справа № 488/2282/20
номер провадження № 1-кп/488/84/23
15.05.2023 року
Корабельний районний суд м. Миколаєва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Миколаєві, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи «EasyCon» (адвоката ОСОБА_8 ), матеріали кримінального провадження за обвинуваченням,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса, Миколаївської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
Формулювання пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнане судом недоведеним.
Відповідно до обвинувального акту від 24 липня 2020 року, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів за таких обставин.
Наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 170 о/с від 13.05.2019 капітана поліції ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області.
Відповідно до статей 3, 8, 19, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність.
В Україні визнається і діє принцип верховенства права, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Згідно вимог статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Відповідно до ст. ст. 2, 23, 59 Закону України «Про Національну поліцію», завданням поліції є надання поліцейських послуг у сферах: забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Поліція відповідно до покладених на неї завдань: виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров'ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання; доставляє у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, та інші.
Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція - це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей.
Також, відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», неправомірна вигода - це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.
У відповідності до вимог п.п. З п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», на працівників Національної поліції поширюється дія вказаного закону.
Статтею 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов'язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції.
Згідно ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів відносяться органи Національної поліції.
Відповідно до ст. 255 КУпАП, посадові особи органів Національної поліції мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення в галузі торгівлі, громадського харчування, підприємницької діяльності, у тому числі, передбачених ст.ст. 156, 164 КУпАП (порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами; порушення порядку провадження господарської діяльності).
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу», службовими особами, які займають відповідальне становище, відносяться до категорії «Б» посад державної служби, серед інших, є й заступники керівників структурних підрозділів (їх одиниць) органів державної влади.
Згідно наказу Національної поліції України від 06.11.2015 № 1 «Про затвердження структури Національної поліції України» Корабельний ВП ГУНП в Миколаївській області є територіальним (відокремленим) підрозділом, тобто структурним підрозділом (одиницею) органу державної влади.
Таким чином, заступник начальника Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області капітан поліції ОСОБА_7 , будучи заступником керівника структурного підрозділу (одиниці) органу державної влади, постійно виконує функції представника влади, тобто є службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище.
Проте, ОСОБА_7 підозрюється в порушенні зазначених вище вимог законодавства, а саме в тому, що він, перебуваючи на посаді заступника начальника Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, вчинив корупційний злочин за наступних обставин.
Так, на території Корабельного району м. Миколаєва працюють кафе, що знаходяться за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , підприємницьку діяльність в яких здійснює ОСОБА_12 . Вказані кафе надають громадянам послуги в галузі торгівлі та громадського харчування.
02.03.2020 року приблизно о 14 год 00 хв, ОСОБА_7 перебуваючи в салоні автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, що за адресою: вул. Янтарна, 64, м. Миколаїв, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з єдиним умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом використання службового становища, висловив громадянці ОСОБА_12 , що здійснювала на той час підприємницьку діяльність лише у кафе, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та планувала відкрити ще два кафе, що на даний час знаходяться за адресами: АДРЕСА_6 , прохання надати неправомірну вигоду матеріального характеру за квітень 2020 року у розмірі 6000 грн., тобто по 2000 грн. з кожного кафе щомісяця, за нескладання ним, ОСОБА_7 , та підлеглими йому працівниками Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, порушення порядку провадження господарської діяльності в кафе, що знаходяться в АДРЕСА_3, АДРЕСА_4 , та АДРЕСА_5 , ненаправлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також нестворення будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва.
В подальшому, 08.04.2020 приблизно об 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, що за адресою: вул. Янтарна, 64, м. Миколаїв, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з єдиним умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_12 першу частину неправомірної вигоди матеріального характеру у розмірі 6000 грн., за нескладання ним, ОСОБА_7 , та підлеглими йому працівниками Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, порушення порядку провадження господарської діяльності в кафе, що знаходяться в АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, та АДРЕСА_5, ненаправлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також нестворення будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва.
В подальшому, 05.05.2020 року приблизно о 11 год 30 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , навпроти магазину АТБ-Маркет, що знаходиться за адресою: пр. Богоявленський, 312, у м. Миколаєві усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з єдиним умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом використання службового становища, висловив громадянці ОСОБА_12 , прохання надавати подальшу неправомірну вигоду матеріального характеру за травень 2020 року у розмірі 6000 грн. по 2000 грн з кожного кафе щомісяця, шляхом перерахування їх на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , за не складання ним, ОСОБА_7 , та підлеглими йому працівниками Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, порушення порядку провадження господарської діяльності в кафе, що знаходяться в АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, та АДРЕСА_5, ненаправлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також нестворення будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва.
В подальшому, 05.05.2020 приблизно о 13 год 48 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, що за адресою: вул. Янтарна, 64, м. Миколаїв, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з єдиним умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом використання службового становища, у визначений ним спосіб, шляхом перерахування на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , одержав від ОСОБА_12 другу частину неправомірної вигоди матеріального характеру у розмірі 6000 грн., за не складання ним, ОСОБА_7 , та підлеглими йому працівниками Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, порушення порядку провадження господарської діяльності в кафе, що знаходяться в АДРЕСА_3, АДРЕСА_4 , та АДРЕСА_5 , ненаправлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також нестворення будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, від надання показань відмовився з посиланням на ст.63 Конституції України. Під час судового розгляду зазначив, що відносно нього відбулася провокація злочину, обвинувачення побудоване на припущеннях та штучно створених доказах, просив його виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Сторона захисту вважала, що за оцінкою перевірки доказами обставин висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, вина його у встановленому порядку не доведена, стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження фактів та обставин, викладених у обвинувальному акті. Окрім того, відносно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину, а зібрані по справі органом досудового розслідування докази є недопустимими і не можуть бути використані, оскільки отримані вони внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд.
Як на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України сторона обвинувачення посилається на:
показання свідка ОСОБА_12 , яка суду пояснила, що свій перший кіоск, розташований за адресою: АДРЕСА_3 , вона орендувала 01.11.2019 року, десь через три тижні вже почала торгувати спиртними напоями та столовим вином. Надалі, приблизно у березні 2020 року нею були орендовані ще два кіоски у Корабельному районі для такої ж торгівельної діяльності - по АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 . Також нею був використаний найманий труд інших осіб - працевлаштовано продавців до магазинів. При цьому, ліцензії на торгівлю спиртним вона не мала і в подальшому її не оформлювала. Нею не вживались заходи для оформлення своєї підприємницької діяльності - зареєструватися в податковій, подавати звітність, працевлаштувати осіб, бо задля цього потрібні були значні грошові витрати. 10.03.2020 року вона зареєструвалася як ФОП для здійснення поставки по воді (сокам), бо для цього потрібно було дозвіл, який може бути наданий тільки ФОП. Коли до поліції від громадян поступали скарги на її діяльність з приводу торгівлі алкоголем, до неї почали приходити перевірки. Перший раз в її магазині по АДРЕСА_3 була перевірка поліцією Корабельного району, в ході якої було складено якийсь акт чи протокол. Співробітник поліції, який проводив перевірку, запропонував їй, що є варіант вирішити її проблеми з Законом, її будуть попереджати про можливі перевірки, і що це питання може вирішити його керівництво. Задля цього цей поліцейський організував їй зустріч з його начальником. 02.03.2020 року вона приїхала до Корабельного відділу поліції на мікроавтобусі VOLKSWAGEN TRANSPORTER, до неї в автомобіль сів ОСОБА_7 , де вони узгодили, що за кожний магазин потрібно платити по 2 000 грн. в місяць, щоб у неї не було ніяких проблем; домовились, що ОСОБА_7 буде її попереджати, коли будуть відповідні перевірки її магазинів поліцією, та вона зачинить свій магазин, щоб не було складено протоколів та надалі не виникло необхідності сплати штрафів за порушення. Вона погодилась, бо у неї не було вибору, необхідних документів для роботи у неї не було. На час тієї домовленості, працював у неї один магазин по вул.Новостроєній, та вона планувала протягом 3-х тижнів відкрити ще два кіоски - по АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5. Вони з ОСОБА_7 обмінялись мобільними телефонами. 05.03.2020 року вона звернулась до Корабельного відділу поліції з відповідною заявою відносно неправомірних дій ОСОБА_7 , в якій зазначила, що останній вимагає від неї щомісячну неправомірну вигоду. Вважає, що ОСОБА_7 вимагав таку вигоду, бо з постійними перевірками її кіосків вона б не змогла нормально працювати. Надалі ОСОБА_7 їй телефонував і попереджав, що буде перевірка і потрібно закритися. Щоб зустрітися та подякувати за виконану роботу, за попередження про перевірки шляхом передання неправомірної вигоди, ОСОБА_13 сама телефонувала ОСОБА_7 . Перша передача грошових коштів ОСОБА_7 у сумі 6 000 грн., які їй передали співробітники поліції, відбулась 08.04.2020 року - це за виконану ОСОБА_7 роботу у травні місяці, гроші вона поклала ОСОБА_7 у кишеню. Ці гроші були помічені, на них було якесь розпилення; яким чином і хто це робив та кольору розпилення, вона не бачила, однак на дотик гроші були іншої якості. Зустріч відбулась в автомобілі, був присутній також ОСОБА_14 машині ОСОБА_15 співробітниками поліції було встановлене обладнання - камера, на яку було зафіксована зустріч з ОСОБА_7 , а в неї на одязі їй встановили мікрофон. Десь через місяць у травні 2020 року через банкомат вона переводила на карту ОСОБА_7 6 000 грн., які були їй передані співробітниками поліції. Номер цієї банківської картки їй дав ОСОБА_7 - роздрукований на папірці. Ця зустріч також відбулась в автомобілі. Вона сама ініціювала цю зустріч, щоб віддячити ОСОБА_7 за виконану роботу. Куди саме і в який час під'їхати для зустрічі з ОСОБА_7 , їй повідомляли співробітники поліції. ОСОБА_14 - це її знайомий, який поставляв їй товар - спиртне, також підвозив її по справах. ОСОБА_16 знав про оперативні заходи, які проводились відносно ОСОБА_7 , він був присутній при зустрічах з ОСОБА_7 . ОСОБА_16 також телефонував ОСОБА_7 та домовлявся про зустріч з ним. Після першої зустрічі з ОСОБА_7 08.03.2020 року вона звернулася із заявою до поліції в Корабельний районний відділ, вона це точно пам'ятає, бо де знаходиться у місті ДБР, вона наглядно знає, її там два рази допитували. Де їй передавались гроші співробітниками поліції - чи-то в машині ОСОБА_17 , чи-то в приміщенні, як та в чиїй присутності, чи були епри цьому поняті, вона не пам'ятає. Після затримання ОСОБА_7 вона продовжувала ще працювати нетривалий час, 24.07.2020 року припинила офіційно свою діяльність, торгівлю фактично припинила раніше, десь за місяць, тобто у другій половині червня 2020 року. У неї були неоформлені співробітники і не було ліцензії на торгівлю спиртним - у цьому складалися порушення нею господарської діяльності, за що вона і передавала ОСОБА_7 грошові кошти;
показання свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що був знайомий з ОСОБА_12 .. Він допомагав їй привозити продукти харчування до магазинів. Наглядно він також був знайомий із ОСОБА_7 , оскільки з 2008 по 2011 та з 2012 по 2016 роки працював у системі МВД у відділі БЕП. В його користуванні перебував на той час автомобіль VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого була його дружина ОСОБА_18 . ОСОБА_14 один чи два рази підвозив ОСОБА_12 до Корабельного райвідділу поліції для зустрічі з ОСОБА_7 та, можливо, один раз дзвонив ОСОБА_7 зі свого телефону, коли вони приїздили. Для чого ОСОБА_13 зустрічалась із ОСОБА_19 , які у них були розмови - він не знає взагалі, він не був присутній. Він надавав дозвіл співробітникам поліції - один чи два рази для проникнення в його автомобіль для встановлення там відеокамери. Усний чи письмовий дозвіл - не пам'ятає;
показання свідка ОСОБА_20 , який суду пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_7 він не знайомий; що номер своєї банківської картки, відкритої в Приватбанку у 2020 році, він надавав своєму знайомому, на яку той перераховував грошові кошти для його (свідка) матері, які займав у тієї під проценти - усього раз десять перераховував по 3 000 - 4 000 грн.. Від кого на його картку у 2020 році надійшли 6 000 грн. він гадки не має; він подумав, що це його відпускні, однак побачив, що вони поступили від якоїсь жінки;
показання свідка ОСОБА_21 , який суду пояснив, що працює дільничним інспектором Корабельного відділу поліції, на цій же посаді працював і у 2020 році. Він підпорядковувався ОСОБА_7 , який займав посаду заступника начальника Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області. ОСОБА_21 відомо, що по АДРЕСА_3 у 2020 році працював кіоск, де відбувалася незаконна торгівля спиртними напоями. Від громадян з приводу цього по лінії 102 надходили виклики, у зв'язку із чим ним особисто було складено за вказаними фактами 1 чи 2 протоколи про адміністративне правопорушення на жінку-реалізатора з цього кіоску. При допиті його як свідка на досудовому розслідуванні, який відбувся 04.06.2020 року, він надавав запис зі свого мобільного телефону, де він знімав свій один із складених протоколів від 16.04.2020 року. ОСОБА_12 він не знає. ОСОБА_7 ніколи не надавав йому ніяких вказівок з приводу нескладання ним протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, порушення порядку провадження господарської діяльності в зазначеному магазині по АДРЕСА_3, ненаправлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також нестворення будь-яких інших перешкод в роботі цього магазину; також йому не відомо про факти, що комусь із інших підлеглих співробітників поліції ОСОБА_7 надавав вказівки такого характеру.
