16 травня 2023 року місто Київ.
Справа 761/1854/22
Апеляційне провадження № 22-ц/824/2611/2023
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
судді-доповідача Желепи О.В.,
суддів: Мазурик О.Ф., Шкоріної О.І
за участю секретаря судового засідання Ковальової В. О.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 липня 2022 року (у складі судді Притули Н.Г., інформація щодо дати складання повного тексту відсутня)
у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління статистики у м. Києві про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
18 січня 2022 року до суду надійшла зазначена позовна заява.
В позовних вимогах з врахуванням заяви від 15.02.2022 року (а.с.37-38) позивач просить:
-визнати незаконним та скасувати наказ №17-к від 04.01.2022 про відсторонення позивача від роботи у Головному управлінні статистики у м.Києві;
-стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі, починаючи з 04.01.2022 року.
Вимоги обґрунтовані тим, що з 03.01.2001 року позивач перебуває в трудових відносинах з відповідачем. 04.01.2022 року позивача було відсторонено від роботи у відповідності до наказу №17-к від 14.01.2022 року. Позивач не погоджується з наказом з тих підстав, що чинне законодавство не передбачає такої підстави для відсторонення як відмова від вакцинації. На час відсторонення позивачки від роботи відповідачем не проведений медичний огляд позивачки; відповідачем не доведено відсутність у позивачки відповідних медичних протипоказань; пункти вакцинування, розгорнуті Міністерством охорони здоров'я вимагають саме згоди особи на таке вакцинування, не надаючи об'єктивної інформації про саме щеплення та можливі поствакцинальні ускладнення.
Також позивач зазначає, що відмова від вакцинації є правом громадянина, обмеження такого права має бути передбачено законами України; постанова КМУ №1236 від 09.12.2021 року та наказ міністерства охорони здоров'я України від 04.01.2021 №2153 є такими, що прийняті у порушення Конституції України та законів України.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 18 липня 2022 року позовні вимоги залишено без задоволення.
Не погоджуючись з таким рішенням суду адвокат Воронов Є.Є., діючи в інтересах ОСОБА_1 , 17 серпня 2022 року, згідно поштової відмітки, подав апеляційну скаргу, якою просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що у задоволенні позову судом першої інстанції було безпідставно відмовлено. Наказ відповідача про відсторонення позивачки від роботи є незаконним, оскільки порушує конституційні права позивачки. Позивачку було відсторонено без законних на те підстав, адже чинне трудове законодавство України не передбачає такої підстави як «відмова від вакцинації» для відсторонення.
Вказує, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їхньою згодою.
На час відсторонення Позивачки від роботи Відповідачем не проведений медичний огляд Позивачки, не доведено відсутність у Позивачки відповідних медичних протипоказань. Вказує, що пункти вакцинування, розгорнуті Міністерством охорони здоров'я вимагають саме згоди особи на таке вакціонування, не надаючи об'єктивної інформації про саме це щеплення та можливі поствакцинальні ускладнення.
Вказує, що відмова від вакцинації є правом громадянина. Обмеження прав може відбуватись в інтересах держави і суспільства, коли такі обмеження пов'язані з особливими обставинами, екстраординарними подіями, що має бути прямо передбачено законами України.
Вважає, що постанова КМУ від 09.12.2021 № 1236 та наказ Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 № 2153, на які посилається відповідач, є такими, що прийняті у порушення Конституції України та законів України.
КЗпП України чітко визначає порядок та підстави, коли працівник може бути відсторонений з займаної посади. Відсутність вакцинування від COVID-19 не є такою підставою.
Зазначає, що обмеження прав громадян, зокрема права на працю, можливе лише в умовах війскового чи надзвичайного стану, а все інше є незаконним.
Вказує, що відповідачем порушується право Позивачи на приватність і конфіденційність та таємницю про стан здоров'я, передбачено такими нормативно-правовими актами.
Вказує, що на момент відсторонення позивача від роботи в Україні чи в окремих її місцевостях не вводився режим надзвичайного стану, однак Кабінет Міністрів України ввів карантин та запровадив для деяких категорій працівників такі суттєві обмеження права на працю, які згідно статті 64 Конституції України допустимі лише за умови введення режиму надзвичайного стану. За таких обставин, тривале обмеження права позивача на працю у вигляді відсторонення від роботи внаслідок відсутності щеплення проти COVID-19 не відповідає вимогам ст.43, 64 Конституції України.
Головним управлінням статистики у м. Києві перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту відмови чи ухилення позивача від щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, що є підставою для скасування такого наказу.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року відкрито провадження.
