. На підставі викладеного та з метою забезпечення захисту національної безпеки, відповідно до підпункту 4 пункту 63 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322, просимо розглянути питання щодо скасування громадянину Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чоловічого роду, посвідки на тимчасове проживання в Україні, № 800236630, виданої УДМС України в Черкаській області.
28.11.2022 рішенням Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області № 71011500056244 скасовано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_4 (т.1 а.с.33-34) та направлено копію рішення ОСОБА_2 за адресом: АДРЕСА_1 - листом з рекомендованим повідомленням (поштовий ідентифікатор 1800108953713) (т. 1 а.с. 161). Відповідно до відстеження (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html) відправлення прийняте 01.12.2022 і вручене 06.01.2023.
06.12.2022 вх. № 1659 ОСОБА_6 отримало лист Управління ДМС в Черкаській області про направлення копії рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні, де повідомлялося, що на підставі пп. 4 п. 63 Порядку № 322 Управлінням 28.11.2022 скасовано посвідку на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_3 (а.с. 193-194).
17.01.2023 в м. Київ позивача зупинили працівники поліції та працівники міграційної служби і склали протокол ПР МКМ № 012474 про адміністративне правопорушення, де зазначено: «виявлено громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців на території України, а саме - проживання без документів на право проживання в Україні», за що передбачена відповідальність згідно з ч. 1 ст. 203 КУпАП. ОСОБА_4 з протоколом ознайомився та отримав один примірник (т.1 а.с. 98-99).
26.01.2023 позивачем у Черкаському відділі Державної міграційної служби України отримано постанову ПН МЧК №001544 про накладення адміністративного стягнення, де зазначається: «громадянин Туркменістану ОСОБА_4 порушив правила перебування іноземців на території України, а саме - ухилився від виїзду за межі території України після закінчення законного терміну перебування на території України з 21.06.2022 по теперішній час, проживаючи за адресом: АДРЕСА_3 . Місце скоєння правопорушення: АДРЕСА_3 , що є порушенням п. 2 Порядку, затвердженого постановою КМУ № 150 від 15.02.2012, відповідальність за яке передбачено частиною 1 статті 203 КУпАП та постановлено попередження - адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 2040,00 грн». З постановою ОСОБА_4 ознайомився, копію постанови отримав та виконав (т.1 а.с. 97, а.с. 170).
26.01.2023 Черкаським відділом Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області винесено рішення № 2 про примусове повернення іноземця до країни походження, де міститься підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з рішенням із зобов'язанням залишити територію України не пізніше 25.02.2023 (т. 1 а.с. 31, а.с. 171).
27.01.2023 згідно з витягом № 1 з протоколу засідання групи 21 денної форми навчання природничо-географічного факультету УДПУ імені Павла Тичини ухвалено: «відрахувати ОСОБА_1 зі складу студентів і припинити дії договору «Про надання освітніх послуг іноземним громадянам» від 20.09.2021 № 273/21» (абзац 6 п. 2.2., абзац 4 п. 6.1) (т. 1 а.с. 196-197)
30.01.2023 наказом УДПУ імені Павла Тичини № 736 д/ф ОСОБА_1 відраховано з числа студентів університету і припинено дію договору на підставі рішення УДМС України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 (т. 1 а.с. 195).
03.02.2023 позивачем - ОСОБА_5 скаргу «Про визнання протиправною та скасування постанови ПР МКМ № 012474» скеровано керівнику Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області (т. 1 а.с. 126-127).
03.02.2023 позивачем - ОСОБА_5 скаргу «Про визнання протиправною та скасування постанови ПН МЧК № 001544» скеровано керівнику Управління ДМС в Черкаській області (т. 1 а.с. 128-130).
20.02.2023 представником позивача - адвокатом Лукашенко М.П. скерований адвокатський запит до Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо: причин наявності обмеження для перебування в Україні ОСОБА_1 у термін 90 днів; існування заборони від Державної прикордонної служби України для пропуску ОСОБА_1 на територію України (т.1 а.с. 91-94).
22.02.2023 № 91-7730/18/23 Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України складено та направлено відповідь на адвокатський запит ОСОБА_7 від 20.02.2023, згідно якої адвоката повідомлено про можливість отримання запитуваної інформації у разі надходження нового аналогічного адвокатського запиту разом із письмовою згодою клієнта - ОСОБА_1 на отримання адвокатом персональних даних/конфіденційної інформації щодо ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 236).
V. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Згідно ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а під час здійснення своїх прав кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, що встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 2 Положення про управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, затвердженого наказом Державної міграційної служби України від 18.07.2011 № 28 (в редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70) УДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України та іншими актами законодавства. Відповідно до п. 2 Положення про Черкаський відділ управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, затвердженого наказом УДМС України від 16.12.2021 № 73 відділ у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, дорученнями Прем'єр Міністра, наказами, дорученнями Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби, Положення про Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, цим Положенням та іншими актами законодавства.
Відповідно до ст. 21 КАС України позивач може заявити кілька вимог в одній позовній заяві, якщо вони пов'язані між собою. Якщо справа щодо однієї з вимог підсудна окружному адміністративному суду, а щодо іншої вимоги (вимог) - місцевому загальному суду як адміністративному суду, таку справу розглядає окружний адміністративний суд.
Згідно із ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.
Відповідно до ст. 23 Конституції України кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. Згідно із ст. 53 Конституції України кожен має право на освіту. Повна загальна середня освіта є обов'язковою. Держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах; розвиток дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної, вищої і післядипломної освіти, різних форм навчання; надання державних стипендій та пільг-учням і студентам.
Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Згідно з ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Користування правами та свободами, визнаними в Конвенції з прав людини і основоложних свобод (ратифікованої Законом Україн № 475/97-ВР від 17.07.1997) має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначає Закон України «Про правовий статусіноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773).
Згідно із ст.1 Закону № 3773: п.18) посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні; п.20) приймаюча сторона - зареєстровані в установленому законом порядку українські підприємства, установи та організації, представництва (філії) іноземних підприємств, установ, організацій, представництва міжнародних організацій, а також фізичні особи (громадяни України, іноземці та особи без громадянства), які постійно проживають або тимчасово перебувають на території України у зв'язку з навчанням, стажуванням, роботою, або на інших законних підставах, та запрошують чи приймають іноземців та осіб без громадянства. Відповідно до ч.13 ст.4 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.5-1 Закону № 3773 строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить у випадку, визначеному ч. 13 ст. 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні.
Відповідно до п. 3 ст. 3 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання передбачено Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322 (далі - Порядок № 322). Згідно з пунктом 4 Порядку № 322 іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів.
Згідно з пунктом 63 Порядку № 322 передбачено, що посвідка скасовується територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) отримання даних з баз даних Реєстру, відповідних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз інших державних органів або інформації від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця або особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи; 3) коли іноземця або особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі; 4) коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 5) коли уповноваженим державним органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства чи їх примусове видворення за межі України або про заборону подальшого в'їзду в Україну; 6) отримання особою паспорта громадянина України (тимчасового посвідчення громадянина України), посвідки на постійне проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, якій надано додатковий захист; 6-1) якщо з'ясується, що в іноземця або особи без громадянства припинилися підстави для перебування на території України, або якщо після оформлення посвідки з'ясується, що юридичний факт підтверджений/засвідчений відповідним документом, зазначеним у ч. 4, 17 ст.5 Закону № 3773, який подавався іноземцем або особою без громадянства для оформлення посвідки, визнано недійсним, скасованим, нікчемним або таким, що не відбувся; 6-2) отримання від іноземця або особи без громадянства заяви про скасування виданої посвідки; 7) в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до пунктів 64, 65, 66 Порядку № 322 рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, що є підставою для її скасування. Копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається такій особі і приймаючій стороні рекомендованим листом не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття. Територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п'яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.
Згідно з пунктом 68 Порядку № 322 іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, повинні здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення (крім випадку, визначеного підпунктом 6 пункту 63 цього Порядку).
Згідно з підпунктом 4 пункту 71, пунктом 73 Порядку № 322 у разі скасування посвідки вона вилучається, визнається недійсною та знищується. Недійсна посвідка, подана або виявлена у пункті пропуску через державний кордон, вилучається посадовою особою Держприкордонслужби та протягом 10 робочих днів повертається для знищення до територіального органу/територіального підрозділу ДМС за місцем її видачі.