Суд вважає, що показання вказаних свідків неможливо покласти в основу обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки вони ні прямо, ні опосередковано не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні правопорушення, інкримінованого йому органом досудового розслідування, а показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , навпаки, спростовують його провину у вчиненні злочинів, про що буде викладено у рішенні суду надалі.
Окрім показань свідків, як на докази, з метою підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 , сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які зафіксовані та випливають із зібраних в ході досудового розслідування та представлених суду документів, речових доказів:
витяг з ЄРДР № 62020150000000238, з якого вбачається факт внесення територіальним управлінням ДБР в м.Миколаєві до реєстру 06.03.2020 інформації щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за фактом вимагання службовою особою одного з правоохоронних органів неправомірної вигоди від громадянина за вчинення дій з використанням службового становища (т.1 а.с.63);
заява про вчинене кримінальне правопорушення на ім'я начальника Миколаївського управління ДВБ НП України під вхідним обліковим № 17 від 05.03.2020 року, згідно якої ОСОБА_12 просила вжити заходів до заступника начальника Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 , який за не проведення перевірок та не складання протоколів про адміністративні правопорушення вимагає від неї щомісячну неправомірну вигоду у сумі 6 000 грн. (т.1 а.с. 65);
постанова керівника Другого слідчого відділу ТУ ДБР у м.Миколаєві ОСОБА_22 від 06.03.2020 року та його доручення, згідно яких досудове розслідування даного кримінального правопорушення здійснювалося групою слідчих Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР у м.Миколаєві, старшим яких визначено слідчого ОСОБА_23 (т.1 а.с.67-68);
постанова виконуючого обов'язки прокурора Миколаївської області від 11.03.2022 року, згідно якої у даному кримінальному провадженні визначено групу прокурорів, старшим яких визначено прокурора ОСОБА_24 (т.1 а.с.71-72);
доручення слідчого ДБР ОСОБА_23 начальнику Миколаївського управління ДВБ НП України від 11.03.2020 року на проведення заходів з встановлення повних анкетних даних особи, яка вимагає неправомірну вигоду у ОСОБА_12 та осіб, що діють протиправно спільно з нею та рапорт за результатами його виконання від 11.03.2020 р., згідно якого встановлено причетність заступника начальника Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 до скоєння даного злочину (т.1 а.с.73-78);
копія ухвали Заводського районного суду м.Миколаєва від 07.05.2020 р., згідно якої слідчому ОСОБА_23 надано дозвіл на проведення обшуку в кабінеті НОМЕР_11 в м.Миколаєві, що розташований в Корабельному ВП ГУНП в Миколаївській області, за адресою: м.Миколаїв, вул. Янтарна,64, де працює ОСОБА_7 (т.1 а.с.106-109);
заява ОСОБА_12 про надання добровільної згоди на її залучення для проведення НСРД та проведення НСРД відносно неї в рамках кримінального провадження №62020150000000238 від 06.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.79);
виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань, відповідно до якої 10.03.2020 року ОСОБА_12 зареєстрована, як ФОП (т.1 а.с. 80);
відповідь Міністрества Юстиції України, відповідно до якого видом діяльності ФОП ОСОБА_12 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (т.1 а.с. 81-83);
договір найму майна від 01.11.2019 року, відповідно до якого ЧП ОСОБА_12 прийняте у ФОП ОСОБА_25 у строкове користування торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_3 на строк до 31.12.2020 року (т.1 а.с.84);
договір найму майна від 25.03.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_12 прийняте у ФОП ОСОБА_26 у строкове користування торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_5 на строк до 31.12.2020 року (т.1 а.с.91-92);
договір найму майна від 25.03.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_12 прийняте у ФОП ОСОБА_27 у строкове користування торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_4 на строк до 31.12.2020 року (т.1 а.с.93-94);
постанова про визнання речовими доказами від 05.05.2020 року - фрагменту паперу прямокутної форми, на якому надруковані наступні реквізити " НОМЕР_2 ОСОБА_28 ", квитанція ПриватБанку про поповнення картки по номеру та відповідних речових доказів (т.1 а.с.95-97);
протоколу обшуку від 05.05.2020 року з відеозаписом за участю підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_29 за місцем роботи підозрюваного ОСОБА_7 - кабінету НОМЕР_11 за адресою: м. Миколаїв, вул.Янтарна, 64 , Корабельний ВП ГУНП в Миколаївській області, відповідно до якого в ході обшуку було виявлено та вилучено: мобільний телефон Lenovo, IMEI НОМЕР_3 з сім-карткою з номером НОМЕР_4 ; блокнот коричневого кольору із нотатками, в якому також містяться аркуші паперу та квитанції; системний блок чорного кольору Logic Power з паперовою біркою білого кольору зі штрих- кодом та маркуванням «40108735010000009201, 101463393; робоча станція на базі ПК CPU IntelCore-9784.62»; флешка чорного кольору Slice 8 Gb та флеш носій з відеозаписом обшуку (т.1 а.с. 110-115);
копія ухвали Заводського районного суду м.Миколаєва від 07.05.2020 р., згідно якої накладено арешт на мобільний телефон Samsung чорного кольору SM-A600 FN/DS, IMEI: НОМЕР_5 , IMEI: НОМЕР_6 , який було виявлено та вилучено 05.05.2020 в ході проведення особистого обшуку затриманого в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_7 ; мобільний телефон Lenovo, IMEI НОМЕР_3 , з сім-карткою з номером НОМЕР_4 , блокнот коричневого кольору із нотатками, в якому також знаходяться аркуші паперу та квитанції, системний блок чорного кольору LogicPower, з паперовою биркою білого кольору із штрих-кодом та маркуванням «40108735010000009201, 101463393; Робоча станція на базі ПК CPU IntelCore-9784.62», флешку чорного кольору Slice 8GB, які були виявлені та вилучені 05.05.2020 в ході проведення обшуку кабінету НОМЕР_11 Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 64, де працює ОСОБА_7 (т.1 а.с.124-126);
протокол огляду предметів від 08.05.2020 року - мобільного телефону Lenovo, IMEI НОМЕР_3 , з сім-карткою з номером НОМЕР_4 , блокнот коричневого кольору із нотатками, в якому також знаходяться аркуші паперу та квитанції, системний блок чорного кольору LogicPower, з паперовою биркою білого кольору із штрих-кодом та маркуванням «40108735010000009201, 101463393 Робоча станція на базі ПК CPU IntelCore-9784.62», флешку чорного кольору Slice 8GB, мобільного телефону Samsung чорного кольору SM-A600 FN/DS, IMEI: НОМЕР_5 , IMEI: НОМЕР_6 ; в ході огляду вказаних предметів інформації, яка становить інтерес у вказаному кримінальному провадженні не виявлено та постановою слідчого про визнання речовими доказами зазначених предметів (т.1 а.с. 127-130);
копія ухвали Заводського районного суду м.Миколаєва від 14.05.2020 р., згідно якої накладено арешт на грошові кошти у будь-якій валюті, які розміщені за номером банківської картки № НОМЕР_2 АТ КБ «Приватбанк» (місцезнаходження: м. Київ, вул. Грушевського, 1д, (реквізити банку ЄДРПОУ 14360570, МФО 305299) (т.1 а.п.141-143);
протокол тимчасового доступу до документів від 02.06.2020 року, наданому на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 14.05.2020 року, згідно з яким надано доступ до речей та документів, які знаходяться у володінні ПАТ КБ «ПриватБанк» (м. Київ, вул. Грушевського, 1д, ЄДРПОУ 14360570, МФО 305299), а саме: документів про відкриття карткового рахунку № НОМЕР_2 ; відомостей про те, чи підключено картковий рахунок № НОМЕР_2 , до системи дистанційного керування каналами зв'язку; інформацію про ІР-адреси, з яких здійснювалось управління зазначеними рахунками у період з 01.01.2020 по 14.05.2020; документів про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_2 у період з 01.01.2020 по 14.05.2020; фото- та відеофайлів з камер спостереження у відділеннях, філіях банку чи банкоматах, де здійснювалось зняття готівкових коштів з банківської картки № НОМЕР_2 за період з 01.01.2020 по 14.05.2020, з можливістю вилучення копій цих документів (в тому числі в електронному вигляді) в Миколаївському регіональному управлінні АТ КБ «Приватбанк» (місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Мостобудівників, 17), у вигляді інформації у електронному вигляді зафіксованій на СД-диск (т.1 а.п. 156-160);
протокол огляду предмета від 02.06.2020 року, а саме: CD-R диск Verbatim з маркуванням вх 1805ВБ, вилучений під час тимчасового доступу до речей і документів в приміщенні Миколаївського РУ АТ «Приватбанк» та роздрукованих фотокарток та документів з диску (т.1 а.с. 161-196);
протокол огляду предмета від 04.06.2020 року, а саме: DVD-R диск Verbatim, наданого 04.06.2020 р. свідком ОСОБА_21 під час допиту (т.1 а.с. 197-198);
постанова слідчого від 12.03.2020 року про залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва під час можливого проведення НСРД у кримінальному провадженні №62020150000000238 (т.1 а.с.200);
ухвали Миколаївського апеляційного суду від 17.03.2020 р., згідно яких слідчому ОСОБА_23 надано дозвіл на проведення аудіо-, відео- контролю відносно осіб ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв'язку абонентським номером НОМЕР_7 , якими користується ОСОБА_12 , абонентськими номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_7 , та на візуальне спостереження за особами ОСОБА_12 та ОСОБА_7 протягом 60 днів (т.1 а.с.204-205, 209-210);
матеріали про продовження строку досудового розслідування, згідно яких строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні продовжено до шести місяців, тобто до 21.12.2019 року (т.2 а.с.27-38);
доручення слідчого ОСОБА_23 від 01.04.2020 р. №520т начальнику Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України, на проведення НСРД відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 згідно ухвал Миколаївського апеляційного суду від 17.03.2020 р., у якому зазначено: мотивовану відповідь разом з протоколами НСРД та отриманими матеріалами направити процесуальному прокурору в строк, передбачений КПК України або іншому старшому групи прокурорів (т.1 а.с.211-212);
ухвала Миколаївського апеляційного суду від 21.04.2020 р., згідно якої слідчому ОСОБА_23 надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії - обстеження автомобіля VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , шляхом таємного проникнення в нього, з використанням технічних засобів, з метою аудіо-, відеоконтролю особи, протягом 60 днів (т.1 а.с.216-217); доручення слідчого ОСОБА_23 (вих. від 28.04.2020 р. №671т) начальнику Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України, на проведення НСРД - обстеження автомобіля VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , шляхом таємного проникнення в нього, з використанням технічних засобів, з метою аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , саме обстеження автомобіля згідно ухвали Миколаївського апеляційного суду від 21.04.2020 р., у якому зазначено: мотивовану відповідь разом з протоколами НСРД та отриманими матеріалами направити процесуальному прокурору в строк, передбачений КПК України або іншому старшому групи прокурорів (т.1 а.с.218-219);
