вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua
"01" травня 2023 р. м. Вінниця Cправа № 902/778/20
Господарський суд Вінницької області у складі:
головуючий суддя Міліціанов Р.В.,
при секретарі Московчук Є.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи
за позовом: Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018, код - 03084204
до: Приватного підприємства "Афіна БК", вул. Магістральна, 20, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100, код - 33196519
про зобов'язання вчинення дій та стягнення 112 618,44 грн пені
за участю представників:
позивача: Никонюк Олег Валерійович, посвідчення № 2287 від 25.11.2021 року
відповідача: Ткач Юрій Анатолійович, посвідчення № 000263 від 10.08.2018 року
судовий експерт Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України: Соколовський Олександр Васильович, посвідчення № 000387 від 03.09.2021 року
Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради подано позов до Приватного підприємства "Афіна БК" про зобов'язання виконати вимоги договору підряду № 9 від 23.04.2018 року та договору підряду № 7 від 01.04.2019 року, шляхом вчинення дій та стягнення 112 618,44 грн. пені.
Ухвалою суду від 10.08.2020 року відкрито провадження у справі № 902/778/20 за правилами загального позовного провадження та призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні на 09.09.2020 року.
17.08.2020 року проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу № 902/778/20 передано на розгляд судді Міліціанову Р.В.
Ухвалою суду від 20.08.2020 року справу № 902/778/20 прийнято до провадження новим складом суду.
Ухвалою суду від 18.09.2020 року повідомлено сторін про дату наступного судового засідання.
13.10.2020 року до суду від представника відповідача надійшла заява про продовження строку для подачі відзиву на позовну заяву (б/н від 13.10.2020 року).
При цьому, 13.10.2020 року до суду представником відповідача подано відзив на позовну заяву (б/н від 13.10.2020 року), в якому останній просить суд відмовити в задоволенні позову.
13.10.2020 року на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання (б/н від 12.10.2020 року) про долучення до матеріалів справи доказів. В якості додатків до клопотання додано ряд документів.
У судовому засіданні 13.10.2020 року судом постановлено ухвали про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та про відкладення підготовчого засідання у справі № 902/778/20 на 04.11.2020 року.
Ухвалою суду від 22.10.2020 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.
04.11.2020 року на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив (№ 22-00-011-65028 від 02.11.2020 року).
Ухвалою суду від 24.12.2020 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.
19.01.2021 року до суду від представника позивача надійшло клопотання (б/н від 18.01.2021 року) (вх.канц. № 01-34/492/21 від 19.01.2021 року), в якому останній просить суд призначити у справі № 902/778/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.
26.01.2021 року до суду від представника відповідача до суду надійшла заява (б/н від 26.01.2021 року) (вх.канц. № 01-34/702/21 від 26.01.2021 року) про внесення додаткових питань на вирішення судової будівельно-технічної експертизи.
23.02.2021 року до суду від представника позивача до суду надійшла заява (б/н від 23.02.2021 року) (вх.канц. № 01-34/1720/21 від 23.02.2021 року), в якому останній підтримує подане клопотання про призначення судової експертизи.
Крім того, 23.02.2021 року до суду від представника відповідача надійшла заява (б/н від 23.02.2021 року) (вх.канц. № 01-34/1723/21 від 23.02.2021 року), в якій останній зазначає, що не заперечує проти призначення судової експертизи.
Відповідно до Ухвали Господарського суду Вінницької області від 23.02.2021 року у справі призначено судову будівельно-технічної експертизу, проведення якої доручено Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.
Провадження у справі зупинено до отримання висновку судової експертизи.
09.09.2021 року на адресу суду від представника позивача надійшла заява (б/н від 07.09.2021 року) про зміну предмету позову, в якій останній просить суд:
- розірвати договір підряду № 9 від 23.04.2018 року, укладений між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та Приватним підприємством "Афіна БК" щодо виконання робіт по реконструкції будівлі (термомодернізація) Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 міської ради" по вул. Винниченка, 28, м. Вінниця";
- розірвати договір підряду № 7 від 01.04.2019 року укладений між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та Приватним підприємством "Афіна БК" щодо виконання робіт по реконструкції будівлі (термомодернізація) Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 міської ради" по вул. Винниченка, 28, м. Вінниця", які не були враховані пропозицією конкурсних торгів підрядника.
09.09.2021 року від представника позивача до суду надійшло клопотання (б/н від 07.09.2021 року) про долучення до матеріалів справи доказів.
09.09.2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 23.09.2021 року, відомості про що занесено до протоколу судового засідання 09.09.2021 року.
21.09.2021 року представником позивача до суду подано клопотання (б/н від 20.09.2021 року) про долучення до матеріалів справи доказів.
23.09.2021 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на заяву про зміну предмету позову (б/н від 23.09.2021 року) (вх.канц. № 01-34/8554/21), в якому останній просить суд відмовити в задоволенні позову.