15 листопада 2022 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Вказував, що відсторонення позивача відбулось у відповідності до чинного законодавства. Оскільки нормативні акти кабінету міністрів України та міністерства охорони здоров'я пройшли реєстрацію в міністерстві юстиції України, вони є обов'язковими до виконання. Позивач під підпис була ознайомлення з необхідністю щеплення або надання висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти СОVІD-19.
Зазначає, що документи про проведену вакцинацію або про наявні протипоказання позивач не надала.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року зупинено провадження в справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 130/3548/21, переданоїна розгляд ухвалою Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2022 року.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 березня 2023 року поновленно провадження в справі.
07 березня 2023 року до Київського апеляційного суду надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу. З метою надання достовірної та необхідної інформації вказують, що позивач наказом № 345-к 14.12.2022 року була переведена з посади фахівця з інтерв'ювання відділу опитування респондентів управління збирання даних вибіркових обстежень населення на посаду фахівця відділу організації і проведення опитувань респондентів управління збирання даних вибіркових обстежень населення.
Відповідач зазначає, що враховуючи характер респондентів, обов'язок збирання даних вибіркових обстежень населення, що покладено на особу, що займає посаду фахівця відділу організації і проведення опитувань респондентів управління збирання роботи, - Позивача є всі підстави вважати, що вимога про обов'язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров'я, а також здоров'я заінтересованих осіб є виправданою. На підтвердження вищевикладеного, відповідачем було надано копію посадової інструкції позивача.
В судовому засідання представник позивача - Воронов Є.Є. доводи апеляційної скарги підтримав. Представник відповідача - Молчанов Д.В. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь головуючого судді Желепи О.В., пояснення представників сторін, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши наявні в справі письмові докази, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1ст. 4 ЦПК України).
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Зі змістустатті 367 ЦПК Українив бачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положеньст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Таким вимогам закону оскаржуване рішення відповідає.
З матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що ОСОБА_1 з 03.01.2001 року перебуває в трудових відносинах з відповідачем. Позивач є державним службовцем.
Наказом №07-к від 04.01.2022 року «Про відсторонення від роботи працівника Головного управління статистики у м. Києві» - відсторонено від роботи із 04.01.2022 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, працівника Головного управління статистики у м. Києві, який відмовляється або ухиляється від проведення профілактичних щеплень проти СОVІD-19, обов'язковість яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 року №2153, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за №1306/36928, та не надав копію медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти СОVІD-19, виданого закладом охорони здоров'я ОСОБА_1 - фахівця з інтерв'ювання відділу проведення опитувань респондентів управління збирання даних вибіркових обстежень населення.
Як зазначено в наказі, на час відсторонення, оплата праці здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 КЗпП України.
Наказ прийнятий відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п.46-1 постанови Кабінету міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Позивач ознайомилась із наказом 04.01.2022 року та зазначила, що з ним не згодна, так як він не відповідає Конституції України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об'єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписівКонституції Українита міжнародних правових актів (абзаци перший і п'ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідностіКонституції України(конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров'я встановлено обов'язки громадян у сфері охорони здоров'я, зокрема, піклуватись про своє здоров'я та здоров'я дітей, не шкодити здоров'ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; - відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов'язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов'язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов'язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов'язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щепленьці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об'єктах можуть проводитися обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об'єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:
1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов'язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов'язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою або ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов'язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб'єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров'я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.
Підприємства, установи і організації зобов'язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби відроботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов'язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов'язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Зазначені правові висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року с праві №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов'язків, зокрема об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов'язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Відповідно до завданнь та обов'язків, які викладені у посадовій інструкції фахівця з інтерв'ювання відділу проведення опитувань респондентів управління збирання даних вибіркових обстежень населення, затвердженого Начальником Головного управління статистики у м. Києві Р. Г. Віленчуком від 24 грудня 2019 року фахівця з інтерв'ювання:
Забезпечує збір первинної інформації від населення (домогосподарств) на визначених територіях згідно з програмами вибіркових обстежень, які проводяться органами державної статистики та іншими організаціями .
Відвідує окремих осіб (кожне визначене домогосподарство) з вибіркової сукупності для отримання первинних статистичйих даних відповідно до індивідуального графіка.
Визначає з дотриманням вимог оптимальності використання коштів маршрути та види транспорту, якими він може своєчасно дістатися до респондента (окремої особи або домогосподарства). Надає у відділ проведення опитувань респондентів документи, які підтверджують транспортні витрати, до закінчення звітного місяця;
Проводить мотивацію та роз'яснювальну роботу в домогосподарствах щодо суспільної важливості їх участі у вибіркових обстеженнях, які проводять органи державної статистики.