постанова прокурора від 07.04.2020 р. (вих. №20-637т) про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 у формі спеціального слідчого експерименту, з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 6 000 грн., з використанням спеціальних технічних засобів - аудіо, відеоконтролю особи; проведення контролю доручено співробітникам Миколаївського управління ДВБ НП України, строк дії постанови - починаючи з 09:00 год. 08.04.2020 р. тривалістю 60 діб (т.1 а.с.220-222);
доручення прокурора відділу ОСОБА_24 від 07.04.2020 р. (за вих.№20-638т) начальнику Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України, на проведення НСРД- контролю за вчиненням злочину (т.1 а.п.223);
постанова прокурора від 29.04.2020 р. (за вих.№20-804т) про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 у формі спеціального слідчого експерименту, з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених спеціальною хімічною речовиною "Промінь 1") грошових коштів у сумі 6 000 грн.; проведення контролю доручено співробітникам Миколаївського управління ДВБ НП України із залученням громадянки ОСОБА_12 , строк дії постанови - починаючи з 09:00 год. 30.04.2020 р. тривалістю 60 діб (т.1 а.с.224-226);
доручення прокурора відділу ОСОБА_24 від 29.04.2020 р. (за вих.№20-805т) начальнику Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України, на проведення НСРД- контролю за вчиненням злочину (т.1 а.с.227);
лист слідчого ОСОБА_23 від 19.03.2020 року начальнику Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України про вирішення питання щодо виділення грошових коштів з Державного бюджету України з метою проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту (т.1 а.с.228);
листи начальника Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України слідчому ОСОБА_23 від 06.04.2020 року, 27.04.2020 року щодо отримання від ДВБ НП України грошових коштів з видатків спеціального призначення Державного бюджету України у сумі 6 000 грн. для використання у кримінальному провадженні №62020150000000238 та їх направлення для проведення огляду (т.1 а.с.229, 240);
повідомлення начальника Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України прокурора відділу ОСОБА_24 від 06.04 2020 та 27.04.2020 року щодо отримання від ДВБ НП України грошових коштів з видатків спеціального призначення Державного бюджету України у сумі 6 000 грн. для використання у кримінальному провадженні №62020150000000238 (т.1 а.с.230, 246);
протокол огляду грошових купюр від 06.04.2020 року, згідно якого старший слідчий Другого СВ СУ ТУ ДБР у м.Миколаєві ОСОБА_23 у службовому приміщенні службового кабінету №218 адміністративної будівлі ТУ ДБР у м.Миколаєві, за адресою: м.Миколаїв, вул. Спаська, 18, у період часу з 16 год 30 хв. по 17 год.30 хв., провів огляд грошових коштів в сумі 6000 (шість тисяч) гривень, купюрами номіналом по 500 гривень в кількості 12 штук, для проведення слідчих (розшукових) дій з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 (т.1 а.п.231);
акти прийому-передачі грошових коштів від 08.04.2020 року, 05.05.2020 року, відповідно до яких старший оперуповноважений МУ ДВБ НП України ОСОБА_30 передав ОСОБА_12 для використання грошові кошти у сумі 6 000 грн. (т.1 а.с. 234, 249); протокол огляду, вручення заздалегідь ідентифікованих засобів- грошових купюр від 08.04.2020 року, згідно якого старший оперуповноважений Миколаївського управління ДВБ НП України, майор ОСОБА_30 за адресою: м.Миколаїв, вул. Декабристів,5 , у період часу з 09 год 05 хв. по 09 год.45 хв. у присутності понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , за участі заявниці ОСОБА_12 , провів огляд та після ідентифікації засобів- грошових купюр, вручив грошові кошти останній у сумі 6000 грн. для передачі їх ОСОБА_7 у якості неправомірної вимоги, а також ксерокопіями названих купюр (т.1 а.п. 235-239);
протокол огляду грошових купюр від 27.04.2020 року, згідно якого старший слідчий Другого СВ СУ ТУ ДБР у м.Миколаєві ОСОБА_23 у службовому приміщенні службового кабінету №218 адміністративної будівлі ТУ ДБР у м.Миколаєві за адресою: м.Миколаїв, вул. Спаська, 18, у період часу з 12 год 30 хв. по 13 год.00 хв., провів огляд грошових коштів в сумі 6000 (шість тисяч) гривень, купюрами номіналом по 500 гривень в кількості 12 штук, для проведення слідчих (розшукових) дій з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 (т.1 а.п.241-245); протокол огляду, вручення заздалегідь ідентифікованих засобів- грошових купюр від 05.05.2020 року, згідно якого старший оперуповноважений Миколаївського управління ДВБ НП України майор ОСОБА_30 за адресою: м.Миколаїв, вул. Декабристів,5, у період часу з 08 год 20 хв. по 08 год.40 хв. у присутності понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , за участі заявниці ОСОБА_12 провів огляд ідентифікаційних засобів - грошових купюр спеціальним засобом аерозольного препарату «Промінь-1» шляхом розприскування речовини на них, вручив грошові кошти останній у сумі 6000 грн. для передачі їх ОСОБА_7 у якості неправомірної вимоги, а також ксерокопіями названих купюр (т.1 а.п. 250-256);
протокол від 09.04.2020 р. про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 , з використанням заздалегідь ідентифікованих грошей, проведеного співробітниками Миколаївського управління ДВБ НП України, та ксерокопіями відповідних купюр, відповідно до якого 08.04.2020 року о 09.05 годині по вул.Декабристів,5 м.Миколаєва проведено поверхневий огляд речей ОСОБА_12 , останній видані грошові кошти у сумі 6000 грн.; ОСОБА_12 під'їхала до житлового будинку по АДРЕСА_9 та підійшла до автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходився чоловік на ім'я ОСОБА_11 . О 11.25 год. чоловік на ім'я ОСОБА_11 біля автомобілю зателефонував на мобільний додаток "Вотсап" ОСОБА_7 та домовся про зустріч на розі вулиці 12-ї Повздовжньої та вул.Генерала Свірідова, куди останні під'їхали о 11.39 год. О 11.40 до автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER сів ОСОБА_7 та в ході розмови ОСОБА_12 передала йому грошові кошти у сумі 6 000 грн. (т.2 а.п.2-6);
протокол від 06.05.2020 р. про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 , з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошей, проведеного співробітниками Миколаївського управління ДВБ НП України, та ксерокопіями відповідних купюр, відповідно до якого 05.05.2020 року о 08.20 годині по вул.Декабристів,5 м.Миколаєва проведено поверхневий огляд речей ОСОБА_12 , при якому грошових коштів виявлено не було; грошові кошти у сумі 6000 грн. після огляду та копіювання помічено спеціальним засобом "Промінь-1" шляхом розприскування речовини на них; ОСОБА_12 видані зазначені грошові кошти; ОСОБА_13 під'їхала до житлового будинку по АДРЕСА_10 та підійшла до автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходився чоловік на ім'я ОСОБА_11 . О 09.40 ОСОБА_13 та ОСОБА_11 під'їхали до супермаркету АТБ за адресою: м.Миколаїв, пр. Богоявленський, 312 та о 09.50 год. чоловік на ім'я ОСОБА_11 біля автомобілю зателефонував на мобільний додаток "Вотсап" ОСОБА_7 та домовся про зустріч біля супермаркету. О 11.30 до автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER сів ОСОБА_7 та в ході розмови передав ОСОБА_12 клаптик паперу, на якому містився надрукований напис " НОМЕР_2 ОСОБА_28 " та повідомив, що грошові кошти остання повинна переказати на вказаний картковий рахунок. О 12.15 год. ОСОБА_12 зателефонувала на мобільний додаток "Вотсап" ОСОБА_7 та запитала, якого саме банку картковий рахунок, на що останній відповів, що йому не відомо. О 13.44 год. ОСОБА_12 переказала на зазначений картковий рахунок 6 000 грн.; зателефонувала ОСОБА_19 та повідомила про це (т.2 а.с. 7-13);
протоколи про результати аудіо-відео контролю розмов або інших звуків, рухів, дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , складеними старшим оперуповноваженим Миколаївського управління ДВБ НП України ОСОБА_35 від 28.05.2020 р., згідно яких зафіксовано розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_12 :
08.04.2020 р. при зустрічі в автомобілі VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якої ОСОБА_12 дякує ОСОБА_7 за те, що той тоді телефонував їм та повідомляв, що потрібно зачинятися; ОСОБА_13 цікавиться з приводу відкриття кіоска по АДРЕСА_11, що за ринком біля школи, на що ОСОБА_19 каже, щоб вона спочатку гарно поміркувала, бо "там буде просто кіпіш такий... там школа, вони не дадуть работать, школа пісьма постоянно пише". ОСОБА_12: "Торговля у нас сейчас не очень. Так, что вот Вам шесть, за все три и все будет нормально. За Ваши предупреждения, за Ваши старания, за Вашу работу» (судом акцентовано увагу, що протокол в цій частині щодо відповіді ОСОБА_19 не відповідає аудіозапису названої НСРД), з дослідження якої ОСОБА_19 відповідає таким чином: «Та ви что, та не надо". ОСОБА_13 : «Нет, надо, за ваши предупреждения, за Ваши старания». ОСОБА_19: "Нє, я ж говорю, в мене просто очень дружескі отношения з цими людьми, я їм не можу отказать. Я просто не могу друзям отказать, мені даже нахрєн нічого не надо. Не в том щастя. В друзях щастя, до яких можна потом буде подзвонити і вони поможуть. Це все таке.... приходяще, уходяще. Так что Ви сильно себе не накручуйте, Ви собі делайте потіхоньку. Я ж говорю, не буде кіпіша, не буде ніхто жаліться, то ніяких вопросів не буде";
16.04.2020 року ОСОБА_13 здійснила дзвінок через мобільний додаток "Вотсап" ОСОБА_19 з проханням допомогти, бо вимагають ліцензію. На що ОСОБА_19 відповідає, що там вже все нормально. Після того ОСОБА_19 телефонує ОСОБА_13 та повідомляє, що все нормально там, що головне, щоб там не збиралися, бо люди скаржаться;
05.05.2020 р. при зустрічі в автомобілі VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якої ОСОБА_7 передає ОСОБА_13 клаптик паперу з написом номеру карткового рахунку. ОСОБА_12 повідомляє, що гроші у неї з собою, цікавиться, як передати - зараз, чи на карту. ОСОБА_19 відповідає, що краще на карту. Надалі ОСОБА_12 телефонує на мобільний додаток "Вотсап" ОСОБА_7 та запитує, якого саме банку картковий рахунок, на що останній відповів, що йому не відомо. ОСОБА_12 телефонує ОСОБА_19 та повідомляє про це. Вказані аудіо-відео файли зафіксовано на носії інформації: 2 micro SD об'ємом 16 GB; 1 DVD-R об'ємом 4,7GB (т.2 а.п.14-23, 24-33, 37, 38);
протокол огляду предмета від 09.07.2020 року, а саме: DVD-R диск Verbatim, долучений до протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 28.05.2020 (т.2 а.п. 34-36); протокол тимчасового доступу до документів від 24.06.2020 року, складеним за клопотанням слідчого та на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 29.05.2020 року, згідно з яким надано доступ до документів, що містять інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, текстові повідомлення за абонентським номером стільникового зв'язку НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_7 у період з 00:00 год. 01.03.2020 р. по 00:00 год. 27.05.2020 р., із зазначенням типу, дати, часу, тривалості дзвінків, номерів абонентів з яким відбувалось з'єднання, ІМЕІ мобільних телефонів, азимутів ретрансляційних антен та адрес розташування базових станцій у зоні покриття яких абоненти виходили на зв'язок, які перебувають у володіння оператора телекомунікацій (мобільного зв'язку) ПрАТ «Київстар» (юридична адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, 53), з можливістю вилучення копій цих документів з інформацією, записаною на носії інформації в електронному вигляді, зафіксованій на СД-R диск (т.2 а.с. 39-52,73);