Також, 23.09.2021 року від представника відповідача до суду надійшла заява (б/н від 23.09.2021 року) (вх.канц. № 01-34/8555/21), в якій останній просить суд призначити у справі № 902/778/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.
Ухвалою суду від 29.09.2021 року зупинено провадження у справі № 902/778/20 в зв'язку з призначенням у справі судової будівельно-технічної експертизи. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.
09.01.2023 року на адресу суду від Т.в.о. директора Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ю. Куслія надійшов лист № 19/102/24-24182 від 30.12.2022 рок (вх. № 01-34/210/23). Додатком до листа додано висновок експерта № СЕ-19/102-21/15558/БТ від 30.12.2022 року та матеріали справи № 902/778/20.
Ухвалою суду від 16.01.2023 року провадження у справі поновлено, призначено підготовче засідання на 26.01.2023 року.
Судові засідання 26.01.2023 року та 14.02.2022 року не відбулися внаслідок оголошення сигналу "Повітряна тривога."
Ухвалою суду від 15.02.2023 року повідомлено учасників справи, що підготовче судове засідання у справі № 902/778/20 призначено на 01.03.2023 року.
У судовому засіданні 01.03.2023 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 902/778/20 для судового розгляду по суті на 21.03.2023 року.
У судовому засіданні 21.03.2023 року судом постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на підставі ч. 2 ст. 202, ч. 1 ст. 216 ГПК України на 11.04.2023 року.
При цьому, судом здійснено виклик у судове засідання судового експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Соколовського О.В., з метою надання пояснень щодо складеного висновку за результатами проведеного дослідження № СЕ-19/102-21/15558/БТ від 30.12.2022 року.
Ухвалою суду від 23.03.2023 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.
У судовому засіданні 11.04.2023 року постановлено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 19.04.20023 року.
При цьому, 19.04.2023 року судове засідання не відбулось, в зв'язку з перебуванням судді Міліціанова Р.В. на лікарняному.
Ухвалою суду від 24.04.2023 року призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 01.05.2023 року.
У судовому засіданні 01.05.2023 року прийняли участь представники позивача, відповідача та судовий експерт Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Соколовський О.В.
У судовому засіданні 01.05.2023 року до суду від представника відповідача до суду надійшла заява (б/н від 01.05.2023 року) (вх.канц. № 01-34/419/23) про долучення до матеріалів справи доказів.
Стислий виклад процесуальних позицій сторін.
В якості підстав заявлених позовних вимог позивач посилається на укладення між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та Приватним підприємством "Афіна БК" договору підряду № 9 від 23.04.2018 року та договору підряду № 7 від 01.04.2019 року.
За твердженнями позивача взяті на себе зобов'язання виконано неналежним чином, а саме в частині неякісного виконання робіт по об'єкту "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу ЗОШ І-ІІІ ступеня № 8 ВМР, що знаходиться за адресою вул. Винниченка, 28 в м. Вінниця".
Як зазначає позивач, фасад на цоколі будівлі та блискавкозахист не завершений, вимощення навколо будівлі просівше, що сформувало яму та затікання води в підвал. Підвальне приміщення частково затоплено, що призводить до руйнування основи будівлі, відливи не замінені, оздоблення східців виконано невірно, що призвело до їх руйнування.
В зв'язку з чим, Департамент капітального будівництва Вінницької міської ради звернувся з позовом до суду про зобов'язання Приватного підприємства "Афіна БК" виконати вимоги договору підряду № 9 від 23.04.2018 року та договору підряду № 7 від 01.04.2019 року, шляхом вчинення наступних дій, а саме: завершити фасад на цоколі будівлі та блискавкозахист, привести до належного стану вимощення навколо будівлі, ліквідувати яму та затікання води в підвал; ліквідувати наслідки затоплення підвального приміщення; замінити відливи; привести до належного стану та відновити оздоблення східців. Окрім того, останній просить стягнути з Приватного підприємства "Афіна БК" на користь Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради 112 618,44 грн пені, в зв'язку з неналежним виконанням умов укладених договорів (т. 1 а.с. 7).
У відзиві на позовну заяву відповідач не визнає позовні вимоги, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, зазначаючи про належне виконання робіт за умовами укладених договорів підряду № 9 від 23.04.2018 року та № 7 від 01.04.2019 року (а.с. 110-113, т. 1).
20.11.2020 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивачем наведено перелік недоліків у виконаних роботах та підтримано позовні вимоги (т. 2 а.с. 75-78).
Згідно заяви про зміну предмету позову (б/н від 07.09.2021 року) позивач просить суд:
- розірвати договір підряду № 9 від 23.04.2018 року, укладений між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та Приватним підприємством "Афіна БК" щодо виконання робіт по реконструкції будівлі (термомодернізація) Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 міської ради" по вул. Винниченка, 28, м. Вінниця";
- розірвати договір підряду № 7 від 01.04.2019 року, укладений між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та Приватним підприємством "Афіна БК" щодо виконання додаткових робіт по реконструкції будівлі (термомодернізація) Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 міської ради" по вул. Винниченка, 28, м. Вінниця", які не були враховані пропозицією конкурсних торгів підрядника.
