Номер апеляційного провадження: 22-ск/824/9/2023
20 лютого 2023 року м. Київ
Справа № 824/3/23
Київський апеляційний суд в складі головуючого судді Ящук Т.І., за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Центральні закупівлі» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яка подана представником Дорошенком Олегом Миколайовичем, про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 20 вересня 2022 року
у справі №208/2021 за первісним позовом WK Energo GmbH (Німеччина) до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Україна) про стягнення 537 583,28 євро, у тому числі 532 376,20 євро - основного боргу, 5207,08 євро -трьох процентів річних та відшкодування витрат на правову допомогу у сумі 3000 євро, і за зустрічним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до WK Energo GmbH (Німеччина) про стягнення 177 849,70 євро штрафних санкцій за прострочку поставки продукції та заміну продукції неналежної якості,
встановив:
03 січня 2023 року до Київського апеляційного суду надійшла заява Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Центральні закупівлі» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 20 вересня 2022 року у справі №208/2021 за первісним позовом WK Energo GmbH (Німеччина) до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Україна) про стягнення 537 583,28 євро, у тому числі 532 376,20 євро - основного боргу, 5207,08 євро -трьох процентів річних та відшкодування витрат на правову допомогу у сумі 3000 євро, і за зустрічним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до WK Energo GmbH (Німеччина) про стягнення 177 849,70 євро штрафних санкцій за прострочку поставки продукції та заміну продукції неналежної якості.
Заяву обґрунтовано тим, що 20.09.2022 Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України прийняв рішення у справі №208/2021, яким частково задовольнив позов та стягнув з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь WK Energo GmbH, Germany 532 376,20 Євро - заборгованості, 5 163,32 Євро - три проценти річних, 3 000,00 Євро - компенсації витрат на правову; 14 016,68 євро - витрат зі сплати арбітражного збору, а разом - 554 556,20 Євро.
За зустрічним позовом, який задоволено частково, стягнуто з WK Energo GmbH на користь ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «Централізовані закупівлі» 85 123,06 Євро - штрафних санкцій за прострочення поставки продукції та заміни продукції неналежної якості та 5 994,30 євро витрат зі сплати арбітражного збору, а разом на суму 91117,36 євро.
Зараховано зустрічні однорідні вимоги і припинено зобов'язання компанії WK Energo GmbH перед ДП «НАЕК «Енергоатом» на суму 91 117,36 євро.
Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» після зарахування 452 416,46 євро заборгованості, 3000,00 євро компенсації витрат на правову допомогу та 8 022,38 євро витрат зі сплати арбітражного збору, а разом 463 438,84 євро. Арбітражні збори у сумі 1,40 Євро покладено на позивача за первісним позовом, арбітражний збір у сумі 2 170,01 євро на позивача за зустрічним.
Зазначає, що в укладеному між сторонами Контракті, у розділі IX міститься арбітражне застереження, а саме: ІХ. Вирішення спорів. 9.1. У випадку виникнення спорів та розбіжностей Сторони зобов'язуються вирішувати їх шляхом переговорів та взаємних консультацій. 9.2. Усі не врегульовані за Контрактом спори передаються заінтересованою Стороною на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України у відповідності до Регламенту даного суду з дотриманням претензійного порядку врегулювання спору. Місцезнаходження арбітражного суду - м. Київ, Україна. Право, що підлягає застосуванню - матеріальне право України. 9.3. Мова діловодства та арбітражного судочинства- українська. 9.4. Рішення арбітражного суду є остаточним та обов'язковим для виконання Сторонами Контракту».
Проте розділом IX Контракту не обумовлено застережень про можливість передання на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду спорів щодо виконанні договорів про публічні закупівлі. Водночас укладання зазначеного Контракту відбувалося за результатами проведення публічних закупівель про що свідчить номер на прозоро UA-2019-06-25-002430-с та посиланням https:// https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-25-002430-c. Відтак передання на розгляд до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України спору щодо виконання Контракту про публічні закупівлі суперечить положенням ч. 2 ст. 22 ГПК України. Враховуючи вищевикладене, а також положення ч.1 ст. 22 ГПК України, ст. 459 ЦПК України та те що спір стосується виконання Контракту про публічну закупівлю, є підстави для скасування рішення при його перегляді.
Вказує, що рішення порушує публічний порядок України, оскільки загрожує безпеці та економіці України, фактично буде надано дозвіл на стягнення коштів у розмірі 121 807,07 Євро з підприємства, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави Україна, та матиме наслідок належного забезпечення оплати заробітної плати працівникам, можливості доведення підприємства до банкрутства, впливу на належне забезпечення безпечної експлуатації та підвищення ефективності роботи атомних електростанцій, безперебійного електропостачання суб'єктів господарювання та населення, зокрема в зимовий період, а також постійної готовності України до швидких ефективних дій у разі виникнення аварій на підприємствах атомної енергетики.