протокол тимчасового доступу до документів від 24.06.2020 року, складеним за клопотанням слідчого та на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 29.05.2020 року, згідно з яким надано доступ до документів, що містять інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, текстові повідомлення за абонентським номером стільникового зв'язку НОМЕР_8 , яким користується ОСОБА_7 у період з 00:00 год. 01.03.2020 р. по 00:00 год. 27.05.2020 р., із зазначенням типу, дати, часу, тривалості дзвінків, номерів абонентів з яким відбувалось з'єднання, ІМЕІ мобільних телефонів, азимутів ретрансляційних антен та адрес розташування базових станцій у зоні покриття яких абоненти виходили на зв'язок, які перебувають у володіння оператора телекомунікацій (мобільного зв'язку) ТОВ «Лайфселл» (юридична адреса: м. Київ, вул. Солом'янська,11), з можливістю вилучення копій цих документів з інформацією, записаною на носії інформації в електронному вигляді, зафіксованій на СД-R диск (т.2 а.с. 52-66,74); доручення прокурора відділу ОСОБА_24 від 25.06.2020 р. №05.3/05.3/13324 начальнику Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України, на проведення процесуальних дій щодо надання деталізаціі з'єднань SIM між собою абонентів НОМЕР_8 та НОМЕР_4 , якими користується ОСОБА_7 ; НОМЕР_9 та НОМЕР_10 , якими користується ОСОБА_20 ; встановлення та допит в якості свідків осіб, з якими відповідно до інформації операторів мобільного зв'язку спілкуються, як ОСОБА_7 так і ОСОБА_20 , щодо відомих обставин отримання неправомірної вигоди на банківську картку НОМЕР_2 , а також взаємозв'язку (знайомства) останніх між собою; встановлення та допит в якості свідків осіб, мобільні рахунки яких були поповнені з банківської картки НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_20 щодо взаємозв'язку (знайомства) останнього з ОСОБА_7 . Мотивовану відповідь разом із матеріалами виконаного доручення направити до ТУ ДБР у строк до 20.07.2020 року (т.2 а.с.67-68);
рапорта о/у МУ ДВБ НП України на виконання зазначеного доручення, відповідно до яких з'єднань між абонентами мобільного зв'язку - ОСОБА_7 і ОСОБА_20 з 01.03.2020 по 27.05.2020 року не встановлено; взаємозв'язку між ОСОБА_7 і ОСОБА_20 шляхом аналізу роздруківки ПАТ КБ ПриватБанк банківської картки № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_20 , за період з 30.12.2019 по 13.05.2020 року, встановлено не було; з'єднання між абонентами мобільного зв'язку ОСОБА_7 і ОСОБА_20 з використанням месенджерів та інтернет додатків за період з 01.03.2020 по 27.05.2020 року відсутнє; встановити та допитати осіб, які відповідно до інформації операторів мобільного зв'язку спілкуються з ОСОБА_7 і ОСОБА_20 щодо обставин отримання неправомірної вигоди на банківську картку № НОМЕР_2 , не виявилося можливим (т.2 а.с.69-72);
данні протоколу затримання особи в порядку ст.208 КПК України від 05.05.2020 року із відеофіксацією зазначеної процесуальної дії на флеш-носії, відповідно до якого ОСОБА_7 об 13:56 год. затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у затриманого під час його особистого обшуку, у присутності понятих, було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, SM-A600 FN/DS, IMEI: НОМЕР_5 , IMEI: НОМЕР_6 (т.2 а.с.75-80);
послужний список ОСОБА_7 щодо його трудової діяльності в органах внутрішніх справ та навчання (т.2 а.с.81-86);
зобов'язання, підписане ОСОБА_7 12.10.2018 року щодо дотримання окремих обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції при прийнятті на службу"(т.2 а.с.87);
довідка про результати перевірки ОСОБА_7 , передбаченої Законом України "Про очищення влади" (т.2 а.с.88);
наказ ГУ НП в Миколаївській області від 13.05.2019 року №170о/с про призначення ОСОБА_7 заступником начальника Корабельного ВП (т.2 а.с.89);
наказ ГУ НП в Миколаївській області від 27.06.2018 року №585о/с про присвоєння ОСОБА_7 спеціального звання поліції - капітан (т.2 а.с.90);
службова характеристика капітана поліції ОСОБА_7 від 05.05.2020 року, відповідно до якої ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивного боку, як чесний, добросовісний співробітник та вмілий керівник; свою роботу будує на принципах суворого дотримання дисципліни та законності, ввічливому поводженню з громадянами (т.2 а.с.94);
копія посадової інструкції заступника начальника Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області капітана поліції ОСОБА_7 , якою визначені посадові обов'язки ОСОБА_7 (т.2 а.с.99);
наказ ГУ НП в Миколаївській області від 17.06.2020 року №289о/с про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_7 у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за ст.77 ч.1 п.6 Закону України "Про Національну поліцію" (т.2 а.с.90).
Також в ході судового розгляду досліджені наступні письмові докази, надані стороною захисту:
постанови Корабельного районного суду м.Миколаєва від 13.07.2020 року, 17.08.2020 року про повернення матеріалів відносно Особа 1 за ст.164 ч.1 КУпАП до Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області для усунення недоліків (т.2 а.с.126-129);
постанова Корабельного районного суду м.Миколаєва від 14.09.2020 року про закриття провадження по справі відносно Особа 1 за ст.164 ч.1 КУпАП у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення (т.2 а.с.130-131).
Заслухавши позицію обвинуваченого, допитавши свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за висунутим йому обвинуваченням, виходячи з наступного.
Щодо доводів сторони захисту в частині недопустимості доказів сторони обвинувачення, оскільки вони були зібрані внаслідок вчинення провокації злочину.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У рішенні ЄСПЛ від 09.06.1988 у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» зазначається, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд (рішення ЄСПЛ у справі «Лагутін та інші проти Російської Федерації» від 24.04.2014).
Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту (пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06). Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об'єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Як вказано у Постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року, справа №335/1916/16-к, що відповідає усталеній практиці ЄСПЛ, особи можуть виступати в ролі таємних агентів тільки після того, як вони повідомили компетентні органи про конкретне злочинне діяння, яке ймовірно буде вчинено.
Залучення фізичної особи для давання хабаря правоохоронними органами можливе тільки тоді, коли є конкретні об'єктивні відомості про те, що особа, стосовно якої здійснюються оперативно-розшукові заходи, схильна вчинити такий злочин (див. рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99, § 45-50). При цьому висновок про наявність підбурювання суд може зробити навіть у тому випадку, коли дії щодо підбурювання не були інтенсивними або наполегливими.
У випадку, якщо обвинувачений формулює свої доводи перед судом та обвинувачує (іншу особу) у провокуванні за допомогою поліції, то доведення відсутності провокування покладається на сторону обвинувачення за умови, що доводи обвинуваченого не є повністю неймовірними, що узгоджується з висновком ЄСПЛ у зазначеній справі «Санду проти Молдови» (п.36).У разі відсутності таких доказів національні суди зобов'язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з'ясувати, чи мало місце підбурювання.
Отже, оскільки сторона захисту стверджує про те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було вчинено провокацію із залученням свідка ОСОБА_12 , при чому останній було відведено роль у передачі йому коштів, то орган досудового розслідування зобов'язаний довести відсутність провокації, а на суд покладено обов'язок перевірити твердження обвинуваченого.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (п. 56 рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії»). Це повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 та ч. 3 ст. 271 КПК України.
З показань свідка ОСОБА_12 , до яких суд відноситься критично через їх необ'єктивність та нелогічність, встановлено, що незаконним продажем підакцизних товарів (столового вина і алкогольних напоїв) в кіосках на території Корабельного району вона почала займатися з кінця листопада 2019 року; при цьому ліцензії на зайняття таким видом діяльності вона не мала і в подальшому її не оформлювала. Нею також не вживались заходи для оформлення на законодавчому рівні своєї підприємницької діяльності - зареєструватися в податковій, подавати звітність, працевлаштувати осіб, бо задля цього потрібні були значні грошові витрати.
Такими чином, названими діями ОСОБА_12 були свідомо створені умови для виникнення службового та позаслужбового інтересу до її незаконної діяльності з боку правоохоронних органів.
Одночасно, ОСОБА_12 свідомо мала намір уникати припинення своєї незаконної діяльності шляхом підтримання протизаконних взаємовідносин зі службовими особами правоохоронних органів.
Не зважаючи на показання ОСОБА_12 , наданими суду щодо відсутності у неї необхідності та намірів для оформлення своєї торгівельної діяльності на законному рівні, 10.03.2020 року ОСОБА_12 все ж таки реєструється як ФОП, однак ніяких інших дій з приводу приведення у відповідність до Закону своєї господарської діяльності ОСОБА_12 не вчиняє. При цьому, як на мету такої реєстрації, ОСОБА_12 посилається на необхідність отримання якогось дозволу на поставку по воді (сокам), який начебто може бути наданий тільки ФОП ,- що є досить сумнівним і нелогічним.
Свою офіційну діяльність, як ФОП ОСОБА_12 припинила 24.07.2020, тобто через чотири місяці після її реєстрації як ФОП та через два з лишком місяці після її участі у негласних слідчих діях та останнього передання неправомірної вигоди ОСОБА_7 .
З встановлених фактичних обставин суд приходить до висновку, що під час здійснення своєї діяльності - як до оформлення ФОП, так і після цього, ОСОБА_12 не мала намірів дотримання законодавства у сфері провадження господарської діяльності.
Поміж іншого, нетривалий проміжок часу зареєстрованої підприємницької діяльності свідка ОСОБА_12 , який фактично збігся із часом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а також нездійснення нею підприємницької діяльності у подальшому, на думку суду, свідчить про те, що єдиною метою реєстрації ОСОБА_12 як ФОП було використання цього статусу для участі у провокативних діях стосовно ОСОБА_7 , оскільки органом досудового розслідування останньому інкримінується вчинення корупційних дій саме відносно особи, яка здійснює свою господарську діяльність, з огляду на відсутність у ОСОБА_12 реального наміру здійснювати підприємницьку діяльність у передбаченому законом порядку та, відповідно, відсутність необхідності звертатися за консультацією до обвинуваченого.