Подана заява мотивована невиконанням відповідачем підрядних робіт з істотними недоліками, що є підставою для розірвання відповідних договорів (т. 2 а.с. 178-183).
У відзиві на заяву про зміну предмету позову зазначено, що відповідач не відмовляється від виконання взятих на себе зобов'язань, проте продовження виконання робіт є неможливим через не бажання Вінницької міської ради здійснювати розрахунок.
Щодо виявлених дефектів, то переважна більшість претензій не відповідає дійсності (т. 2 а.с. 205, 206).
Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 23.04.2018 року між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради (Замовник) та Приватним підприємством "Афіна БК" (Підрядник) укладено договір підряду № 9.
Відповідно п. 1 Договору Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт по реконструкції об'єкту.
Назва об'єкту: "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради" по вул. Винниченка, 28 в м. Вінниця" (п. 2 Договору).
Склад та обсяги робіт, що доручаються по виконанню Підряднику, визначаються проектною документацією.
Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п.53 Загальних умов укладання та виконання Договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005р. №668 ( з урахуванням Змін, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2009р. №601) (далі - Загальні умови) (п. 3 Договору).
За змістом п. 4 Договору Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи по об'єкту: "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка, 28 в м. Вінниця» до 20.08.2019 року. При умові повного фінансування об'єкту в 2018 році, роботи будуть виконанні до 20.08.2018року.
Договірна ціна є твердою, визначається на основі кошторису, що є невід'ємною частиною Договору підряду і складає: 5 060 054 грн 32 коп., в т.ч. ПДВ 843 342 грн 39 коп. (п. 7 Договору).
У разі необхідності виникнення додаткових робіт, уточнення договірної ціни буде здійснюватися із урахуванням положень п.25, а у разі зростання цін на трудові та матеріально-технічні ресурси - п.26 Загальних умов.
Уточнення твердої договірної ціни буде здійснюватися у разі виникнення обставин, передбачених у п.24 Загальних умов (п. 8 Договору).
Забезпечення робіт проектною документацією покладається на Замовника із врахуванням положень Загальних умов, інших нормативних документів (п. 17 Договору).
Замовник передає Підряднику 3 комплекти затвердженої проектної документації.
Підрядник протягом 5 днів після отримання проектної документації перевірить її комплектність, відповідність установленим вимогам та надасть свої зауваження (у разі їх наявності) Замовнику. Замовник врахує ці зауваження (у разі їх обґрунтування) протягом 5 днів з дня одержання (п. 18 Договору).
Підрядник буде щомісячно до 10 числа наступного місяця надавати Замовнику інформацію, визначену п.73 Загальних умов. Обсяг інформації повинен бути достатнім для аналізу стану виконаних робіт, виявлення наявних проблем, прийняття Замовником необхідних для їх усунення заходів. Замовник має право запросити необхідну для нього інформацію позачергово (п. 33 Договору).
Фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів в сумі 5 060 054 грн 32 коп., в т.ч. ПДВ 843 342 грн 39 коп.
Зобов'язання сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та узгодженого сторонами календарного плану виконання робіт по об'єкту (Додаток №1), що є невід ємною частиною Договору підряду (п. 39 Договору).
Відповідно п. п. 41 Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов на підставі довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) та приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в).
Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику за 5 календарних днів до завершення звітного періоду.
Замовник зобов'язаний підписати подані документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3 днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 10 днів з дня підписання документів Замовником (п. 42 Договору).
Приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття об'єктів в експлуатацію (п. 47 Договору).
Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об'єкт. Якщо Підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, Замовник може попередити Підрядника про порушення ним своїх зобов'язань, і якщо Підрядник без затримки не вживе необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок Підрядника (п. 48 Договору).
Замовник має право ініціювати розірвання Договору, якщо Підрядник за своєї вини: не розпочав виконання робіт протягом 15 днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання; допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 днів; виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником строк; допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені Підрядником (п. 62 Договору).
Згідно п. 69 Договору строки договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов'язки відповідно до Договору.
Договір набуває чинності з моменту його укладення.
Згідно п. 70, закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (а.с. 12-15, т. 1).
Також до договору сторонами підписано Додаток № 1 "Календарний план виконання робіт на 2018 рік" за яким вартість робіт 2018 рік - 2940,000 тис. грн; за 2019 рік - 2120,05432 тис. грн (а.с. 27, т. 1).