Відповідно до пунктів 77, 78, 79 Порядку № 322 рішення про скасування посвідки може бути оскаржено іноземцем або особою без громадянства в адміністративному порядку або до суду в установленому порядку. ДМС, територіальний орган ДМС має право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, за наявності підстав зобов'язати його відмінити попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів. Інформація про результати розгляду скарги доводиться до відома іноземця або особи без громадянства в установлений законодавством строк.
Відповідно до ст. 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.
Згідно з протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої Держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до пп. 3, 6 та 10 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України» від 21.06.2018 № 2469-VIII (далі - Закон № 2469) громадська безпека і порядок - захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз; загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України; національні інтереси України - життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян. Згідно із ст. 5 Закону № 2469 державна політика у сферах національної безпеки і оборони спрямована на захист: людини і громадянина - їхніх життя і гідності, конституційних прав і свобод, безпечних умов життєдіяльності; суспільства - його демократичних цінностей, добробуту та умов для сталого розвитку; держави - її конституційного ладу, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності; території, навколишнього природного середовища - від надзвичайних ситуацій. Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону № 2469 до складу сектору безпеки і оборони входить, зокрема, Служба безпеки України, Державна міграційна служба України.
Згідно із ч. 1 ст. 19 Закону № 2469 Служба безпеки України є державним органом спеціального призначення з правоохоронними функціями, що забезпечує державну безпеку, здійснюючи з неухильним дотриманням прав і свобод людини і громадянина: 1) протидію розвідувально-підривній діяльності проти України; 2) боротьбу з тероризмом; 3) контррозвідувальний захист державного суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності, оборонного і науково-технічного потенціалу, кібербезпеки, інформаційної безпеки держави, об'єктів критичної інфраструктури; 4) охорону державної таємниці. Служба безпеки України відповідно до встановлених ст. 24 Закону № 2469 повноважень зобов'язана: здійснювати відповідно до законодавства профілактику правопорушень у сфері державної безпеки; брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються в'їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму і митних правил, приймати рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону № 2469 її органам і співробітникам для виконання покладених на них обов'язків надається право: подавати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям усіх форм власності обов'язкові для розгляду пропозиції з питань національної безпеки, у тому числі із забезпечення охорони державної таємниці.
Згідно з п.6 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №360, органи Державної міграційної служби для виконання покладених на них завдань мають право користуватися відповідними інформаційними базами даних державних органів, державною системою урядового зв'язку та іншими технічними засобами та проводити перевірки стану додержання органами виконавчої влади, громадянами, органами реєстрації, підприємствами, установами та організаціями вимог законодавства у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів і вносити пропозиції щодо усунення причин порушення таких вимог.
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.
Вина у вчиненні злочину або адміністративному правопорушенні встановлюється в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України або Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідно.
Відповідно до ч. 1 ст. 126 КУпАП керування транспортним засобом особою, яка не має при собі або не пред'явила у спосіб, який дає можливість поліцейському прочитати та зафіксувати дані, що містяться в посвідченні водія відповідної категорії, реєстраційному документі на транспортний засіб, а також полісі (договорі) обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів (страхового сертифіката "Зелена картка"), або не пред'явила електронне посвідчення водія та електронне свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, чинний внутрішній електронний договір зазначеного виду обов'язкового страхування у візуальній формі страхового поліса, а також інших документів, передбачених законодавством тягне за собою накладення штрафу в розмірі двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Згідно з ч. 2 ст. 126 КУпАП керування транспортним засобом особою, яка не має права керування таким транспортним засобом, або передача керування транспортним засобом особі, яка не має права керування таким транспортним засобом тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до ч. 1 ст. 122 КУпАП перевищення встановлених обмежень швидкості руху транспортних засобів більш як на двадцять кілометрів на годину, порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг, правил перевезення вантажів, буксирування транспортних засобів, зупинки, стоянки, проїзду пішохідних переходів, ненадання переваги у русі пішоходам на нерегульованих пішохідних переходах, а так само порушення встановленої для транспортних засобів заборони рухатися тротуарами чи пішохідними доріжками, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Згідно з ст. 125 КУпАП інші порушення правил дорожнього руху, крім передбачених статтями 121-128, частинами першою і другою статті 129, статтями 139 і 140 цього Кодексу, тягнуть за собою попередження.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим з достатньою точністю, щоб дати змогу особі у разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку. Юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними.
Принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія принципу (принцип правової визначеності є складовою верховенства права) пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, що розуміється у тому, що держава не може покликатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. Орган публічної адміністрації як суб'єкт владних повноважень покликаний враховувати усі складові принципу верховенства права у своїй діяльності.
VI ОЦІНКА СУДУ
Будь-яка інформація (в тому числі від органів Національної поліції, пропозиція СБУ) за обставин цієї справи може бути підставою для проведення відповідачами перевірки та збору доказів стосовно особи.
Лист - повідомлення з пропозицією розглянути питання (обґрунтованість листа має бути об'єктом перевірки і справедливого розгляду за участі іноземця, який повинен отримати можливість надати пояснення), не містить ознак управлінського рішення (яке повинно відповідати усім критеріям частини 2 статті 2 КАС України) з регулюючим впливом на права чи законні інтереси інших суб'єктів права, у зв'язку з чим не може бути самостійним предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства на відміну від індивідуальних актів - рішень відповідачів.
Верховний Суд у справі № 826/2426/16 (адміністративне провадження № К/9901/29760/18) зазначив, що листи - це службова кореспонденція, вони не є нормативно-правовими актами, можуть носити лише роз'яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, що зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.
Суд встановив, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання, яке прийняте на підставі підпункту 4 пункту 63 Порядку № 322 (у разі коли дії іноземця загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні) відповідачем не мотивовавана кожна умова за таким підпунктом нормативно-правового акта стосовно яких саме дій позивача здійснена кваліфікація.
Представник позивача зазначив, що вчинення адміністративних правопорушень (відповідальність за які, передбачена статтями КУпАП главою 10 «адміністративні правопорушення на транспорті, в галузі шляхового господарства і зв'язку») не є ознакою загрози національної безпеки, проте представники відповідача таке твердження не спростували і докази на підтвердження не надали. Вичерпний перелік адміністративних правопорушень, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку, за вчинення яких, передбачена адміністративна відповідальність, міститься в іншій главі - 14 КУпАП.
Представник Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області стверджував, що прийняте оскаржуване рішення № 71011500056244 у зв'язку з надходженням подання від Управління СБУ в місті Києві та Київській області від 18.11.2022 № 5119/2-49475 про розгляд питання щодо скасування посвідки з інформацією ГУ НП в Київській області щодо систематичного порушення діючого законодавства України громадянами Республіки Туркменістан, зокрема позивачем. Відповідно до змісту подання-повідомлення СБУ від 18.11.2022, що ОСОБА_4 підтримує тісні зв'язки з особами, які організували схему з пошуку та підбору іноземців, які планують легалізуватися в Україні та систематично порушує правила дорожнього руху України, притягувався до адміністративної відповідальності, зокрема: ст.ст. 126, 122, 125 КУпАП 30.04.2022, 09.06.2022, 28.08.2022, 01.09.2022, проте у відзиві (т.1 а.с.135) зазначено також про порушення 16.02.2022 за ст.124 КУпАП без підтвердження доказами, якого немає в інформації отриманій від третьої особи - Управління СБУ в місті Києві та Київській області (т.1 а.с.155-156).
Згідно даних інформаційно-комунікаційної системи Інформаційний портал Національної поліції: Курбанов Байрам 30.04.2022 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КУпАП, керуючи автомобілем ВАЗ держ. номер НОМЕР_5 ; 09.06.2022 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 125 КУпАП, керуючи скутером/мопедом YAMAHA JOG 50 держ. номер НОМЕР_6 ; 28.08.2022 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 126 КУпАП, керуючи скутером/мопедом YAMAHA JOG 50 держ. номер НОМЕР_6 ; 01.09.2022 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КУпАП, керуючи скутером/мопедом YAMAHA JOG 50 держ. номер НОМЕР_6 (т. 1 а.с. 155-156).
Відповідно до Закону № 2469 громадська безпека і порядок - захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз.
Відповідачі не перевірили інформацію стосовно позивача з подання третьої особи - Управління СБУ в місті Києві та Київській області щодо покликання на країни терористичного ризику з огляду на режим дії воєнного стану в Україні.
Розумним є сумнів, що ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, що змусив би осіб утриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для особи найбільш важливе значення.
Відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
У поданні Управління Служби безпеки України в місті Києві та Київській області не вказується про наявність будь-яких кримінальних проваджень чи вироків суду стосовно позивача.
Відповідачі не надали, а суд не встановив і не виявив належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів у розумінні приписів ст. ст. 73-76 КАСУ з урахуванням презумпції невинуватості (у контексті мети подання СБУ щодо припущень стосовно інших осіб, які планують легалізуватися), що би свідчили про те, що дії позивача загрожують національній безпеці. Суд також зазначає, що відповідач не надав, а судом не встановлено доказів, що би свідчили про те, що позивач вчинив дії, які загрожують одночасно здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.
Відповідачі не перевірили інформацію у поданні СБУ щодо фактів, джерел отримання доходів, тривалості подій з огляду на таке твердження: «в порушення встановленого порядку пересування і зміни місця проживання для іноземців з 2021 року постійно проживає у м. Києві, де здійснює трудову діяльність», позаяк на звернення до органів доходів і зборів, ні звернення до служб з питань праці, на довідки з до суду не надані, а постійне проживання у м. Києві з 2021 року нівелюється посадовою особою відповідача фіксацією місця у протоколі від 23.01.2023 ПН МЧК №001544 таким: з 21.06.2022 по теперішній час, проживаючи за адресом: АДРЕСА_3 . Місце скоєння правопорушення: АДРЕСА_3 , що є порушенням п. 2 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 № 150. Особистий підпис позивача доводить перебування у м.Черкаси під час отримання протоколу від 23.01.2023, що підтверджує добровільне прибуття до органу влади для участі у розгляді справи.
На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, що посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.
Суд доходить висновку, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання не є обґрунтованим (не ухвалене з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення), мотивованим (не окреслені дії іноземця, що загрожують одночасно: національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб) і зрозумілим, позаяк не є зваженим у контексті дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тому є протиправним і належить скасуванню.
Суд встановив, що оскаржуване рішення Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 26.01.2023 № 2 прийняте на підставі того, що ОСОБА_4 після закінчення законного терміну перебування на території України 21.06.2022 та станом на дату винесення рішення порушив правила перебування іноземців на території України, а саме - ухилився від виїзду за межі території України (рішенням встановлений строк до 25.02.2023 для виїзду за межі території України), проте представник відділу у судовому засіданні пояснювала запис технічною помилкою, проте не надані до суду докази реагування на встановлену помилку і відповідне повідомлення позивача в установленому порядку для розуміння закінчення терміну перебування.
У судовому засіданні представник Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області надала пояснення, що у рішенні неправильна дата закінчення законного терміну перебування на території України, правильна дата - 25.01.2023, позаяк однією з підставою для прийняття рішення Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 26.01.2023 № 2 про примусове повернення до країни походження є рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання.
Суд дійшов висновку про протиправність і немотивованість рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання як таке, що допускає неспівмірне з наслідками для особи - іноземця, який отримував освітні послуги і визнає таким, що належить скасуванню. Суд вважає за необхідне визнати похідне і помилкове у визначенні терміну перебування рішення від 26.01.2023 № 2 Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_3 протиправним та таким, що належить скасуванню.
VII ВИСНОВКИ
ОСОБА_8 посвідку на тимчасове проживання отримував у зв'язку з прибуттям на територію України з метою навчання у вищому навчальному закладі Черкаської області.
Під час розгляду подання від 18.11.2022 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області як агент держави у порушення принципів діяльності та належного врядування не з'ясували інформацію у приймаючої сторони про успішність студента та стан виконання зобов'язань за договором у причинному зв'язку з допущеними порушеннями КУпАП (місце скоєння правопорушення, сплата позивачем штрафів підтверджена - т.1 а.с. 155-156) у період дії режиму воєнного стану та фіксацією у протоколі від 23.01.2023 ПН МЧК №001544 інформації: з 21.06.2022 по теперішній час, проживаючи за адресом: АДРЕСА_3 .
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження оцінки впливу притягнення до адміністративної відповідальності позивача органами Національної поліції України (згідно КУпАП), сплачених позивачем штрафів для висновку про те, що саме таким діями іноземець порушив вимоги п. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Існування реальних загроз національній безпеці може виступати критерієм правомірності певного відступу держави від загальних правил (підходів), що стосуються дії закону в часі, дотримання принципу законності, принципів змагальності та рівності учасників судового процесу, обов'язковості виконання судового рішення, а також може обмежувати свободу суддівського розсуду (дискреції) (висновки Верховного Суду в ухвалі від 05.01.2023 у справі №991/5572/22). Головними критеріями (принципами, мірилами) визначення правомірності застосування принципу національної безпеки для прийняття рішень суб'єктами владних повноважень є: справедливість (моральність), гуманність, пропорційність, наявність легітимної мети та безальтернативність.