З показань свідка ОСОБА_12 встановлено також, що при проведенні незадовго до зустрічі з ОСОБА_19, поліцією Корабельного району першої перевірки в її магазині, в ході якої було складено якийсь акт чи протокол, саме співробітник поліції запропонував їй, що є варіант вирішити її проблеми з Законом - поки вона не оформить всіх документів, її будуть попереджати про можливі перевірки, і що це питання може вирішити його керівництво. Задля цього цей поліцейський організував їй зустріч з ОСОБА_7 , яка відбулася 02.03.2020 року та в ході якої останній начебто висловив свідку свою вимогу надавати неправомірну вигоду по 2 000 грн. за кожен кіоск щомісяця.
Таким чином, суд вважає, що вказаний співробітник поліції, який ніби-то звів ОСОБА_12 з ОСОБА_7 задля вирішення проблем свідка, враховуючи, що органом досудового розслідування за наявності об'єктивних можливостей, особа цього свідка (працівника органу правопорядку) не встановлена, був задіяний як агент для влаштування відносно ОСОБА_7 пастки з метою здійснення на нього певного впливу, провокуючи його скоїти правопорушення, яке він у іншому випадку з власної ініціативи не вчинив би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення.
Згідно протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 28.05.2020 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , складеного ст.оперуповноваженим ОСОБА_36 , які є ідентичними, (т.2а.с.14-23, 24-33) зафіксований зміст розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_7 між свідком ОСОБА_12 , чоловіком на ім'я ОСОБА_11 ( свідка ОСОБА_14 ) та ОСОБА_7 , що відбувся 08.04.2020 року о 11:39 години під час зустрічі зазначених осіб в салоні автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: ріг вулиці 12-ї Повздожньої та вулиці генерала Свірідова.
Як вбачається з переглянутих в судовому засіданні названих аудіо та відео записів негласних слідчих розшукових дій, 08.04.2020 року співрозмовники обговорюють різні теми, які стосуються карантинних заходів, встановлених обмежень торгівлі під час таких заходів, здійснення виїзної торгівлі, при цьому від ОСОБА_7 не звучить ніяких прохань та звернень про передачу йому неправомірної вигоди, саме ОСОБА_12 проявляє ініціативу, дістає грошові кошти, пояснюючи: "Вот Вам шесть за все три и все будет нормально; за Ваши предупреждения, за Ваши старания, за Вашу работу", при цьому суть домовленості з розмови невідома, на що ОСОБА_7 від отримання грошей відмовляється, каже, що це не потрібно; що його попрохали люди, з якими у нього дружні відносини, що він не може їм відмовити. На що ОСОБА_12 : "Нет, надо" та кладе гроші ОСОБА_7 у кишеню. При цьому, зміст розмов «Вот Вам шесть за все три», не вказує на конкретні події та обставини.
Також з поведінки ОСОБА_7 та його реакції на гроші, коли ОСОБА_37 їх дістає, що зафіксовано на відеозаписі названої НСРД, вбачається, що останній дуже здивований таким діям ОСОБА_38 , він явно не очікував такої "подяки за виконану роботу", таким чином вона не була попередньо обумовлена.
З цього ж відеозапису вбачається, що на слова ОСОБА_38 - "Хорошо, спасибо, что Вы нам тогда позвонили, сказали, что надо закрываться", ОСОБА_7 неодноразово протягом розмови повідомляє лише, що не потрібно біля магазину збирати товпи людей, бо потім інші починають дзвонити зі скаргами на лінію 102.
ОСОБА_37 також в цій розмові повідомляє ОСОБА_7 , що вона знайшла ще два приміщення - одне в АДРЕСА_12, а друге в Кульбакіне, на що ОСОБА_7 рекомендує їй добре подумати, перш ніж це робити, бо там поряд школа, що буде кіпіш та скарги людей.
Суд відразу акцентує увагу, що надаючи 08.04.2020 року грошову винагороду у сумі 6 000 грн. за три кіоски, у ОСОБА_12 на цей час працює лише один кіоск за адресою: АДРЕСА_13, два інших - по АДРЕСА_14 та АДРЕСА_4 , відповідно до договорів найму майна, почали працювати з 25.03.2020 року, що ще раз свідче про неправдивість показань ОСОБА_12 .
З цих же протоколів зафіксований зміст розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_7 між свідком ОСОБА_12 , чоловіком на ім'я ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , що відбувся 05.05.2020 року о 11:30 години під час зустрічі зазначених осіб в салоні автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: пр.Богоявлнський, 312.
Як вбачається з відеозапису та змісту розмови, ОСОБА_7 передає ОСОБА_12 клаптик паперу з якимось написом. ОСОБА_12 дякує ОСОБА_7 за попередження, за перевірки, за все...(суть домовленості з розмови невідома). При цьому від ОСОБА_7 не звучить ніяких прохань та вимог про передачу йому неправомірної вигоди, саме ОСОБА_12 проявляє ініціативу та повідомляє ОСОБА_7 , що гроші у неї з собою, пропонує тому якимось чином їх передати, на що ОСОБА_7 надає клаптик паперу.
Таким чином, із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні відеозаписів негласних слідчих розшукових дій, на яких зафіксоване спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_12 вбачається, що ніякої домовленості між названими особами - прохання ОСОБА_7 надавати йому неправомірну вигоду матеріального характеру щомісячно у розмірі 6000 грн., тобто по 2000 грн. з кожного кафе за невиконання певних дій, що мало місце 02.03.2020 року - не існувало і не могло існувати. Усі розмови між вказаними особами не містять жодних висловлювань, прохань чи натяків ОСОБА_7 з приводу намірів отримання ним від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, натомість саме ОСОБА_12 під час спілкування з ОСОБА_7 виступає «домінуючим» лідером даної розмови щодо суті домовленостей з приводу цільового призначення грошових коштів, з приводу "проведеної" роботи з боку ОСОБА_7 , ініціатива у наданні обвинуваченому неправомірної вигоди виходила саме від ОСОБА_12 , що свідчить про наявність в її діях активних дій з ознаками наполегливості і підбурювання ОСОБА_7 до отримання неправомірної вигоди та вчинення ним злочину.
При цьому, на ствердження ОСОБА_12 , ОСОБА_7 лише неодноразово їй рекомендує, щоб біля її магазинів не збиралися товпи людей.
Поміж іншого, в розмові від 08.04.2020 року ОСОБА_12 повідомляє ОСОБА_7 , що планує відкрити ще два кіоска для торгівлі - по АДРЕСА_11 та в Кульбакине. На що ОСОБА_7 ставить під сумнів фінансову доцільність розміщення торгівельного кіоску по АДРЕСА_11 з огляду на можливі скарги з боку мешканців будинків, фактично відмовляючи ОСОБА_12 від реалізації її намірів, однак свідок при переданні грошей ОСОБА_7 наполегливо стверджує, що це за всі три кіоски (коли фактично працює лише один), за Ваші попередження, роботу та старання.
Суд в черговий раз зауважує, що саме дії ОСОБА_12 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки, поміж іншого, виключно ОСОБА_12 була ініціатором всіх зустрічей з обвинуваченим.
Дані обставини встановлені з показань допитаної у судовому засіданні самої ОСОБА_12 , яка повідомила суд, що першу зустріч з ОСОБА_7 , яка відбулась 02.03.2020 року, де останній ніби-то висловив їй вимогу про надання неправомірної вигоди, організував їй із ОСОБА_7 співробітник Корабельного відділення поліції, решта дві зустрічі - 08.04.2020 року та 05.05.2020 року, коли нею були передані ОСОБА_7 гроші, як неправомірна вигода, були ініційовані ОСОБА_12 з тією метою, щоб віддячити за виконану ОСОБА_7 роботу.
Враховуючи також, що місце та час для зустрічі з ОСОБА_7 . ОСОБА_12 повідомляли співробітники поліції, що кожна ініційована ОСОБА_12 провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, суд приходить до переконливого висновку, що ОСОБА_12 виконувала певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяла під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду. Тобто є всі підстави стверджувати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором.
Як встановлено із змісту розмови від 08.04.2020 року, після передання грошей ОСОБА_12 , ОСОБА_7 відмовляється від їх отримання, та повідомляє, що "допомогти" ОСОБА_13 його попрохали знайомі, з якими у нього дружні відносини та яким він не може відмовити.
Суд вважає, що зазначені особи, які звернулись до ОСОБА_7 із проханням такого характеру щодо допомоги ОСОБА_12 , як і співробітник поліції, який ніби-то звів ОСОБА_12 з ОСОБА_7 задля вирішення проблем свідка, враховуючи, що органом досудового розслідування за наявності об'єктивних можливостей, особа цих свідків не встановлена, були також задіяні як агенти для влаштування відносно ОСОБА_7 пастки з метою здійснення на нього певного впливу, провокуючи його скоїти правопорушення, яке він у іншому випадку з власної ініціативи не вчинив би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення.
Встановлено також, що заява про вчинення злочину ОСОБА_12 була подана до департаменту внутрішньої безпеки НП України 05.03.2020. В ній ОСОБА_12 вказує, що ОСОБА_7 вимагає від неї щомісячну неправомірну вигоду у сумі 6 000 грн. за не проведення перевірок та не складання протоколів про адміністративне правопорушення. Будь-яких відомостей про скоєння цього злочину, а саме: час проведення перевірки, наявність документу, який підтверджує перевірку, наявність порушення порядку провадження господарської діяльності чи правил торгівлі, наявність взагалі існування будь-якої господарської діяльності, ОСОБА_12 до своєї заяви не додала та органом досудового розслідування ці обставини не з'ясовані.
Не зважаючи на те, що на час звернення із заявою про вчинений злочин ОСОБА_12 не була фізичною особою підприємцем, тобто, не про яке порушення порядку провадження господарської діяльності - за уникнення від якого ОСОБА_7 інкримінується висловлення ним прохання ОСОБА_12 надати неправомірну вигоду матеріального характеру, мови йти не може, орган досудового розслідування вносить відомості до ЄРДР на підставі названої заяви та розпочинає досудове розслідування.
Таким чином, з досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_7 була лише заява ОСОБА_12 , яка органом досудового розслідування жодним чином не перевірялася, а відразу після початку досудового розслідування було прийнято рішення про залучення ОСОБА_12 до проведення у цьому кримінальному провадженні негласних розшукових (слідчих) дій, отримано від неї заяву про проведення НСРД за її участю для викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 , тобто створено передумови для подальшого проведення НСРД у формі проведення спеціального слідчого експерименту.
Поміж іншого, із заяви ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення вбачається, що вона подана до Миколаївського управління Департаменту внутрішньої безпеки НП України, яке розташоване по вул.Декабристів,5 м.Миколаєва. Однак, в судовому засіданні ОСОБА_12 повідомила, що заяву про вчинення правопорушення вона писала саме в Корабельному відділі поліції, натомість у матеріалах справи будь-які письмові звернення до Корабельного ВП від заявника відсутні.
Ці обставини в сукупності, на думку суду, обґрунтовано ставлять під сумнів достовірність та неупередженість у написанні ОСОБА_12 заяви про вчинений злочин, а тому всі сумніви тлумачаться судом на користь обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладені обставини, а також, те, що судом вже було попередньо встановлено, що ніякої домовленості між названими особами - прохання ОСОБА_7 надавати йому неправомірну вигоду матеріального характеру щомісячно у розмірі 6000 грн., тобто по 2000 грн. з кожного кафе за невиконання певних дій, що мало місце 02.03.2020 року - не існувало і не могло існувати, повідомлення ОСОБА_12 органи поліції про вчинений ОСОБА_7 злочин не відповідало дійсності, суд приходить до переконливого висновку та вважає доведеним, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було порушено та оперативні дії - розпочаті за відсутності об'єктивної підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, ОСОБА_12 , за таких обставин, органом досудового розслідування залучена таємним агентом незаконно, а під час здійснення оперативних заходів правоохоронні органи не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно ОСОБА_7 була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки, суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.