Посилається на те, що у вступній частині рішення зазначено, що позовні вимоги як за первісним позовом, так і за зустрічним позовом ґрунтуються на укладеному між сторонами контракті № 53- 129-01-19-01952 від 09.09.2019. Таким чином, сторони, скористалися своїм правом і не стали укладати окрему угоду, а за спільною домовленістю імплементували її в контракт, як структурний елемент такого контракту. Отже, сторони уклали змішаний договір, що містить елементи поставки та арбітражної угоди.
В контракті сторони погодили строк дії його як єдиного цілого, зазначивши виключення, які застосовуються до окремих структурних елементів контракту. Відповідно до п.10.1 Контракту, він набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 30.06.2020, а в частині оплати за поставлену продукцію - до повного розрахунку. Стосовно виконання гарантійних зобов'язань постачальника, передбачених контрактом, контракт діє до закінчення терміну гарантії на продукції. Таким чином, строк дії всіх умов, зафіксованих в контракті - 30.06.2020, за виключенням домовленостей щодо гарантійних зобов'язань. Відтак, для арбітражного застереження, як структурного невід'ємного елементу контракту сторони не передбачили виключень - арбітражна угода діяла до 30.06.2020.
Волевиявлення сторін було направлено на обмежений строк дії арбітражної угоди, що підтверджується тим, що серед виключень в контексті строку дії контракту не зазначено такого структурного елементу контракту як арбітражне застереження. 01.09.2021 року WK Energo GmbH (Німеччина) звернулося до МКАС з позовом. 01.09.2021 року МКАС прийняв справу № 208/2021 до провадження (більш ніж півроку з моменту, коли арбітражна угода сторін закінчила свою дію). Рішення прийняте 15.06.2022 - більш ніж 1,5 роки з моменту, коли арбітражна угода сторін закінчила свою дію. Тобто, домовленість сторін про розгляд МКАС при ТПП України спорів, що випливають із контракту - не існувала з 01.07.2020, тобто протягом розгляду справи і під час прийняття рішення. Таким чином, на момент арбітражного розгляду не існувало дійсної арбітражної угоди, яка б давала МКАС при ТПП бути компетентним судом та, відповідно, право прийняти рішення по суті спору
Вищевикладене свідчить про те, що розгляд МКАС при ТПП України спору за відсутності дійсного волевиявлення сторін на увесь час такого розгляду та прийняття рішення, не відповідає законодавству та є підставою для скасування рішення на підставі п.п. а) п.1 ч.2 ст.459 ЦПК України.
25 січня 2023 року до суду надішли заперечення представника WK Energo GmbH Хомин О.М., яка просила відмовити у задоволенні заяви про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 20.09.2022 у справі №208/2021.
Вважає, що доводи представника ДП НАЕК «Енергоатом» про те, що даний спір не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу, оскільки стосується виконання Контракту про публічну закупівлю, - є безпідставними, адже Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» не містить прямої заборони щодо передачі на розгляд міжнародного комерційного арбітражу спорів, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб.
Спір між сторонами передано на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України на законних підставах. Жоден з представників відповідача під час арбітражного розгляду не заперечував ані проти процедури розгляду спору, ані проти складу суду, при цьому один з арбітрів був обраним, власне й відповідачем. Відтак, аргумент про начебто неможливість арбітражного розгляду спору є надуманим.
Посилання відповідача на те, що виконання арбітражного рішення суперечить публічному порядку України також на увагу не заслуговують, оскільки є недоведеними.
Закінчення строку дії договору не означає втрату ним чинності щодо регулювання правовідносин сторін, що виникли під час дії договору; в силу статей 7 та 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражна угода є самостійною угодою, автономною від зовнішньоекономічного контракту, відтак її чинність та дійсність, можливість виконання аналізуються судом окремо, а не лише в зв'язку зі зовнішньоекономічним контрактом.
В судовому засіданні представники заявника Мітічкін А.С. та Найденко І.О. підтримали заяву та просили задовольнити.
Представник позивача Муляр Є.Г. вважав доводи заяви безпідставними та просив у задоволенні заяви відмовити.
Вивчивши заяву, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, суд дійшов висновку, що у задоволенні заяви про скасування рішення МКАС слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітраж - це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України (додатки 1 і 2 до цього Закону).
Частиною першою статті 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачено, що арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.