Окрім того, між сторонами підписано ряд Додаткових угод, зокрема:
- Додаткову угоду № 1 від 07.06.2018 року, за змістом якої сторонами внесено зміни в Календарний план виконання робіт на 2018 рік (Додаток №1) по об'єкту "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця " до Договору підряду № 9 від 23.04.2018 року та викладено його в наступній редакції: "за 2018 рік сума робі становить 5 060,05432 тис. грн" (а.с. 26, т. 1);
- Додаткову угоду № 2 від 23.08.2018 року, за змістом якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору та викладено його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка, 28 в м. Вінниця» до 15.10.2018 року, при умові безперервного фінансування".
Також внесено зміни до банківських реквізитів сторін (а.с. 25, т. 1);
- Додаткову угоду № 3 від 24.10.2018 року, за змістом якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору та викладено його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 Вінницької міської ради» по вул. В.Винниченка, 28 в м. Вінниця" до 28.12.2018 року, при умові безперервного фінансування" (а.с.24, т. 1);
- Додаткову угоду № 4 від 12.12.2018 року, за змістом якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору, виклавши його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця» до 01.08.2019 року, при умові безперервного фінансування" (а.с.23, т. 1);
- Додаткову угоду № 5 від 27.12.2018 року, за змістом якої сторонами внесено зміни в Календарний план виконання робіт на 2018 рік (Додаток №1) та викладено його в наступній редакції: "за 2018 рік - 3068,38347 тис. грн, за 2019 рік - 1991,67085 тис. грн" (а.с. 22, т. 1);
- Додаткову угоду № 6 від 23.01.2019 року, за якою сторонами враховуючи рішення сесії Вінницької міської ради №1467 від 21.12.2018 року календарний план виконання робіт на 2019 рік (Додаток №1) по об'єкту "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця" викласти в наступній редакції: "за 2018 рік - 3068,38347 тис. грн, за 2019 рік - 1991,67085 тис. грн" (а.с. 22, т. 1).
Також внесено зміни до п. 46 Договору, згідно якого Замовник на дасть Підряднику на 2019 рік аванс на придбання необхідних матеріалів до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці (а.с.21, т. 1);
- Додаткову угоду № 7 від 15.02.2019 року, якою внесено зміни у реквізити сторін (а.с.20, т. 1);
- Додаткову угоду № 8 від 22.10.2019 року, згідно якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору, виклавши його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця" до 21.11.2019 року, при умові безперервного фінансування" (а.с.19, т. 1);
- Додаткову угоду № 9 від 27.11.2019 року, згідно якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору, виклавши його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця" до 31.12.2019 року, при умові безперервного фінансування" (а.с.18, т. 1);
- Додаткову угоду № 10 від 17.12.2019 року, якою внесено зміни у реквізити сторін (а.с.17, т. 1);
- Додаткову угоду № 11 від 27.12.2019 року, внесено зміни в календарний план виконання робіт на 2019 рік (Додаток №1) та викладено його в наступній редакції: "за 2018 рік - 3 068 384,00 грн, за 2019 рік - 1 099 262,87 грн, за 2020 рік - 892 407,98 грн" (а.с. 16, т. 1).
01.04.2019 року між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради (Замовник) та Приватним підприємством "Афіна БК" (Підрядник) укладено договір підряду № 7 (а.с. 28-31, т. 1).
Відповідно п. 1 Договору Підрядник зобов'язується виконати власними силами та засобами, на свій рахунок за завданням і за рахунок Замовника додаткові роботи по об'єкту "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-III ступенів №8 Вінницької міської ради" по вул. В.Винниченка, 28 в м. Вінниця", які не були враховані пропозицією конкурсних торгів Підрядника.
Склад та обсяги робіт, що доручаються по виконанню Підряднику, визначаються проектною документацією (п. 2 Договору).
Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п.53 Загальних умов укладання та виконання Договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005р. №668 ( з урахуванням Змін, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2009р. №601) (далі - Загальні умови) (п. 3 Договору).
За змістом п. 4 Договору Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи по об'єкту: "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка, 28 в м. Вінниця", які не були враховані пропозицією конкурсних торгів Підрядника до 20.08.2019 року. При умові повного фінансування об'єкту в 2018 році, роботи будуть виконанні до 20.08.2018 року при умові його фінансування.
Договірна ціна є твердою, визначається на основі кошторису, що є невід'ємною частиною Договору підряду і складає: 1498,37040 тис. грн, в т.ч. ПДВ 249,72840 тис. грн і є динамічною, визначається на основі кошторису, що є невід'ємною частиною договору (п. 7 Договору).
Фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів в сумі 1498,37040 тис. грн, в т.ч. ПДВ 249,72840 тис.грн.
Зобов'язання сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та узгодженого сторонами календарного плану виконання робіт по об'єкту (Додаток №1), що є невід ємною частиною Договору підряду (п. 39 Договору).
Відповідно п. п. 41 Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов на підставі довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) та приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (п. 42 Договору).
Приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття об'єктів в експлуатацію (п. 47 Договору).
Згідно п. 69 Договору строки договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов'язки відповідно до Договору.
Договір набуває чинності з моменту його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 70 Договору).