На думку суду, сторона обвинувачення не змогла довести в судовому засіданні, що в її розпорядженні станом на 07.04.2020 року та на 29.04.2020 року (дата винесення Постанов про проведення контролю за вчиненням злочину), були наявні достатні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутній факт провокації.
Поміж іншого, оскільки сторона обвинувачення, окрім показань ОСОБА_12 , не надала жодних доказів того, що 02.03.2020 року ОСОБА_7 зустрічався із ОСОБА_12 , та під час зазначеної зустрічі висловив останній прохання про надання неправомірної вигоди, суд вважає, що підготовка змодельованого злочину розпочалася саме з 02.03.2020 року, коли правоохоронці не розпочали дії щодо розслідування злочину, а направили свої зусилля на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_7 , залучивши до цього ОСОБА_12 , яка діяла за вказівками працівників правоохоронних органів та схиляла ОСОБА_7 до вчинення злочину, тобто є всі підстави вважати, що ОСОБА_12 проводила активні дії щодо впливу на ОСОБА_7 з метою зібрання доказів вини останнього.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_12 щодо обставин інкримінованих обвинуваченому злочинів, суд їх вважає суперечливими та піддає їх критичній оцінці. На переконання суду, покази даного свідка ґрунтуються на власних уявленнях і упередженнях, та підстави вважати їх такими, що достовірно підтверджують вчинення злочину ОСОБА_7 , відсутні. Покази даного свідка є нелогічними та суперечливими, не узгоджуються з іншими дослідженими доказами, в тому числі дослідженими матеріалами НСРД, суперечать обставинам, викладеним у обвинувальному акті, та судом, в ході розгляду кримінального провадження, не встановлено достатніх даних, які б підтверджували їх достовірність.
Під час судового розгляду прокурор будь-яких доказів на спростування доводів захисту не подавав, не вживав будь-яких дій, направлених на перевірку заяви про провокацію, посилаючись на власну думку про необґрунтованість таких заяв та їх недоведеність, тому суд оцінює відповідні доводи на підставі наявних у справі доказів та із врахуванням доводів учасників процесу в судовому засіданні.
Про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 , на думку суду, також свідчить, зокрема, той факт, що провівши 08.04.2020 року контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 , слідчі не провели заходів з припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки, продовжили свої дії за участю того ж самого заявника, тобто не обмежились пасивним розслідуванням, а продовжили провокувати ОСОБА_7 до вчинення злочину.
Відповідно до п. 4, 7 ч. 5 ст. 214 КПК, абз. 5 п/п. 1 п. 2 розділу І, п/п. 7 п. 2 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 р. № 139 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 р. за № 680/28810 (далі - Положення про порядок ведення ЄРДР), що було чинним на час внесення відомостей до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених чи виявлених з іншого джерела; інші обставини передбачені положенням про ведення ЄРДР; відомості, які характеризують кримінальне правопорушення.
Незважаючи на опис обставин та відомостей, що характеризують та можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведений у заяві ОСОБА_12 , слідчий, у порушення наведених положень КПК та Положення про порядок ведення ЄРДР, у витягу обмежено та дуже стисло виклав лише ознаки та попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення - зазначивши, що службова особа одного з правоохоронних органів вимагає неправомірну вигоду від громадянина за вчинення дій з використанням службового становища.
Отже, слідство у справі про вимагання неправомірної вигоди, окрім вищезазначених грубих процесуальних порушень, розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах - хоча про такі факти органу досудового розслідування було відомо достеменно із заяви ОСОБА_12 про вчинений злочин.
Таким чином, слідство по справі розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченого вже на цій стадії розслідування.
При цьому, суд зауважує, що відповідно до абз. 1 частини 8 розділу 4 Положення про порядок ведення ЄРДР, доступ до внесених у Реєстр відомостей у тому числі щодо кримінальних правопорушень, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки одержання або одержанням неправомірної вигоди.... відкривається з моменту оголошення підозри особі або прийняття рішення про закриття провадження без оголошення підозри особі.
Враховуючи, що доступ до внесених у Реєстр відомостей до названого кримінального правопорушення був обмежений до оголошення ОСОБА_7 підозри, підстав вважати, що слідчий інформацію щодо вчиненого злочину в реєстрі виклав не повно та стисло з метою нерозголошення відомостей досудового розслідування, у суду немає.
Надаючи оцінку пред'явленому ОСОБА_7 обвинуваченню за ч.3 ст.368 КК України, суд приходить до наступних висновків:
незважаючи на виклад в обвинувальному акті фактичних обставин щодо висловлення ОСОБА_7 . 02.03.2020 року ОСОБА_12 прохання надання неправомірної вигоди у сумі 6 000 грн., формулювання обвинувачення таких обставин в обвинувальному акті взагалі відсутнє, і в ході судового розгляду вони не доведені.
Так, згідно висунутого обвинувачення за першим епізодом злочинної діяльності ОСОБА_7 , останньому інкримінується, що він 02.03.2020 приблизно о 14 год 00 хв, перебуваючи в салоні автомобілю VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, що за адресою: вул. Янтарна, 64, м. Миколаїв, висловив ОСОБА_12 , що здійснювала на той час підприємницьку діяльність у кафе, прохання надати неправомірну вигоду матеріального характеру за квітень 2020 року у розмірі 6000 грн., тобто по 2000 грн. з кожного кафе щомісяця, за не складання ним, ОСОБА_7 , та підлеглими йому працівниками Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, порушення порядку провадження господарської діяльності в кафе, що знаходяться в АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , та АДРЕСА_5 , ненаправлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також нестворення будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва.
Таке ж прохання надавати подальшу неправомірну вигоду матеріального характеру у розмірі 6 000 грн., шляхом перерахування їх на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , відповідно до висунутого обвинувачення за третім епізодом злочинної діяльності, ОСОБА_7 висловив ОСОБА_12 і 05.05.2020 року.
Прохання надати неправомірну вигоду уявляє собою звернення службової особи до того, хто потенційно здатний надати неправомірну вигоду, із клопотанням (закликом) в чіткій та ввічливій формі про її безпосереднє надання. Прохання слід відрізняти від натяків, незрозумілих жестів чи висловів; воно має бути адекватно сприйнято особою, до якої звернено. У той же час, прохання не повинно мати форму вимоги, погрози чи інших подібних дій.
Враховуючи, що виключно за припущенням органу досудового розслідування прохання надати неправомірну допомогу 02.03.2020 року було висловлено ОСОБА_7 ще до звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів, НСРД щодо даного факту, як слід, відсутнє.
Таким чином, такі дії обвинуваченого з об'єктивної сторони, вчинені стосовно неправомірної вигоди у формі прохання її надати, органом досудового розслідування підтверджені виключно свідком ОСОБА_12 .
Однак, з аналізу показань названого свідка, наданим судом, встановлено, що при першій зустрічі з ОСОБА_7 02.03.202 року в автомобілі, вони узгодили, що за кожний магазин потрібно платити по 2 000 грн. в місяць, щоб у ОСОБА_12 не було ніяких проблем. Таким чином ніякого прохання, звернення, чи заклику з боку ОСОБА_7 до ОСОБА_12 про безпосереднє надання неправомірної вигоди не було.
Хоча надалі у судовому засіданні ОСОБА_12 стверджувала, що ОСОБА_7 все ж таки вимагав від неї неправомірну вигоду, такі показання свідка суд також піддає критичній оцінці, мотивування чого було описано судом у вироку вище, та вважає їх в цілому недостовірними, з огляду також на встановлені судом провокаційні дії з боку ОСОБА_12 .
В жодній розмові, яка відбулася в межах НСРД від 05.05.2020 року, немає діалогу, в якому б ОСОБА_7 хоча б раз висловлював ОСОБА_12 , як зазначає сторона обвинувачення в обвинувальному акті, прохання надати неправомірну вигоду матеріального характеру у розмірі 6000 грн., тобто по 2000 грн. з кожного кафе щомісяця, за не складання ним, ОСОБА_7 , та підлеглими йому працівниками Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, порушення порядку провадження господарської діяльності в кафе, що знаходяться в АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , та АДРЕСА_5 , не направлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також не створення будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва.
Підсумуючи викладене, в процесі судового розгляду суду не надано жодного належного та допустимого доказу, який дає суду обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_7 був вчинений злочин з інкримінованою обвинуваченому правовою кваліфікацією - висловлення прохання ОСОБА_12 надати неправомірну вигоду матеріального характеру, що мало місце 02.03.2020 та 05.05.2020 року, а наявні обвинувальні показання свідка ОСОБА_12 , які вона надала в суді, поміж того, що оцінені судом критично, є явно недостатніми для ухвалення судом обвинувального вироку.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України N 5 від 26.04.2002 "Про судову практику у справах про хабарництво" (надалі - постанова Пленуму ВСУ), відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й
у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або
послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину
усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших
власних інтересів або інтересів третіх осіб.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 за трьома епізодами злочинної діяльності інкримінується висловлення прохання надати та одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди за не вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-яких дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище - а саме, 02.03.202 року та 05.05.2020 року ОСОБА_7 висловив ОСОБА_12 прохання надати неправомірну вигоду, а також 08.04.202 року та 05.06.202 року одержав від неї неправомірну вигоду матеріального характеру за не складання ним, ОСОБА_7 , та підлеглими йому працівниками Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області протоколів про адміністративне правопорушення...
Натомість, як встановлено з показань свідка ОСОБА_12 , з ОСОБА_7 вони узгодили, що за кожний магазин потрібно платити по 2 000 грн. в місяць, щоб у неї не було ніяких проблем, а також домовились, що він її попередить, коли будуть відповідні перевірки її магазинів поліцією, тоді вона зачинить свій магазин, щоб не було складено протоколів та не виникло необхідності сплати штрафів за порушення.
З показань допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_21 встановлено, що під час роботи у 2020 році на посаді дільничного інспектору Корабельного ВП, він підпорядковувався ОСОБА_7 .. ОСОБА_7 ніколи не надавав йому ніяких вказівок з приводу не складання ним протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі, порядку провадження господарської діяльності в кафе, що знаходиться в АДРЕСА_3, щодо ненаправлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також нестворення будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва. Також йому не відомо про факти, що комусь із інших підлеглих співробітників поліції ОСОБА_7 надавав вказівки такого характеру.
З представлених прокурором доказів не встановлено саме таких умов одержання матеріальних цінностей ОСОБА_7 , які йому інкриміновано, відповідно до об'єктивних ознак злочину. Жодними доказами не доведено, що сторони ( ОСОБА_12 та ОСОБА_7 ) домовлялись, що ОСОБА_7 та підлеглі йому працівники Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області мали намір, однак він ( ОСОБА_7 ) зобов'язується не складати та зобов'язується забезпечити, щоб підлеглі йому працівники Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області не складали також, протоколи про адміністративне правопорушення, пов'язані з порушенням правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами ОСОБА_12 ....
Навпаки, як встановлено судом з показань свідка ОСОБА_21 , відносно реалізатора ОСОБА_12 під час інкримінованих ОСОБА_7 подій, свідком один чи два рази складалися протоколи за ст.156 чи 164 КУпАП за порушення правил торгівлі алкогольними напоями чи порушення порядку провадження господарської діяльності.