Здійснює опитування респондентів, збирає за доведеним графіком щоденники поточних витрат, в яких ведуть записи домогосподарства, умови життя яких обстежуються, застосовує інші методи збору інформації.
Записує достовірно та в повному обсязі відповіді респондентів під час опитування. У разі виникнення у респондентів запитань, відповідає на них у межах своєї компетенції.
Здійснює щоквартальну виплату установленої грошової винагороди домогосподарствам за участь в обстеженні умов їх життя у суворій відповідності до порядку та терміну, встановлених Держстатом, та звітує перед бухгалтерією Головного управління статистики у м. Києві.
Залучається до інших робіт, пов'язаних з організацією проведення вибіркових обстежень населення.
Проводить актуалізацію (оновлення) адрес усіх домогосподарств, які проживають на відібраних територіях, та збір інформації, необхідної для формування в подальшому вибіркових сукупностей респондентів для вибіркових обстежень.
Забезпечує відповідно до чинного законодавства захист конфіденційності первинних даних, отриманих при проведенні вибіркових обстежень населення.
Вносить пропозиції щодо вдосконалення методів опитування різних верств населення та програм вибіркових обстежень.
Бере участь у роботі нарад, семінарів, засідань, круглих столів з питань, що стосуються його сфери діяльності.
Здійснює підготовку до кожного інтерв'ю згідно з інструктивними матеріалами та самопідготовку з метою більш широкого вивчення програм вибіркових обстежень населення та матеріалів соціально-економічних характеристик обстежуваного регіону, удосконалення організаційних методів своєї роботи для покращення спілкування з респондентами і отримання більш точних результатів.
Під час відсутності інших фахівців з інтерв'ювання у підрозділі несе додаткове навантаження.
Намагається своїм зовнішнім виглядом та поведінкою сприяти позитивному результату проведення інтерв'ю, поводиться ввічливо з респондентами та в колективі.
Як встановлено судом, позивачка є фахівцем з інтерв'ювання відділу проведення опитувань респондентів управління збирання даних вибіркових обстежень населення. З аналізу посадової інструкції вбачається, що позивачка має значні соціальні контакти на робочому місці та надомну форму організації праці (забезпечує збір первинної інформації від населення (домогосподарств) на визначених територіях згідно з програмами вибіркових обстежень, які проводяться органами державної статистики та іншими організаціями; відвідує окремих осіб з вибіркової сукупності для отримання первинних статистичних даних відповідно до індивідуального графіка; здійснює опитування респондентів; бере участь у роботі нарад, семінарів, засідань, круглих столів з питань, що стосуються його сфери діяльності тощо). Опитування, які позивач проводить за посадою, респондентів проводиться безпосередньо в помешканні домогосподарства.
ОСОБА_1 ухилилася від вакцинації, доказів наявності протипоказань до щеплення у встановлений відповідачем строк остання не надала, а тому відповідач по справі, керуючись вимогами закону, правомірно видав наказ про відсторонення її від виконання ним своїх посадових обов'язків.
Суд першої інстанції встановив нагальність потреби у відстороненні позивачки від роботи та зазначив, що таке обмеження здійснюється відповідно до вимог закону, має легітимну мету захисту громадського здоров'я й запобігання поширення вірусу, а також є необхідним у демократичному суспільстві.
Дослідивши наявні в справі докази та посадову інструкцію позивача, колегія суддів встановила, що ті обставини справи, які суд першої інстанції вважав встановленими є доведеними, а висновки суду відповідають таким обставинам та вимогам закону.
Апеляційним судом також враховано, що держава, встановивши відсторонення працівника від виконання обов'язків, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов'язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров'я інших працівників. Право позивачки на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 відмовилася від обов'язкового щеплення. Втручання у вигляді обов'язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. За такого, на переконання апеляційного суду, є безпідставними доводи апеляційної скарги позивачки щодо її дискримінації, оскільки не підтверджені належними доказами.
Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), апеляційний суд погоджується, що відсторонення позивача відбулося правомірно, підставно та у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачем роботи передбачає велику кількість соціальних контактів на робочому місці, а тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих.
Об'єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, апеляційний суд доходить висновку, що таке індивідуальне обмеження, а саме тимчасове відсторонення невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров'я суспільства від серйозних загроз, пов'язаних із поширенням на території України COVID-19.
У спорі, що розглядається, індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю протиставляється загальному праву (інтересу) інших працівників, які провели щеплення, з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров'я, що, крім іншого, гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
Вимога про обов'язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров'я, а також здоров'я зацікавлених осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні превалює принцип переваги важливих суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об'єктивні підстави, тобто було виправданим (постанови Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 (провадження № 61-8263св18), від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20)).
