ф
25 травня 2023 року
м. Київ
справа №380/23310/21
адміністративне провадження № К/990/35059/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А. В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу №380/23310/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Гулкевич І.З.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Кухтея Р.В., суддів - Носа С.П., Шинкар Т.І.),
І. Історія справи
1. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №223 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого прокурор Трускавецького відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію;
- зобов'язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги указувала, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
3. У відповідності до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
4. Для проходження атестації позивач подала відповідну заяву.
5. Після успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону її допущено до другого етапу атестації.
6. 04 листопада 2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки за результатами якого отримала 90 балів (з мінімально необхідних 93). Причиною неуспішного складання іспиту була, на її переконання, неналежна робота комп'ютерної техніки і програмного забезпечення, у тому числі не зарахування наданих позивачем правильних відповідей на питання, затримка у переході до наступного питання тривала 5-7 секунд, а також перед проведенням атестації не було роз'яснено як змінювати обраний варіант відповіді. Указані вище обставини негативно позначились при проходженні нею тестування, призвели до хвилювань, у зв'язку з чим погіршилось самопочуття, прискорилось дихання, серцебиття та розпочалась паніка.
7. 06 листопада 2020 року позивачка звернулася із заявою до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та попросила визнати указане тестування таким, що не відбулося, та призначити нову дату складання зазначеного іспиту.
8. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії, яке оформлено протоколом №12, розглянуто заяви та вирішено: відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 .
9. 23 листопада 2020 року на електронну адресу позивача надійшов лист Першої кадрової комісії, у якому повідомлялось про те, що Першою кадровою комісією за результатами розгляду заяви вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Також повідомлено, що про дату та час повідомляється відповідно до Порядку.
10. Надалі, ураховуючи відсутність на веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідних графіків та інформації щодо місця та дати повторного складання іспиту, позивач скеровувала звернення до Офісу Генерального прокурора та кадровим комісіям про надання указаної інформації, однак жодної конкретної відповіді не надійшло.
11. Листом Офісу Генерального прокурора №06/2/1-510вих-21 від 01 вересня 2021 року позивача повідомлено про те, що дану заяву направлено для розгляду до П'ятнадцятої кадрової комісії.
12. Водночас, майже через рік після проходження іспиту та обґрунтованого очікування повторного тестування, листом Офісу Генерального прокурора №27/3-4365 вих.-21 від 08 листопада 2021 року позивачку повідомлено про те, що відповідно до рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №223, вона неуспішно пройшла атестацію.
13. Позивач також указувала, що атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної. Запевняла, що на ті питання, на які вона надала відповідь, вона відповіла правильно, а кількість наданих відповідей була достатньою для набрання нею прохідного балу та успішного проходження другого етапу атестації. Негативний результат іспиту є наслідком неналежної роботи комп'ютерної техніки та/або програмного забезпечення, що використовувалися під час атестації, зумовленою неналежним налаштуванням чи неможливості їх безперебійного функціонування при надмірному навантаженні.
14. Звертала увагу на те, що відсутність мотивів щодо неврахування рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року не дає змоги установити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила П'ятнадцята кадрова комісія під час ухвалення такого рішення.
15. Вважаючи рішення П'ятнадцятої кадрової комісії таким, що порушує її права, позивачка звернулась до суду із цим позовом.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
16. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року, позовні вимоги задоволено повністю:
- визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №223 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого прокурор Трускавецького відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію;
- зобов'язано уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
17. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
18. Натомість указаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складання іспиту.
19. З огляду на викладене суди вважали, що прийнявши рішення про не включення позивачки до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом №11 від 13 вересня 2021 року, П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, тому за наявності рішення Першої кадрової комісії про визначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 20 листопада 2020 року (протокол №12) рішення від 13 вересня 2021 року №223 про неуспішне складання атестації не відповідає вимогам пункту 1 частини другої статті 2 КАС України.
20. Суди попередніх інстанцій вирішили, що єдиним наслідком скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №223 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації є зобов'язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Короткий зміст касаційної скарги
21. У тексті касаційної скарги Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
22. Як на підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про те, що на момент подання касаційної скарги у цій справі наявні висновки Верховного Суду щодо порядку застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме щодо порядку застосування положень пункту 7 розділу І Порядку №221, з урахуванням положень пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, пункту 7 Порядку №233 щодо повноважень членів кадрових комісій, пункту 8 Порядку №221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, викладені у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.
24. У тексті касаційної скарги, зауважує, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання іспиту не відбулося з технічних або інших причин.
25. У той же час, зазначає, що ОСОБА_1 було завершено тестування під час другого етапу атестації, про поважні причини, зокрема про погане самопочуття чи технічні збої в роботі комп'ютерної техніки та/чи програмного забезпечення під час проходження другого етапу, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.
26. Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не зверталась до кадрової комісії зі скаргами щодо технічних збоїв в роботі комп'ютерної техніки під час його проходження, а подала відповідну заяву лише після неуспішної здачі іспиту.