Таким чином, при встановлених судом фактичних обставинах, учасники злочину ( ОСОБА_12 та ОСОБА_7 ) усвідомлювали абсолютно різні цілі передання та отримання неправомірної вигоди: ОСОБА_12 - що ОСОБА_7 повинен буде її попереджати про можливі перевірки магазинів поліцією, ОСОБА_7 - при кожній зустрічі надає ОСОБА_12 рекомендації щодо здійснення торгівлі без збирання натовпу людей та з метою попередження скарг громадян.
При цьому, обвинувальний акт містить зовсім інші, треті за рахунком, не обумовлені учасниками, не підтверджені жодними доказами та надумані органом досудового розслідування такі цілі надання та отримання хабара (викладені вище), які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.
Між тим, особливість суб'єктивної сторони ч.3 ст.368 КК України полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв'язок. Умислом хабароодержувача, в усіх випадках, повинне охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що і сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, у тому числі, що незаконна винагорода передається ним службовій особі і приймається нею, як хабар.
Підсумуючи викладене, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що в даному випадку таким способом та за таких обставин, як викладено в обвинувальному акті, мало місце прохання ОСОБА_7 про надання неправомірної вигоди для себе та отримання такої вигоди, а умисел хабароодержувача та хабародавця щодо сутності того, що відбувається - у тому числі щодо цілей передання-отримання хабаря, був кардинально різний.
Як і не доведено стороною обвинувачення жодним із засобів доказування того факту, що ОСОБА_7 брав на себе зобов'язання, згідно маючих місце домовленостей, впливати на підлеглих йому працівників Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, з метою не складання ними протоколів про адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням правил торгівлі, порядку провадження господарської діяльності відносно ОСОБА_12 , не направлення матеріалів до органу уповноваженого їх розглядати, а також не створення ними будь-яких інших перешкод в зайнятті підприємницькою діяльністю на території Корабельного району м. Миколаєва. Більш того, такі фактичні обставини спростовані показаннями свідка ОСОБА_21 .
Відповідно до п.10 постанови Пленуму ВСУ, злочини, передбачені статтями 368, 369 КК України вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.
Враховуючи, що грошові кошти у сумі 6 000 грн., перераховані ОСОБА_12 05.05.2020 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , номер якої ніби-то наданий їй ОСОБА_7 , як друга частина неправомірної вигоди матеріального характеру, останнім прийняті не були, працівниками поліції не описувались та не вилучались, речовими доказами не визнавалися, залишались та залишаються на банківському рахунку, свідок ОСОБА_20 - власник зазначеної банківської картки, категорично заперечив щодо надання реквізитів картки ОСОБА_7 , та взагалі, факт його знайомства з останнім, проведеними оперативно- розшуковими заходами також не встановлено жодного взаємозв'язку (знайомства) між зазначеними особами (т.2 а.с.69-72), суд вважає встановленим, що факт одержання ОСОБА_7 від ОСОБА_12 названої неправомірної вигоди матеріального характеру у розмірі 6000 грн., також не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду.
Надаючи оцінку матеріалам, які були отримані в ході виконання негласних слідчих (розшукових) дій та письмовим доказам, якими прокурор доводить обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд приходить до наступних висновків:
із наданих суду пояснень ОСОБА_12 вбачається, що під час зустрічі з ОСОБА_7 08.04.2020, 05.05.2020 року та під час її участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій працівники ДБР одягали на неї (її одяг) мікрофон, який вона після закінчення проведення вказаних дій їм повернула, а в автомобілі VOLKSWAGEN TRANSPORTER, в якому фактично і проводились зазначені НСРД, була встановлена відеокамера.
Дані обставини також встановлені і відповідними протоколами про результати НСРД, якими зазначено, що в ході зазначених дій застосовувались технічні засоби аудіо, відео фіксації.
Згідно ч. 2 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі. При цьому, згідно п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у протоколі, окрім іншого, зазначається інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Згідно із п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов'язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.
Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов'язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.
Разом з тим, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано та відсутні і у матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_12 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов'язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, які складаються при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт їх вручення цій особі.
Також, не надані протоколи вилучення (повернення) у ОСОБА_12 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.
Таким чином, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, свідчить про істотне порушення вимог КПК України при проведенні таких негласних слідчих дій та фіксації їх результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів.
Відповідно до ухвали Миколаївського апеляційного суду від 21.04.2020 року задоволено клопотання слідчого ДБР, надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_7 . НСРД - обстеження автомобіля VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 шляхом таємного проникнення в нього, з метою встановлення в автомобіль технічних засобів аудіо, відеоконтролю особи (т.1 а.с.216-217).
Як встановлено судом, орган досудового розслідування з метою проникнення в автомобіль VOLKSWAGEN TRANSPORTER для встановлення технічних засобів аудіо, відеоконтролю особи щодо 2-го епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 від 08.04.2020 року, з клопотанням до слідчого судді Миколаївського апеляційного суду не звертався взагалі, а ухвала Миколаївського апеляційного суду від 21.04.2020 року, якою задоволено клопотання слідчого ДБР та надано дозвіл на проведення НСРД- обстеження зазначеного автомобіля шляхом таємного проникнення в нього, з метою встановлення в автомобіль технічних засобів аудіо, відеоконтролю особи щодо 3-го епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 від 05.05.2020 року, фактично використана та виконана не була, зазначене НСРД не проведено.
При цьому, суд критично відноситься до показань свідка ОСОБА_14 з цього приводу, що він ніби-то надавав свій дозвіл співробітникам поліції - який саме, усний чи письмовий він не пам'ятає, на проникнення до його автомобілю з таких підстав:
по-перше, присутність названого свідка прокурор забезпечив лише після того, як судом було поставлене йому питання щодо підстав невиконання органом досудового розслідування ухвали Миколаївського апеляційного суду від 21.04.2020 року, на яке прокурор конкретно відповісти не зміг, а на той час вже взагалі відмовився від допиту ОСОБА_14 , бо не зміг забезпечити його явку до суду;
по-друге, суд вважає, що такий дозвіл повинен бути наданий користувачем майна виключно в письмовій формі, а таких доказів суду не надано.
Насамкінець, якщо навіть припустити, що ОСОБА_14 був законним користувачем транспортного засобу VOLKSWAGEN TRANSPORTER та надавав такий письмовий дозвіл - хоча ці обставини є виключно припущенням прокурора, суд вважає, що проникнення до автомобіля на такій підставі не відповідає вимогам Закону, а повинно відбуватися виключно шляхом проведення НСРД - негласного обстеження публічно недоступного місця, оскільки проникнення за дозволом користувача виключає перевірку транспортного засобу (його огляд) перед встановленням у нього технічних засобів для проведення НСРД на предмет існування у ньому інших засобів фіксації.
Підсумуючи викладене, враховуючи, що, як слідує із змісту клопотання слідчого ДБР про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_7 . НСРД- обстеження автомобіля VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з. НОМЕР_1 (т.1 а.с.213-215), вказаний транспортний засіб належить ОСОБА_18 , а належних доказів надання його користувачем дозволу на проникнення в автомобіль суду не надано; більш того, суду не надано доказів, що ОСОБА_14 взагалі був законним користувачем названим автомобілем та мав право надавати дозвіл на проникнення до нього, суд приходить до висновку, що проникнення слідчого чи уповноваженої особи без відома власника чи володільця до названого транспортного засобу та встановлення в ньому технічних засобів аудіо, відеоконтролю особи - відбулося без законних на то підстав, а проведені у названому транспортному засобі негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо та відео контролі осіб ( ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ), контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту були процесуально незаконними.
Як на доказ підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення прокурором представлені суду та долучені до справи протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме про результати аудіо, відеоконтролю за ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а також матеріальний носій інформації - оптичний диск DVD-R «Verbatim», що додається як додаток до протоколів від 28.05.2020 року.
Судом був безпосередньо досліджений аудіо запис (аудіофонограма) під час судового засідання. Оцінюючи в порядку ст. 94 КПК України дані докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а вказаний аудіозапис (аудіофонограму) - з точки зору його взаємозв'язку із названими протоколами, суд приходить до наступних висновків.
Стороною обвинувачення у судовому засіданні не надано суду доказів, що особи, які зафіксовані на вказаному аудіо записі насправді є ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_7 .
Так, у названих протоколах НСРД від 28.05.2020 року, який було складено та підписано старшим оперуповноваженим Миколаївського управління ДВБ НП України майором поліції ОСОБА_36 , зазначено про те, що зафіксовані телефонні розмови 16.04.2020 року та 05.05.2020 року відбуваються між ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 .
Судом встановлено, що припущення старшого оперуповноваженого Миколаївського управління ДВБ НП України майора поліції ОСОБА_36 в названих протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій про належність голосу обвинуваченому та іншим особам, враховуючи, що обвинувачений заперечує щодо вказаного факту, не базується на спеціальних знаннях, оскільки фоноскопічна експертиза голосів ОСОБА_12 та ОСОБА_7 по справі на етапі досудового розслідування не проводилась, відтак суд позбавлений можливості зробити висновок про те, що зазначені в протоколі голоси, належать саме ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , а не будь-яким іншим особам, а показання ОСОБА_12 в цій частині судом не можуть бути положені у підставу судового рішення з огляду на їх критичну оцінку судом.
Також, відповідно до ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. В протоколі повинні міститися відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
В той же час, вищезазначені протоколи НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, у порушення вимог ст. 104, 252 КПК України, не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки і які були створені носії інформації.
Обгрунтованими є й інші аргументи захисту щодо визнання даних протоколів про контроль за вчиненням злочину та аудіо, відео контролю за особою недопустимим доказом. Так, судом встановлено, що безпосередню участь у негласних слідчих діях 08.04.20230 та 05.05.2020 року, відповідно до протоколів про результати НСРД, приймав "чоловік на ім'я ОСОБА_11 " - свідок ОСОБА_14 .
Дані фактичні обставини підтверджується, як переглянутими у судовому засіданні аудіо, відеозаписами названих НСРД, відповідно до яких ОСОБА_14 присутній під час всіх проведених НСРД по справі, особисто телефонує ОСОБА_7 зі свого мобільного телефону та домовляється з ним про зустрічі, приймає активну участь у розмовах з ОСОБА_7 , у тому числі щодо умов передання - одержання матеріальних цінностей; показаннями свідка ОСОБА_12 , яка суду повідомила, що ОСОБА_17 було відомо про проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 , а також показаннями самого свідка ОСОБА_14 , який близько 7 років працював в органах внутрішніх справ, з ОСОБА_19 був безпосередньо знайомий до подій, мав його номер мобільного телефону та безпосередньо телефонував останньому під час проведення НСРД.
Таким чином, свідок ОСОБА_14 був достеменно обізнаний про факти та методи проведення названих НСРД, що не підлягає розголошенню, у відповідності до вимог ч.1 ст.246 КПК України, фактично був задіяний для проведення НСРД, у яких приймав безпосередню участь.
Натомість, як встановлено судом, свідок ОСОБА_14 , у порушення вимог ст. 275 ч.1 КПК України, не був залучений прокурором до проведення вказаних НСРД для конфіденційного співробітництва. Суду не надано постанову прокурора про залучення ОСОБА_17 до конфіденційного співробітництва та участі у проведенні НСРД, а також його заява про надання добровільної згоди на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Дані обставини, на переконання суду, виключають можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів.
При цьому, суд критично відноситься до показань свідка ОСОБА_14 з цього приводу, що він ніби-то взагалі не знав для чого ОСОБА_13 зустрічалась із ОСОБА_19 та які у них були розмови, що під час розмов він не був присутній, оскільки такі його покази суперечать дослідженим матеріалам НСРД, а також показанням свідка ОСОБА_12 , яким в цій частині суд вірить, бо вони узгоджені з названими матеріалами НСРД.