Застосовуючи стандарт переваги більш вагомих доказів, суд першої інстанції зробив обґрунтовані та цілком очевидні висновки, що принцип пропорційності втручання у право позивача на повагу до її приватного життя не було порушено в результаті відсторонення її від роботи у зв'язку з непроведенням обов'язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на час до моменту, коли буде усунуто причини такого відсторонення. За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивача (її бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до його приватного життя.
У цій справі позивач не довів, а суд не встановивобставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у його приватне життя.
Поведінка позивача свідчить, що вонавідмовився надавати роботодавцеві докази проходження обов'язкового щеплення або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я, а тому за обставин ненадання таких відомостей,обґрунтованим є ухвалення рішення про відсторонення працівника від роботи.
Позивач не довів, що пройшов обов'язкове щеплення або отримав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я, що могло б підтверджувати протиправність дій роботодавця.
Аналізуючи вищезазначені вимоги законодавства, фактичні обставини, пов'язані із пандемією та враховуючи, що ОСОБА_1 , як фахівець з інтерв'ювання відділу проведення опитувань респондентів управлення збирання данних вибіркових обстежень населення, мала службову необхідність у контактуванні як з працівниками цього товариства так і з різними верствами населення, а отже існував ризик інфікування позивача та інших осіб коронавірусом COVID-19 та/або створення умов для його поширення на підприємстві та населенні, відповідачем правомірно прийнято рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. Відомості про реальну можливість належного виконання трудової функції позивачем у випадку організації дистанційної/надомної роботи в матеріалах справи відсутні.
Щодо заявлених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд керується наступним.
Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов'язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов'язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою або ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
Оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, то у роботодавця не було обов'язку здійснювати працівникові визначені законодавством виплати. Доказів того, що трудовим договором було передбачено інші умови, суду надано не було.
З висновком суду про відмову у стягненні моральної шкоди у зв'язку із законним та виправданим відстороненням позивачки від роботи, колегія суддів також погодилася з огляду на зазначене вище.
На підставі наведеного колегія суддів вважає законним відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є правильним.
Аргументи апеляційної скарги про те, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 суперечить нормам міжнародного права спростовуються тим, що зазначений наказ обґрунтовано, серед іншого, Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, відносно якого Міністерство юстиції України зробило висновок, що він відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цьогонаказу Міністерством юстиції України.
Посилання в апеляційній скарзі на добровільність вакцинації, у зв'язку з чимтака не може бути примусовою, висновків суду не спростовують, оскільки ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов'язку зробити щеплення ґрунтується на законі. Метою обов'язкового вакцинування є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров'я населення.
Доводи апеляційної скарги, щодо не забезпечення роботодавцем медичного огляду позивача, на якому могло б бути встановлено протипоказання для проведення щеплень, колегія суддів не приймає, з огляду на те. що такі доводи є недоведеним припущенням, з огляду на відсутність доказів наявності у позивача протипоказань для щеплення.
Відповідач попереджав позивача про необхідність надати документи про вкацинацію, або медичні документи, якими буде зафіксовано протипоказання. З огляду на ненадання таких доказів відповідач змушений був з метою захисту прав інших громадян, відсторонити позивача від роботи.
Доводи апеляційної скарги щодо недотримання відповідачем процедури відсторонення позивачки від роботи спростовуються викладеним вище.
Інші доводи зводяться до підстав позову та які були предметом дослідження в суді першої інстанції, яким суд надав відповідну правову оцінку з урахуванням всіх фактичних обставин справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства України, і з якою погоджується колегія суддів.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов загалом правильних висновків про те, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави і суспільства в питанні забезпечення безпеки життя і здоров'я громадян.
Слід також зазначити, що відсторонення від роботи не є дисциплінарним стягненням, за позивачем зберігалося його робоче місце, отже таке обмеження переслідувало законні цілі, було тимчасовим та пропорційним.
Із урахуванням зазначеного, слід погодитися із висновками суду першої інстанції, за встановлених у цій справі обставин, що позовні вимоги до задоволення не підлягають.
Колегія суддів, перевіряючи законність рішення першої інстанції (зокрема відсутності висновку Верховного Суду), погоджується з висновками суду, оскільки судпершої інстанції, за встановлених у цій справі обставин, правильно застосувавнорми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та дійшовцілком обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Також колегія суддів врахувала правові позиції, висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги не спростовують обґрунтованих висновків суду, а тому апеляційна скарга на підставі ст. 375 ЦПК України підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду, яке ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права - залишенню без змін.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 липня 2022 рокузалишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених статтею 389ЦПК України.
Повний текст постанови складено 24 травня 2023 року.
Головуючий: О. В. Желепа
Судді: О. Ф. Мазурик
О. І. Шкоріна