Окрім того між сторонами підписано ряд Додаткових угод, зокрема:
- Додаткову угоду № 1 від 30.07.2019 року, якою внесено зміни у реквізити сторін (а.с.35, т. 1);
- Додаткову угоду № 2 від 22.10.2019 року, згідно якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору, виклавши його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця" до 21.11.2019 року, при умові безперервного фінансування" (а.с.34, т. 1);
- Додаткову угоду № 3 від 27.11.2019 року, згідно якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору, виклавши його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця" до 31.12.2019 року, при умові безперервного фінансування" (а.с.33, т. 1);
- Додаткову угоду № 4 від 17.12.2019 року, згідно якої сторонами внесено зміни до п. 4 Договору, виклавши його в наступній редакції: "Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи з реконструкції будівлі (термомодернізації) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІП ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця" до 15.01.2020 року, при умові безперервного фінансування".
Також, враховуючи рішення сесії Вінницької міської ради від 29.11.2019 р. №2018 план фінансування робіт на 2019 - 2020 роки (Додаток №1) по об'єкту: Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця (додаткові роботи)" сторонами погоджено роботи: 2019 рік - 1279,87320 тис.грн, 2020 рік - 218,49720 тис. грн (а.с.32, т. 1).
За твердженнями позивача, відповідачем неякісно виконано роботи по об'єкту, а саме: фасад на цоколі будівлі та блискавкозахист не завершений, вимощення навколо будівлі просівше, що сформувало яму та затікання води в підвал; підвальне приміщення частково затоплено, що призводить до руйнування основи будівлі; відливи не замінені; оздоблення східців виконано невірно, що призвело до їх руйнування.
Позивачем на адресу відповідача було надіслано лист та претензії (№ 22-00-010-7475 від 11.02.2020 року, № 22-00-010-15815 від 24.03.2020 року, № 22-00-010-23409 від 18.05.2020 року) з вимогою терміново усунути вищевказані недоліки (а.с. 65-71, т. 1).
Надавши правову оцінку наявним у справі доказам, суд дійшов наступних висновків.
Предметом спору, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (б/н від 07.09.2021 року) є розірвання Договорів підряду № 9 від 23.04.2018 року та № 7 від 01.04.2019 року, укладених між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та Приватним підприємством "Афіна БК", у зв'язку виявленими недоліками у виконаних роботах та не усунення дефектів протягом тривалого періоду часу (а.с. 178-183, т. 2).
Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Як зазначено в ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Таке ж положення містить і ст.173 Господарського кодексу України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Відповідно до ч. 3 ст. 510 ЦК України, якщо кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.
Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст.ст. 193, 202 ГК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Положеннями ст. 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Статтею 188 Господарського кодексу України також передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
За змістом наведених положень закону розірвання господарського договору може здійснюватися за згодою сторін і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак, окремі види договорів допускають можливість одностороннього розірвання договору. Крім того, право сторони на одностороннє розірвання договору може бути встановлене законом або безпосередньо у договорі.
У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України).
Відтак, встановленню при вирішенні спору у даній справі в частині вимог стосовно розірвання договорів підряду № 9 від 23.04.2018 року та № 7 від 01.04.2019 року підлягають обставини виконання відповідачем своїх обов'язків за договорам, та, у зв'язку з цим, наявності або відсутності підстав для розірвання договорів.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частини перша, друга статті 837 Цивільного кодексу України).
Статтею 846 Цивільного кодексу України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів установлюються в договорі підряду. Якщо в договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Згідно з частинами другою - четвертою статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя).
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта).
З аналізу статті 849 Цивільного кодексу України вбачається, що вказана стаття встановлює три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.
Так, частинами другою, третьою наведеної статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.
Натомість частина четверта зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору (без будь-яких причин та умов), але з обов'язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.
Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини другої статті 849 Цивільного кодексу України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини четвертої наведеної статті.
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 16.03.2020 у справі № 910/2051/19, від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18, від 18.11.2021 у справі № 915/212/20.
Таким чином, у разі відмови замовника від договору підряду з посиланням на частину другу статті 849 Цивільного кодексу України, обов'язковому дослідженню підлягає наявність чи відсутність передбачених зазначеною нормою підстав для такої відмови, зокрема щодо порушення з боку підрядника умов відповідного договору (Постанова КГС ВС від 02.02.2022 року у cправі № 922/3961/20).
При цьому, згідно ст. 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України). Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Оцінка порушення договору, як істотного, здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це друге оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої ст.651 Цивільного кодексу України.
Тобто, йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Даний висновок кореспондується з положеннями ст. 612 ЦК України, відповідно до якої якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
Як вбачається з матеріалів справи, сторонами прийнято до виконання зобов'язання за Договорами підряду № 9 від 23.04.2018 року та № 7 від 01.04.2019 року, за змістом яких Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт по реконструкції об'єкту: «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради» по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця».