27. Переконує, що позивачка мала можливість під час тестування звернутись до членів кадрової комісії чи робочої групи для вирішення питання щодо припинення складення іспиту з причин, що не залежать від волі кадрової комісії чи прокурора (у зв'язку з поганим самопочуттям та неналежною роботою комп'ютерної техніки та/чи програмного забезпечення), однак такою можливістю не скористалась.
28. Зазначає, що факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття та технічні збої в роботі комп'ютерної техніки та/чи програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом їх наявності.
29. За таких умов, вважає, що П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур установлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 розділу І Порядку №221 щодо ОСОБА_1 за відсутності передбачених указаним пунктом підстав.
Позиція інших учасників справи
30. 17 січня 2023 року до касаційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу відповідача, у якому просить зазначену скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
31. Вважає, що судами попередніх інстанцій правильно установлено порушення П'ятнадцятою кадровою комісією процедури проходження атестації позивачкою та, як наслідок, порушення її прав на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
32. 12 грудня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.
33. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №380/23310/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
34. Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора, установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
35. Ухвалою Верховного Суду від 24 травня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; справу №380/23310/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
36. ОСОБА_1 з 06 вересня 2011 року працює в органах прокуратури Львівської області.
37. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала на ім'я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2, а.с. 94).
38. 23 жовтня 2020 року позивачка успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та була допущена до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, призначеного на 04 листопада 2020 року.
39. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачка набрала 90 балів (том 2, а.с.95), що менше ніж прохідний бал (93), установлений наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474.
40. 06 листопада 2020 року позивачка звернулась до Першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з тих підстав, що на момент проходження тестування вона перебувала в стані сильного стресу та душевного хвилювання внаслідок некоректної роботи комп'ютерного обладнання (том 2, а.с.134-135).
41. Протоколом №10 від 04 листопада 2020 року Першої кадрової комісії затверджено список осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, серед яких, зокрема, ОСОБА_1 (том 2, а.с.102-112).
42. Відповідно до протоколу Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 (том 2, а.с. 113-127), кадровою комісією розглянуто заяву позивача та вирішено: внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 . Водночас конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена.
43. У зв'язку із створенням з 15 березня 2021 року окружних прокуратур і фактичною ліквідацією місцевих прокуратур, наказом виконувача обов'язків керівника Львівської обласної прокуратури №346к від 12 березня 2021 року позивачу, як прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області тимчасово визначено з 15 березня 2021 року робоче місце в Дрогобицькій окружній прокуратурі Львівської області (том 1, а.с. 32-33).
44. Ураховуючи відсутність на веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідних графіків та інформації щодо місця та дати повторного складання іспиту, вона скеровувала звернення до Офісу Генерального прокурора та кадровим комісіям про надання указаної інформації, однак жодної конкретної відповіді не надійшло.
45. Листом Офісу Генерального прокурора №06/2/1-510вих-21 від 01 вересня 2021 року (том 1, а.с. 87) та №07-1410-21 від 01 вересня 2021 року (том 1, а.с. 88) позивача повідомлено про те, що дану заяву направлено для розгляду до П'ятнадцятої кадрової комісії.
46. Листом Офісу Генерального прокурора №27/3-4365вих.-21 від 08 листопада 2021 року (том 1, а.с.89) ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №223 (том 1, а.с.29) вона неуспішно пройшла атестацію.
47. Не погоджуючись з таким рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії позивачка звернулася до суду.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
48. Приписами частин першої-третьої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
49. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
50. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
51. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
52. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
53. Колегія суддів приймає доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо необхідності урахування при вирішенні цієї справи висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 16, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 7, 8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, який викладено у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.
54. Суд зазначає, що подібну правову позицію викладено, також, у постановах від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших, а тому практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
55. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
56. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, установлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
57. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
58. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
59. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
60. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
61. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
62. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
63. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
64. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
65. Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, установлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
66. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
67. Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а та інших.
68. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
69. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд в указаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
70. Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею 06 листопада 2020 року до комісії після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
71. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.
72. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221, яким керувалася Перша кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
73. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
74. Судами у цій справі установлено, що позивачка з'явилась для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 2, а.с. 95-96). Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась лише після складення іспиту.
75. Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року №12, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.
76. Водночас приписи Порядку №221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
77. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений нею, таким, що відбувся.
78. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
79. Таким чином, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
80. Водночас у ситуації позивачки Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
81. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
82. У подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
83. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.
84. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
85. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
86. Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
87. П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 04 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.
88. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
89. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221.
90. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов'язковість урахування П'ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
91. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.
92. Також, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.
93. Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
94. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.
95. Зважаючи на указане, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
96. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 7, 8 розділу І та пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.
97. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
98. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
99. Так, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву 08 жовтня 2019 року.
100. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову про визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії.
101. Суд констатує, що ураховуючи відсутність підстав для скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №223 від 13 вересня 2021 року не підлягає задоволенню і вимога позивачки про зобов'язання кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) другого етапу атестації.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
102. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
103. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
IV. Висновки щодо судових витрат
104. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року у справі №380/23310/21 скасувати.
3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.
...........................
...........................
...........................
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду