17 травня 2023 року
м. Київ
справа № 160/13393/21
провадження № К/990/35690/22, № К/990/3106/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Кашпур О. В., Уханенка С. А.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Малиш Н. І., суддів: Баранник Н. П., Щербака А. А.
І. Суть спору
1. У серпні 2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі також - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛІТПРОЕКТ» (далі - ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ»), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 16 жовтня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII). Разом з цим за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII та зобов'язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні процедури закупівлі послуги з поточного ремонту автошляхів.
Також зазначає, що основний договір укладено за результатами проведеного тендеру 03 лютого 2020 року та на момент проведення переговорної процедури за цим договором узгоджено його остаточну ціну, яка не може бути меншою. Крім того уповноваженим органом надано консультацію рекомендаційного характеру, в якій вказано про можливість замовником застосувати переговорну процедури з підстави пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a протиправним, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 13 серпня 2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів).
4. Очікувана вартість склала 159 965 491,95 гривень.
5. Цією ж датою, тобто 13 серпня 2020 року, переможцем визначено ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ».
6. 25 серпня 2020 року між Департаментом та ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» укладено договір № 25/08-2 про надання послуг за результатами проведеної процедури торгів.
7. 22 вересня 2020 року відповідачем на підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, видано наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача № UA-2020-08-13-008188-a за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Послуги з поточного ремонту автошляхів".
8. Предметом аналізу моніторингу поставлено такі питання як визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
9. Під час проведеного моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2020 рік, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 13 серпня 2020 року, договір про надання послуг від 25 серпня 2020 року № 25/08-2 (далі - договір), повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди до договору від 29 вересня 2020 року № 1 та № 2, пояснення замовника на запит Держаудитслужби, надані 08 жовтня 2020 року через електронну систему закупівель, процедура закупівлі інформація про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-11-29-002239-b.
10. 16 жовтня 2020 року за результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a, в якому встановлено, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі послуги з поточного ремонту автошляхів на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.
При цьому контролюючий орган встановив, що основний договір укладено між Департаментом як замовником та ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» як переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-29-002239-b на суму 593 369 398,38 грн, строк дії якого до 31 грудня 2020 року.
Додатковими угодами від 03 лютого 2020 року № 1, від 26 травня 2020 року № 2, від 05 червня 2020 року № 3, від 11 червня 2020 року № 4, від 26 червня 2020 року № 5, від 20 липня 2020 року № 6, від 25 серпня 2020 року №№ 7 - 10 основний договір зменшено на загальну суму 241 551 348,56 грн та станом на 25 серпня 2020 року сума основного договору становила 351 818 049,82 гривень.
Водночас замовник провів переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a в період дії основного договору, за результатом якої 25 серпня 2020 року укладав договір з ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» на суму 159 965 491,95 гривень. Разом з цим в день укладання договору, тобто 25 серпня 2020 року, додатковими угодами від 25 серпня 2020 року № 9 та № 10 у зв'язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника суму основного договору зменшено на 159 965 491,95 гривень. При цьому, дослідити питання щодо обсягів, які зняті за основним договором не є можливим, оскільки Законом № 922-VIII не передбачено оприлюднення додаткових угод, а лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
11. Таким чином контролюючий орган встановив, що замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі (13 серпня 2020 року) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму. За результатами моніторингу встановлено, що повідомлення не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII. З огляду на викладене та, враховуючи відсутність у поясненні посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника, замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.
12. З огляду на наведене, оскаржуваним висновком відповідач зобов'язав Департамент вжити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
13. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов задоволено.
13.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом.
14. Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не долучено до матеріалів справи доказів того, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться у вказаній інформації, отриманій у зазначених суб'єктів. До того ж оскаржуваний висновок відповідача не містить конкретних посилань/обґрунтувань порушення позивачем пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття висновку у вказаній частині.
Суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача щодо порушення позивачем пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, як про те зазначено у спірному висновку. Водночас суд погодився із доводами позивача щодо того, що ні Закон № 922-VIII, ні жоден нормативно-правовий акт, який стосується публічних закупівель, не регламентує повноти інформації про намір укласти договір про закупівлю, яка повинна бути зазначена в документах, що стосується публічних закупівель. Своєю чергою у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, за висновком суду, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року в адміністративній справі № 160/13393/21 скасовано та позов Департаменту залишено без розгляду.
16. Верховний Суд постановою від 21 вересня 2022 року скасував постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року, а справу направив для продовження розгляду до цього ж суду.
17. За результатами розгляду справи Третій апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, якою рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року скасував та ухвалив нове, яким в задоволенні позову відмовив.
18. Таке рішення суд апеляційної інстанції ухвалив, виходячи з того, що застосування переговорної процедури можливо за наявності експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте позивачем не подано контролюючому органу доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Доводи позивача про можливе руйнування дорожнього полотна, та надходження звернень громадян з приводу пошкоджених автошляхів свідчать про можливі потреби їх ремонту, проте не може слугувати підставою для вибору саме переговорної процедури.
IV. Касаційне оскарження
19. Представник ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування положень пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, викладених у постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, у подібних правовідносинах.
Стверджує, що законодавцем надано вичерпний перелік умов, які мають бути дотримані для проведення переговорної процедури закупівлі, але не надано чіткого механізму застосування та реалізації переговорної процедури закупівлі, водночас єдина інформація щодо проведення переговорної процедури міститься у листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03 жовтня 2020 року № 3304-04/6012406 "Щодо переговорної процедури закупівлі".
20. Верховний Суд ухвалою від 09 січня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
21. Разом з цим представник Департаменту подав касаційну скаргу на постанову суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, також просить скасувати цю постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
22. Автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах положень пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII в контексті надання доказів у підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі та пункту 8 частини шостої статті 40 цього ж Закону в частині обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на відповідні документи.
Також скаржник посилається на застосування судом апеляційної інстанції пункту 8 частини другої статті 2 КАС України в частині перевірки адміністративним судом дій суб'єкта владних повноважень на відповідність пропорційності, зокрема, дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими насідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямована ця дія, без урахування висновку, викладеного Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2022 року у справі № 400/5170/21, від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20.
Вказує, що винятковість обставин проведення 13 серпня 2020 року переговорної процедури закупівлі з ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» та укладення договору від 25 серпня 2020 року № 25/08-2 підтверджується сукупністю обставин та факторів, зумовлених обов'язком дотримання замовником відповідних норм чинного законодавства, а саме:
перерозподіл грошових коштів за договором від 03 лютого 2020 року на іншу сферу (із 593 369 398,38 грн до 351 818 049,82 грн);
відповідальністю за дії або бездіяльність (зволікання/несвоєчасне реагування на факт наявності пошкоджень дорожнього полотна), які спричинили пошкодження або втрату майна людей, загрозу їх життю та здоров'я (зокрема, приписи Національної поліції);
звернення мешканців міста Дніпра;
неможливістю виконання у повному обсязі планових ремонтних доріг на визначеній кількості об'єктів (ділянок доріг) в межах договору від 03 лютого 2020 року № 03/02-2 у зв'язку зі зменшенням реального фінансування видатків.
Ухвалою Верховного Суду від 13 лютого 2023 року касаційну скаргу Департаменту на постанову апеляційного суду залишено без руху з підстав її невідповідності вимогам статті 330 КАС України.
23. За наслідками усунення позивачем недоліків його касаційної скарги, Верховний Суд ухвалою від 15 березня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Департаменту на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та зважаючи на те, що зазначені касаційні скарги подані на рішення, яке ухвалено по одній і тій же справі, провадження по цих касаційних скаргах об'єднав в одне.