Суд першочергово звертає увагу, що предметом Договору підряду №7 від 01.04.2019 року є виконання додаткових робіт по об'єкту "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-III ступенів №8 Вінницької міської ради" по вул. В.Винниченка, 28 в м. Вінниця", які не були враховані пропозицією конкурсних торгів Підрядника.
Отже, шляхом підписання відповідного договору відповідачем підтверджено неповне та несвоєчасне виконання підрядних робіт за Договором підряду № 9 від 23.04.2018 року.
За твердженнями позивача взяті на себе зобов'язання відповідачем виконано неналежним чином щодо якісного виконання робіт по об'єкту "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу ЗОШ І-ІІІ ступеня № 8 ВМР, що знаходиться за адресою вул. Винниченка, 28 в м. Вінниця", оскільки фасад на цоколі будівлі та блискавкозахист не завершений, вимощення навколо будівлі просівше, що сформувало яму та затікання води в підвал. Підвальне приміщення частково затоплено, що призводить до руйнування основи будівлі, відливи не замінені, оздоблення східців виконано невірно, що призвело до їх руйнування.
Згідно з ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
17.10.2019 року набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема змінено назву ст.79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, чим в господарський процес фактично впроваджено стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 року наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Варто відзначити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 року у справі №902/761/18, від 04.12.2019 року у справі №917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі №129/1033/13-ц.
Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016р. у справі "Дж.К. та Інші проти Швеції" ("J.K. and Others v. Sweden") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007р. у справі "Бендерський проти України" ("Benderskiy"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
В силу ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Суд звертає увагу на положення п. 48 укладених договорів, якими передбачено обов'язок Підрядника усунути виявлені недоліки у підрядних роботах у строк визначений комісією Замовника, яка приймає виконання робіт.
Матеріалами справи підтверджено, що виявлені позивачем недоліки зафіксовано Комісією у складі Директора департаменту капітального будівництва, Заступника Директора департаменту капітального будівництва, Завідувача сектору технічного нагляду, що підтверджено Актами перевірки об'єкта від 10.03.2020 року та 01.05.2020 року (т. 1 а.с. 143, 144).
Тобто, позивачем дотримано узгодженого обома сторонами порядку виявлення та встановлення недоліків у виконаних роботах.
Суд враховує, що про наявність відповідних недоліків тричі повідомлено відповідача шляхом направлення Листа від 11.02.2020 року, (№ 22-00-010-7475 від 11.02.2020 року, № 22-00-010-15815 від 24.03.2020 року, № 22-00-010-23409 від 18.05.2020 року) з вимогою терміново усунути вищевказані недоліки (а.с. 65-71, т. 1).
Отже, Підряднику встановлено терміновий строк на усунення недоліків.
Додатково відповідні документи було направлено відповідачу 13.10.2020 року (т. 1 а.с. 139, 140), тобто до подачі заяви про зміну предмету позову від 09.09.2021 року.
Всупереч вимогам законодавства та положенням п. 48 Договору, починаючи з дати складення Актів про обстеження об'єкта, направлення претензій, відповідачем не надано доказів усунення виявлених недоліків.
Тобто, термін прострочення усунення недоліків на момент розгляду справи становить близько трьох років.
Тривалість затримки у виконанні робіт з усунення недоліків підтверджує істотне порушення умов укладених з позивачем Договорів підряду № 9 від 23.04.2018 року та № 7 від 01.04.2019 року.
Судом також безпосередньо оцінено наявність недоліків у роботах шляхом огляду долучених до позову фотокарток, дійсність яких не заперечено відповідачем (т. 1 а.с. 59-63).
Суд відхиляє доводи відповідача відносно прострочення з оплати вартості підрядних робіт, як підстави для відмови у задоволенні позову, оскільки відповідачем не надано доказів направлення претензій щодо оплати роботи.
Положеннями п. 49 договорів підряду передбачено право Підрядника притримати передачу Замовнику закінчених робіт, невикористаних матеріальних ресурсів та іншого майна якщо Підрядник закінчив виконання робіт, а Замовник не розрахувався проміжними платежами за етапи виконаних робіт.
У такому випадку підрядник повідомить Замовника про закінчення виконання робіт та притримання їх передачі до повного погашення погашення заборгованості.
Однак, відповідачем не надано доказів направлення відповідного повідомлення. Крім того, таке право виникає у випадку повного та своєчасного виконання підрядних робіт.
Отже, доводи відповідача щодо відсутності прострочення усунення недоліків суперечать не підтверджено достатніми та належними засобами доказування.
Водночас, надані докази позивача щодо переліку виявлених недоліків, повідомлення про їх наявність, способу фіксування суд вважає вірогідними, з огляду на зміст договірних відносин та відсутність протилежних дій зі сторони ПП "Афіна БК".
Отже, судом встановлено наявність порушень умов договорів підряду зі сторони відповідача.