Щодо недопустимості протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 09.04.2020 (т.2 а.с.2-6) та від 06.05.2020 року (т.2 а.с.7-13), з тих підстав, що стороною обвинувачення не надані докази щодо походження грошових коштів, які начебто вручались ОСОБА_12 08.04.2020 та 05.05.2020 року, суд погоджується з доводами сторони захисту, виходячи із наступного:
так, Верховний суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Натомість, як встановлено судом, стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують де, коли, за яких обставин вони були отримані, з якою метою, ким саме і кому були видані ці кошти, згідно з яким фінансовим документом, що ставить під сумнів безпосереднє отримання вказаних коштів, відтак походження коштів, які використовувались при проведенні вказаної негласної слідчої (розшукової) дії достеменно не встановлено, хоча згідно позиції ВС у постанові від 24.01.2019 року №369/10396/13-к, вказаний документ має значення для оцінки доказів, у тому числі відмежування правомірних дій правохоронних органів від провокації злочину.
При цьому, суд зауважує, що листи - переписка між слідчим ДБР та начальником ДБВБ НП про вирішення питання щодо виділення грошових коштів та повідомлення слідчого про отримання таких коштів з видатків спеціального призначення Держбюджету України (т.1а.с.228-230) - належними доказами, які б підтверджували існування зазначених обставин, не являються.
З огляду на викладене, невизначеність джерела походження грошей, які використовувалися при проведенні НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, ставить під сумнів правомірність використання вказаних грошових коштів.
Суд вважає, що встановлення походження грошових коштів, які використовувались під час проведення слідчих дій, і особливо в кримінальних провадженнях із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, їх справжності, має суттєве значення, а тим більше, якщо в справі коли зроблена заява щодо провокації злочину. А відсутність таких даних, в свою чергу, позбавляє суд можливості встановити той факт, на яких законних підставах вказані грошові кошти були використані під час проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, що впливає на можливість стверджувати про достовірність як доказу інформації, яка міститься в самому протоколі, так і в інших матеріалах, складених за результатами використання таких коштів.
У зв'язку з встановленими судом обставинами, дані, що містяться у вказаних протоколах не можна вважати здобутими в порядку та спосіб, передбачений КПК України, що тягне за собою визнання цих процесуальних дій недійсними та визнання даних, що містяться у протоколах огляду грошових купюр від 06.04.2020 року, від 27.04.2020 року, протоколах огляду, вручення заздалегідь ідентифікованих засобів- грошових купюр від 08.04.2020 року, від 05.05.2020 року недопустимими доказами.
З показань ОСОБА_12 встановлено також, що при першій передачі грошових коштів ОСОБА_7 у сумі 6 000 грн., що відбулось 08.04.2020 року, ці гроші були помічені співробітниками поліції, на них було якесь розпилення, на дотик гроші були іншої якості.
Показання свідка в цій частині протирічать матеріалам НСРД, відповідно до яких, протокол огляду, вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 08.04.2020 року (т.1 а.с.235-239) та постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1 а.с.220-222) містять відомості щодо відсутності помітки вручених ОСОБА_12 грошових коштів спеціальною хімічною речовиною.
Таким чином, показання свідка ОСОБА_12 в частині помітки грошових коштів за епізодом від 08.04.2020 року, містять суперечності і не узгоджуються щодо їх обставин, а тому судом ще і з названих підстав ставиться під сумнів обґрунтованість та законність НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за названим епізодом.
Частиною 3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Згідно з п.1 ч.7 статті 271 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Відповідно до ч.1 ст.251 КПК України, постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити, зокрема, відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.
Разом з тим, при прийнятті постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.04.2020 та 29.04.2020 року (т.1 а.с.220-222, а.с.224-226) прокурор, доручаючи проведення НСРД оперативним працівникам органу поліції, а також надаючи їм право залучати до її проведення ОСОБА_12 , не обмежив їх повноваження та дії, у тому числі шляхом ознайомлення, роз'яснення чи попередження, визначеною ч.3 ст.271 КПК України, процесуальною забороною - що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
Про здійснення ознайомлення, роз'яснення чи попередження про наведену процесуальну заборону учасників слідчої дії, відсутні записи і у інших документах, пов'язаних з організацією та проведенням НСРД - зокрема, в заяві ОСОБА_12 про згоду на залучення у проведенні НСРД (т.1 а.с.79), у постанові слідчого про залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва (т.1 а.с.200), у дорученні прокурора оперативному підрозділу на проведення НСРД від 07.04.2020 року (т.1 а.с.223,227).
Поміж іншого, у порушення вимог ч.7 ст.271 КПК України, у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.04.2020 та 29.04.2020 року (т.1 а.с.220-222, а.с.224-226), прокурор не виклав обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, пославшись лише на те, що "в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які данні, які вказують на те, що співробітники правоохоронних органів чи інші особи схиляють ОСОБА_7 шляхом шантажу, насильства, погроз або в будь-який інший спосіб до вчинення злочину, який у іншому випадку не був би ним вчинений".
Таке викладення обставин, на переконання суду, є загальним та формальним, воно не містить посилання на обсяг матеріалів, процесуальні докази чи їх джерела, які прокурор дослідив для обгрунтування такого висновку, у тому числі, щодо з'ясування наявності чи відсутності обставин та намірів провокації з боку ОСОБА_12 , правомірності чи неправомірності порушених її прав та інтересів, виключення намірів помсти тощо.
Таким чином, суд погоджується з аргументами захисту з цього приводу щодо неналежного виконання прокурором вимог ст. 271 КПК України, та, відповідно, протизаконність названих постанов, а, відтак, і недопустимість доказів, отриманих внаслідок їх виконання - протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.
Отже, відповідно до ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов'язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.
Разом із тим, протоколи про результати НСРД (контролю за вчиненням злочину та аудіо, відео контролю особи) системно не відображають весь перебіг даної процесуальної дії, орган досудового розслідування обмежився відображенням лише отриманих під час НСРД результатів - на що акцентовано увагу стороною захисту, як на підставу для визнання доказів недопустимими.
Так, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, у відповідних протоколах від 09.04.2020 року (т.2 а.с.2-3), від 06.05.2020 року (т.2 а.с. 7-9) не відображено дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; не зазначені результати поверхневого огляду речей ОСОБА_12 , не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на ОСОБА_12 спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання, а також таке саме обладнання в автомобіль VOLKSWAGEN TRANSPORTER; не вказують яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу та в автомобіль (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначають час, коли ОСОБА_12 вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з ОСОБА_19; не зазначається маршрут повернення ОСОБА_12 після проведення НСРД до оперативного підрозділу; не вказується співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з ОСОБА_12 та з автомобіля VOLKSWAGEN TRANSPORTER; не вказані присутні при цих діях особи - водій ОСОБА_14, який приймав активну роль у зазначених НСРД.
Такі ж недоліки щодо відсутності ходу і результатів НСРД містять і протоколи про результати аудіо, відеоконтролю особи від 28.05.2020 року (т.2 а.с.14-23, 24-33).
Разом із тим, відповідно до ч.1 ст. 252, ч.1 ст. 104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.
Таким чином, вище перелічені протоколи НСРД є недопустимими доказами, як такі, що отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Решта поданих прокурором та досліджених судом доказів, зокрема документи, що стосуються посади ОСОБА_7 , протокол огляду предмета від 04.06.2020 року - DVD-R диску Verbatim, наданого свідком ОСОБА_21 , протокол обшуку від 05.05.2020 року, в якому зафіксований обшук за місцем роботи підозрюваного ОСОБА_7 , оскільки не виявлено жодних речей та предметів, що мають значення для кримінального провадження, тому надані суду документи самі по собі, за відсутності інших належних доказів не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, вони не встановлюють наявність чи відсутність обставин, викладених у обвинувальному акті.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права, і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейшера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., п.54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (ст.ст. 5,8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У відповідності до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
В той же час, аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, на думку суду свідчить, що вони не відповідають вказаним вище критеріям, оскільки ні кожен з доказів зокрема, ні всі докази обвинувачення в своїй сукупності не доводять вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, поза розумним сумнівом, а частина наданих доказів є неналежними і недопустимими.
Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов'язане із з'ясуванням великого кола питань, які є невід'ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.
Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних сторонами доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов висновків про те, що внаслідок неефективного, однобокого і упередженого здійснення досудового розслідування, не було здобуто належних і допустимих доказів на підтвердження обставин кримінального провадження.
Стороною обвинувачення було надано ряд доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , які визнані судом неналежними та недопустимими, а тому не можуть бути покладені у підставу судового рішення.
Інші докази, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_7 кримніального правопорушення, суду не надані.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.
Поміж іншого, дослідивши надані органами досудового розслідування докази по справі в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки вказаний злочин було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.
Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов'язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об'єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
Такий обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР).
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому суспільно небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги концепцію «плодів отруйного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, про що викладено у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема, «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, «Балицький проти України» від 03 лютого 2012 року, «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року та інші, суд стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Але оскільки, за результатами перевірки обставин пред'явленого обвинувачення і оцінки їх наданих суду для дослідження під час судового розгляду доказами, суд переконливо прийшов до висновку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України ознак провокації до вчинення злочину - докази здобуті в такий спосіб та завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні, та вважаються недопустимими.
Сторони кримінального провадження у змагальному процесі реалізували, таким чином, перед судом свої права і мали можливість доведення суду своїх аргументів щодо допустимості, належності, достатньості доказів, зібраних по справі, а також можливості їх використання судом при прийнятті рішення за результатами судового розгляду.
З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з частиною 3 статті 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Підсумуючи викладене, дослідивши безпосередньо наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тому ОСОБА_7 слід визнати невинуватим та виправдати.
У відповідності до п.3 ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Процесуальні витрати відсутні.
Питання про речові докази суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.
Накладений арешт на майно, у відповідності до ст. 174 КПК України, слід скасувати.
На підставі викладеного, керуючись статтями 368-371, 373, 374, 376, ч.15 ст. 615 КПК України, суд,
ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад даного кримінального правопорушення.
Скасувати арешт, накладений ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 07.05.2020 року на вилучене під час проведення 05.05.2020 р. обшуку в кабінеті НОМЕР_11 Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 64 - блокнот коричневого кольору із нотатками, флешка чорного кольору Slice 8GB - повернути їх власнику обвинуваченому ОСОБА_7 , системний блок чорного кольору LogicPower, з паперовою биркою білого кольору із штрих-кодом та маркуванням «40108735010000009201, 101463393; робоча станція на базі ПК CPU IntelCore-9784.62» - повернути ВП №3 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області.
Скасувати арешт, накладений ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 14.05.2020 р. на грошові кошти у будь-якій валюті, які розміщені за номером банківської картки № НОМЕР_2 АТ КБ «Приватбанк» (місцезнаходження: м. Київ, вул. Грушевського, 1д, (реквізити банку ЄДРПОУ 14360570, МФО 305299). Грошові кошти з зазначеної картки у сумі 6 000 грн. передати до фінансового відділу ДВБ НП України, як такі що були виділені Миколаївському управлінню ДВБ НП України для використання у кримінальному провадженні№62020150000000238.
Речові докази по справі - фрагмент паперу прямокутної форми, на якому надруковані наступні реквізити " НОМЕР_2 ОСОБА_28 ", квитанція ПриватБанку про поповнення картки по номеру, зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Речові докази, якими визнані копії документів, залишити у матеріалах кримінального провадження.
Роз?яснити обвинуваченому його право після набрання виправдувальним вироком законної сили вимагати компенсації майнової та матеріальної шкоди у відповідності до ст.1176 ЦК України та Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».
Вирок може бути оскаржено до Миколаївського апеляційного суду через Корабельний районний суд м. Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не подано. У разі її подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя ОСОБА_1