Під час розгляду справи до суду на виконання вимог ч.2 ст.77 КАС України відповідачами не надано належних доказів, що би підтверджували обставини, які покладені в основу оскаржуваних рішень.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Ljatifi v. the former Yugoslav Repablic of Macedonia» зазначається, що навіть у випадку, коли справа стосується національної безпеки, концепція законності та верховенства права в демократичному суспільстві вимагають, щоб заходи з депортації, які впливають на фундаментальні права людини, були предметом змагального провадження в незалежному органі або суді, який має повноваження ефективно перевірити підстави депортації та відповідні докази, якщо необхідно, з відповідними процесуальними обмеженнями у випадку наявності інформації з обмеженим доступом. Особа повинна мати можливість оскаржити твердження державного органу про ризик для національної безпеки. Хоча оцінка державного органу того, у чому саме полягає загроза для національної безпеки, об'єктивно має значну вагу, незалежний орган або суд повинен мати можливість реагувати в справах, у яких застосування цієї концепції не ґрунтується на відповідних фактах або виявляє тлумачення «національної безпеки», що суперечить закону або загальноприйнятому значенню і є свавільним.
Суд переконаний, що рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про скасування посвідки на тимчасове проживання від 28.11.2022 № 71011500056244 та рішення Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 26.01.2023 № 2 про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_3 не відповідають усім критеріям індивідуального акта суб'єкта владних повноважень згідно частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки прийняті: 1) не у спосіб, що визначений законодавством, 2) необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, 3) непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, а тому є протиправними та належать скасуванню.
Суд дійшов висновку, що кожним із відповідачів у цій справі не доведено правомірності та обґрунтованості оскаржених позивачем індивідуальних актів, тому відповідно до п.2 ч.2 ст.245 КАС України необхідно позовні вимоги задовольнити повністю: визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ); визнати протиправним та скасувати рішення від 26.01.2023 № 2 Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
VIII РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ
Згідно із ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України під час задоволення позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, що належать відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Суд дійшов висновку про наявні підстави стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати зі сплати судового збору у сумі 2147,20 грн (за кожну вимогу немайнового характеру) з урахуванням квитанції від 09.02.2023 про сплату судового збору у сумі 1073 грн 60 коп та квитанції від 20.02.2023 про сплату судового збору у сумі 1073 грн 60 коп.
Суд бере до уваги заяву від 10.05.2023 вх. № 18331/23 представника позивача про намір подати клопотання про розподіл витрат на правничу допомогу з доказами на підтвердження, проте на час вирішення спору по суті останні до суду не надходили.
Керуючись статтями 2, 5-16, 19, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Визнати протиправним та скасувати рішення від 26.01.2023 № 2 Черкаського відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (код ЄДРПОУ 37852733, 18000, м. Черкаси, бул. Шевченка 117) на користь позивача ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_4 ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у сумі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) грн 20 коп.
Розподіл інших судових витрат здійснити за проголошеною 10.05.2023 заявою адвоката в установленому порядку.
Рішення набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, що може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення може бути оскаржене у апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України до Шостого апеляційного адміністративного суду у зв'язку із початком функціонування модулів ЄСІТС з урахуванням підпунктів 15.1, 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням рішення ВРП від 17.08.2021 № 1845/О/15-21 “Про затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи”.
Копію рішення направити учасникам у справі.
Учасники справи:
позивач: ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 / НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , хостел, РНОКПП НОМЕР_2 )
відповідачі: Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (код ЄДРПОУ 37852733, 18000, м. Черкаси, бул. Шевченка 117); ЧеркаськИЙ відділ Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (вул. Смілянська 116, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПОУ 37852733)
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
Уманський державний педагогічний університет Павла Тичини (вул. Садова 2, м. Умань, Черкаська область, 20300, код ЄДРПОУ 02125639);
Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області (03113, місто Київ, пр. Перемоги, будинок 55/2 / пров. Аскольдів 3-А, м. Київ, 01010, код ЄДРПОУ 20001792).
Судове рішення складене 22.05.2023.
Суддя Лариса ТРОФІМОВА