На підставі п. 48 укладених договорів, якщо Підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, Замовник може попередити Підрядника про порушення ним своїх зобов'язань, і якщо Підрядник без затримки не вживе необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок Підрядника (п. 48 Договору).
Замовник має право ініціювати розірвання Договору, якщо Підрядник за своєї вини: не розпочав виконання робіт протягом 15 днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання; допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 днів; виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником строк; допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені Підрядником (п. 62 Договору).
Таким чином, право позивача на розірвання договору гарантовано нормами законодавства та змістом укладених договорів.
В процесі розгляду справи, з метою встановлення обсягу та якісної складової виконаних робіт за умовами договорів підряду № 9 від 23.04.2018 року та № 7 від 01.04.2019 року, судом призначено судову будівельно-технічну експертизу.
Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи проведеної № СЕ-19/102-21/15558-БТ від 30.12.2022 року проведеної Вінницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром встановлено, наступне.
З урахуванням наданих матеріалів, на відповідність проведення відповідних будівельних робіт по реконструкції будівлі Комунального закладу «Загальноосвітня школа 1-111 ступенів № 8 міської ради» по вул. В. Винниченка, 28 в м. Вінниця у відповідності до Договору підряду № 9 від 23.04.2018 та Договору підряду № 7 від 01.04.2019, проектній документації та нормативно-правових актів у галузі будівництва встановлено наступне:
- роботи по влаштуванню блискавкозахисту виконані відповідно до проектно-кошторисної документації та розрахунку договірної ціни, застосовані матеріали відповідають технічним характеристикам передбачених проектом, схемам розташування блискавкоприймачів.
Але присутні невідповідності та доповнення, які повинні бути погодженні з Замовником, проектною організацією та внесені проектною організацією:
а) додаткові роботи (монтаж труби вініпластової, монтаж коробок із затискачами та коробок для фасадного контролю з'єднань), які забезпечують додатковий захист від корозії та механічних пошкоджень струмовідводу та з'єднань, але не передбачені проектною документацією; (Акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт (на додаткові роботи) за грудень 2019 року на 493 797,82 грн);
б) прокладання блискавкоприймачів по огородженню покрівлі, що не передбачено проектною документацією;
в) відсутність горизонтального поясу на відстані 1 м від землі, який має з'єднувати струмовідводи, що передбачено проектною документацією;
г) шини блискавкозахисту прокладено в безпосередньому контакті з горючим матеріалом - екструзійним пінополістиролом, що утеплює цоколь будівлі, що є порушенням державного стандарту ДСТУ Б В.2.5-38:2008 «Влаштування блискавкозахисту будівель і споруд» (чинного на момент проектування та виконання робіт), тому що відстань до горючого матеріалу повинна перевищувати 0,1 м;
д) кріплення тримачів струмовідводів блискавкозахисту на покрівлі будівлі не відповідають вимогам міцності та стійкості.
Роботи по улаштуванню вимощення навколо будівлі виконані відповідно до проектно-кошторисної документації. Але не відповідають нормативно-правовим актам у галузі будівництва по параметрам ухилу вимощення.
Роботи по влаштування відливів на вікнах виконані належним чином відповідно проектно-кошторисної документації, розрахунку договірної ціни та нормативних актів у галузі будівництва.
Роботи по влаштування відливів на цоколі фактично виконані відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт, але проектно-кошторисною документацією та розрахунком договірної ціни не передбачені.
Влаштування відливів відповідають нормативним документам в галузі будівництва, але кріплення відливів не забезпечує щільності та міцності кріплення до поверхні цоколя будівлі, що призводить до можливості потрапляння атмосферної вологи під відливи.
До моменту влаштування відливів на цоколі будівлі попередньо виконавцю робіт потрібно було погодити з замовником та проектною організацією, яка розробляла проект, виконання саме таких робіт та виконати їх на підставі запропонованого технічного рішення.
По роботам з оздоблення східців будівлі зазначаємо, що: Роботи по облаштуванню першого ґанку (біля центрального входу в будівлю) не відповідають проектно-кошторисній документації та правовим актам у галузі будівництва, а саме, висота підйому сходинок не задовольняє нормі, висота підйому сходинок різна в межах одного маршу, відсутні контрастні обмежувальні смуги по краю першої та останньої сходинки, сходи повинні бути із шорсткуватою поверхнею або встановлені протиковзкові стрічки, рівень площадки ґанку не співпадає з рівнем підлоги першого поверху.
Також до конструкції ґанку входить пандус, який не передбачений проектно-кошторисною документацією, наданою на дослідження. Ширина пандусу складає 1,24 м, довжина пандусу 4,40 м при висоті підйому 0,77м.