24. Відповідач подав відзиви на касаційні скарги, в яких, наполягаючи на безпідставності останніх, просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Стверджує, що замовник не обґрунтував в чому полягає винятковість для застосування переговорної процедури у цій закупівлі та необхідність закупівлі послуг у того самого учасника, як це передбачено пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. При цьому звернення громадян міста Дніпро слугує підставою для визначення потреби ремонту/додаткового ремонту автошляхів, з огляду на повноваження Департаменту та потреби проведення закупівлі, проте не може слугувати підставою для вибору замовником саме переговорної процедури закупівлі, яка застосовується як виняток, оскільки Законом № 922-VIII така підстава не передбачена.
Разом з цим представник Держуадитслужби подав заяви про закриття касаційних проваджень у цій справі з підстав пункту 5 частини першої статті 339 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
25. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
28. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
29. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
30. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
31. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
32. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
34. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
35. Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
36. Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
37. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
38. Пунктом 8 частини другої статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
39. Частинами першою, другою статті 13 Закону № 922-VIII обумовлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
40. Відповідно до частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
41. Пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
42. Згідно з частиною шостою статті 40 Закону № 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
VI. Позиція Верховного Суду
43. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
44. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
45. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
46. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужбою згідно з наказом від 22 вересня 2020 року № 267 розпочато моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача № UA-2020-08-13-008188-a за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Послуги з поточного ремонту автошляхів" в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 16 жовтня 2020 року.
47. Так, за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Разом з цим за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.
48. При цьому за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.
49. Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a органом державного фінансового контролю встановлено порушення позивачем вимог пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.
50. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на:
1) проведення замовником переговорної процедури закупівлі (номер ID: UA-2020-08-13-008188-a) в період дії основного договору, за результатом якої 25 серпня 2020 року укладено договір з ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» на суму 159 965 491,95 гривень;
2) відсутність експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі.
51. Отже, у цій справі спірним є питання правомірності застосування замовником переговорної процедури закупівлі.
52. З матеріалів справи висновується, що Департаментом як замовником проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів) на суму 600 424 252,56 грн.
53. Переможцем вказаного предмета закупівлі оголошено ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ», з яким 03 лютого 2020 року укладено договір про надання послуг № 03/02-2, згідно з пунктами 1.1, 1.2 якого виконавець зобов'язується надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). Найменування послуги: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору від 03 лютого 2020 року № 03/02-2 ціна договору становить 593 369 398,38 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно обсягу реального бюджетного фінансування.
Пунктами 5.1, 5.2 та 5.3 договору від 03 лютого 2020 року № 03/02-2 передбачено, що строк (термін) надання послуг до 31 грудня 2020 року. Місце надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, місто Дніпро. Кількість послуг - 1.
54. Визначення переможця процедури закупівлі міститься у пункті 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає учасника, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Предмет закупівлі в розумінні пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Договір про закупівлю згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
55. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону № 922-VIII, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
56. Згідно з частиною третьою статті 41 Закону № 922-VIII забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Аналогічне положення міститься й у частині десятій статті 3 вказаного Закону № 922-VIII, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
57. Отже, однією з основних вимог, встановлених Законом № 922-VIII до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.
58. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 917/1149/21.
59. З аналізу положень статті 13 Закону № 922-VIII у сув'язі з приписами частини першої статті 40 Закону № 922-VIII висновується, що переговорна процедура закупівлі не відноситься до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 цього Закону, та за результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю.
60. Так, у спірному висновку орган фінансового контролю встановив порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, оскільки, на переконання контролюючого органу, у замовника відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі.
61. Аналіз наведеної правової норми свідчить, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником для закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
62. У справі, що розглядається, основний договір про закупівлю послуги: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), укладено за результатами проведення тендера, тобто конкурентної процедури у виді відкритих торгів з публікацією англійською мовою, адже згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро, та відповідно до пункту 3.1. договору від 03 лютого 2020 року № 03/02-2 становила 593 369 398,38 гривень.