За результатами проведеного обміру та проведених розрахунків ухил пандусу не задовольняє вимоги нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Роботи по облаштуванню другого ґанку (праворуч від головного входу за сторони вул. В. Винниченка), враховуючи, що це допоміжний вхід в будівлю, облицьований керамічною плиткою, може експлуатуватися у відповідності до нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Роботи по облаштуванню третього ґанку (ліворуч від головного входу), враховуючи, що це допоміжний вхід в будівлю, облицьований керамічною плиткою, може експлуатуватися у відповідності до нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Роботи по облаштуванню четвертого ґанку (біля їдальні) передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, фактично роботи не проведені, тому є невідповідність до проектно-кошторисної документації. Так як роботи не проводились, встановити відповідність нормативно-правовим актам в галузі будівництва виконання робіт по оздобленню східців четвертому ґанку будівлі не є доцільним.
Роботи по улаштуванню фасаду на цоколі будівлі виконані не у повному обсязі, тобто не завершені, фактично відсутнє декоративне опорядження цоколя по будівлі, даний вид робіт не проведено та в актах приймання-виконання будівельних робіт не вказано.
Також на цоколі будівлі спостерігаються перепади поверхні шару утеплення по цоколю будівлі, що не передбачено проектом (а.с. 34-89, т. 3).
За змістом ст. 73 ГПК України висновок експерта є одним із засобів доказування.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.
Суд, приймає висновок експерта в якості належного, допустимого, достовірного та достатнього доказу у розумінні ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, який наряду з наявними в справі доказами, підтверджує неякісно виконані роботи відповідачем по об'єкту Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка,28 в м. Вінниця.
На основі висновку експерта встановлено значну кількість та істотність недоліків у виконаних роботах.
При оцінці істотності недоліків судом додатково враховано пояснення експерта у судовому засіданні, зокрема відносно небезпечності для життя у випадку не усунення недоліків блискавкозхахисту, поступового руйнування об'єкта внаслідок недоліків при облаштуванні вимощення, здійсненні кріплення відливів (не забезпечує щільності та міцності кріплення до поверхні цоколя будівлі), що призводить до можливості потрапляння атмосферної вологи під відливи; неналежного нахилу вимощення.
Судом враховано статус об'єкта виконання підрядних робіт, а саме "Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 міської ради" по вул. В.Винниченка, 28 в м. Вінниця».
Тобто, відповідні недоліки протягом тривалого проміжку часу створюють небезпеку для нормального функціонування навчального закладу, істотні обмеження для вразливих категорій населення внаслідок недоліків у встановленні пандусу.
Суд погоджується з наявністю порушеного права позивача, яке зокрема полягає у неможливості оголосити про проведення тендерних закупівель з метою самостійного усунення недоліків, за наявності чинних та не розірваних договорів підряду.
Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.
Оцінивши усі наведені обставини у сукупності, судом встановлено наявність достатніх підстав для застосування позивачем положення п. 6.2. договорів підряду, які надають право на їх розірвання в односторонньому порядку.
Зважаючи на наведене вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про розірвання Договорів підряду № 9 від 23.04.2018 року та № 7 від 01.04.2019 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Витрати на судовий збір підлягають віднесенню на відповідача відповідно до ст. 129 ГПК України.
При цьому, судові витрати на проведення експертного дослідження в сумі 14 064,00 грн слід залишити за відповідачем.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42, 45, 46, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 91, 113, 118, 123, 126, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 ГПК України суд -
1. Позов задовольнити повністю.
2. Розірвати Договір підряду № 9 від 23.04.2018 року на виконання робіт по реконструкції будівлі (термомодернізація) Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 Вінницької міської ради" по вул. Винниченка, 28, м. Вінниця", укладений між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 59, м. Вінниця, 21050, код - 03084204) та Приватним підприємством "Афіна БК" (вул. Магістральна, 20, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100, код - 33196519).
3. Розірвати Договір підряду № 7 від 01.04.2019 року на виконання робіт по реконструкції будівлі (термомодернізація) Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 Вінницької міської ради" по вул. Винниченка, 28, м. Вінниця", які не були враховані пропозицією конкурсних торгів Підрядника, укладений між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 59, м. Вінниця, 21050, код - 03084204) та Приватним підприємством "Афіна БК" (вул. Магістральна, 20, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100, код - 33196519).
4. Стягнути з Приватного підприємства "Афіна БК" (вул. Магістральна, 20, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100, код - 33196519) на користь Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 59, м. Вінниця, 21050, код - 03084204) 4 204,00 грн - судових витрат зі сплати судового збору.
5. Судові витрати на проведення експертного дослідження в сумі 14 064,00 грн - залишити за відповідачем.
6. Примірник рішення направити учасникам справи в електронній формі на офіційні електронні адреси; за їх відсутності - рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення та засобами електронного зв'язку: kapbud@i.ua, afinabank@ukr.net, vinrada@vmr.gov.ua, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити рішення суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі апеляційної скарги до Північно - західного апеляційного господарського суду.
Повний текст судового рішення складено 11 травня 2023 р.
Суддя Міліціанов Р.В.
віддрук. прим.:
1 - до справи
2 - позивачу (вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018)
3 - відповідачу (вул. Магістральна, 20, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)