63. Отже, договір від 25 серпня 2020 року про надання послуг № 25/08-2, укладений за результатами проведення переговорів, варто проаналізувати в контексті дотримання замовником положень пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, тобто обов'язкових умов для застосування переговорної процедури.
64. Так, у спірному висновку контролюючого органу вказано, що додатковими угодами від 03 лютого 2020 року № 1, від 26 травня 2020 року № 2, від 05 червня 2020 року № 3, від 11 червня 2020 року № 4, від 26 червня 2020 року № 5, від 20 липня 2020 року № 6, від 25 серпня 2020 року №№ 7 - 10 основний договір зменшено на загальну суму 241 551 348,56 грн та станом на 25 серпня 2020 року ціна основного договору становила 351 818 049,82 гривень. Водночас замовник провів переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a в період дії основного договору, за результатом якої 25 серпня 2020 року укладав договір з ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» на суму 159 965 491,95 гривень. Разом з цим, в день укладання договору, тобто 25 серпня 2020 року, додатковими угодами від 25 серпня 2020 року № 9 та № 10 у зв'язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника суму основного договору зменшено на 159 965 491,95 гривень. При цьому, дослідити питання щодо обсягів, які зняті за основним договором не є можливим, оскільки Законом № 922-VIII не передбачено оприлюднення додаткових угод, а лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
65. Матеріалами справи підтверджується, що зазначеними вище додатковими умовами ціну основного договору зменшено загалом на 241 551 348,56 грн та станом на 25 серпня 2020 року ціна основного договору становила 351 818 049,82 гривень.
66. Водночас варто зазначити, що замовник провів 25 серпня 2020 року переговорну процедуру закупівлі з переможцем предмету закупівлі після укладення основного договору від 03 лютого 2020 року, отже протягом строку, передбаченого пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, тобто протягом трьох років після укладення договору про закупівлю.
Ціна укладеного договору за переговорною процедурою закупівлі становить 159 965 491,95 гривень, тобто менше 50 % від суми 351 818 049,82 грн, яка становила внаслідок укладених додаткових умов щодо зменшення ціни основного договору.
Разом з цим, істотні умови основного договору в частині ціни є незмінними, оскільки з урахуванням договору від 25 серпня 2020 року про надання послуг № 25/08-2, укладеного за результатами проведення переговорів, не перевищує початкової ціни (593 369 398,38 грн) основного договору, укладеного 03 лютого 2020 року (351 818 049,82 грн + 159 965 491,95 грн = 511 783 541,77 грн).
Крім того, переговорну процедуру закупівлі застосовано до виконання робіт на ділянках автомобільної дороги, які передбачені в основному договорі про закупівлю, що укладений за результатами проведення тендера, тобто предмет основного договору та договору за наслідками переговорної процедури є однаковими, а саме: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), тобто замовником застосована переговорна процедура закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника.
67. Стосовно ж встановленого порушення замовником пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, суд апеляційної інстанції погодився з доводами контролюючого органу, який у своєму висновку вказав, що замовник не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури з огляду на відсутність документів в його обґрунтування.
68. Натомість, в матеріалах справи містяться документи, які подано позивачем, та є на його думку, підтвердженням застосування переговорної процедури (т.2 а.с. 152 - 201), однак суд апеляційної інстанції не надав указаним документам належної оцінки в контексті відсутності порушення замовником пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, адже висновок суду апеляційної інстанції фактично ґрунтується на відсутності доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
69. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
70. З огляду на приписи зазначеної норми процесуального закону, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами, а рішення ухвалено із суворим дотриманням норм процесуального права.
71. З урахуванням вищевикладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
72. Суду під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
ІV. Судові витрати
73. Оскільки справа повертається на новий судовий розгляд, питання про розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України не вирішується.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
1. Касаційні скарги Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» задовольнити частково.
2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року скасувати, а справу № 160/13393/21 направити на новий розгляд до цього ж суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді О. В. Кашпур
С. А. Уханенко