Згідно з частиною першою статті 20 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» сторони можуть на свій розсуд домовитись про місце арбітражу. У разі відсутності такої домовленості місце арбітражу визначається третейським судом з урахуванням обставин справи, включаючи фактор зручності для сторін.
У частині першій статті 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» зазначено, що оспорювання в суді арбітражного рішення може бути проведено тільки шляхом подання клопотання про скасування згідно з пунктами 2 та 3 цієї статті.
Відповідно до частин другої та четвертої статті 454 ЦПК України рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути оспорено в порядку, передбаченому цим розділом, якщо місце арбітражу знаходиться на території України.
Відповідно до ч. 1 ст. 459 ЦПК України рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасоване судом лише у випадках, передбачених цією статтею, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж».
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та ч. 2 ст. 459 ЦПК України, рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасовано у разі, якщо: 1) сторона, що подала заяву про скасування, надасть докази того, що:
а) одна із сторін в арбітражній угоді була недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки - за законом України; або
б) її не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або
в) рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди, проте якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою; або
г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали закону; або
2) суд визначить, що:
а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або
б) арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.
Аналіз положень статті 459 ЦПК України свідчить, що тягар доведення наявності підстав для скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу покладається на сторону, яка звертається із заявою про скасування такого рішення.
Рішення національного суду про скасування арбітражного рішення може бути винесено лише за наявності (доведеності) однієї з підстав, передбачених частиною другою статті 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», частиною другою статті 459 ЦПК України.
Отже, законодавство України, допускаючи оспорювання рішення міжнародного комерційного арбітражу шляхом подання заяви про його скасування, визначає вичерпний перелік підстав, за наявності однієї з яких арбітражне рішення може бути скасоване.
Згідно зі статтею 5 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачено в цьому Законі.
Таким чином, під час розгляду справ про скасування рішень міжнародного комерційного арбітражу повноваження національного суду є обмеженими, оскільки суд не має повноважень з перегляду рішень міжнародного комерційного арбітражу по суті вирішення спору, вдаватися в його повну перевірку чи переоцінку.
Як вбачається зі змісту рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 20 вересня 2022 року у справі № 208/2021, 01 вересня 2021 року до МКАС надійшла позовна заява WK Energo GmbH (Німеччина) про стягнення з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоавтом» в особі Відокремленого підрозділу «Централізовані закупівлі» ДП «НАЕК «Енергоатом» (Україна) 537 583,28 евро, у тому числі заборгованості за поставлену продукцію у сумі 532 376,20 евро, трьох процентів річних у сумі 5 207,08 євро, та відшкодування витрат на правову допомогу у сумі 3000 євро, а також витрат по сплаті арбітражного збору.
Позовні вимоги WK Energo GmbH ґрунтуються на контракті № 53-129-01-19-01952, укладеному сторонами 09 вересня 2019 року, згідно з яким компанія WK Energo GmbH (постачальник) зобов'язався в порядку і на умовах, визначених у контракті, поставити запасні частини до пневморозподільників для ВП «Запорізька АЕС», виробництва Norgren GmbH, Німеччина, для потреб ВП «Запорізька АЕС» (кінцевий споживач), а ДП «НАЕК «Енергоатом» (покупець), в порядку і на умовах, визначених у контракті, прийняти і оплатити продукцію.
Правовою підставою для розгляду справи у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України стало арбітражне застереження, що міститься у розділі IX «Вирішення спорів» контракту від 09 вересня 2019 року № 53-129-01-19-01952, згідно з яким:
«9.1. У випадку виникнення спорів або розбіжностей Сторони зобов'язуються вирішувати їх шляхом переговорів та взаємних консультацій.
9.2. Усі неврегульовані за Контрактом спори передаються заінтересованою Стороною на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України у відповідності до Регламенту даного суду, з дотриманням претензійного порядку врегулювання спору. Місцезнаходження арбітражного суду - м. Київ, Україна. Право, що підлягає застосуванню - матеріальне право України.
9.3 Мова діловодства та арбітражного судочинства - українська.
9.4. Рішення арбітражного суду є остаточним та обов'язковим для виконання Сторонами Контракту».
Постановою заступника Голови МКАС від 01 вересня 2021 року справу було прийнято до провадження за № 208/2021. Враховуючи, що сторони в арбітражному застереженні не визначили кількість арбітрів, заступник Голови МКАС у постанові визначив, що відповідно до частини першої статті 30 Регламенту МКАС справа розглядатиметься трьома арбітрами. Крім того, у постанові WK Energo GmbH було запропоновано протягом 30 днів з дня її одержання сплатити арбітражний збір та призначити арбітра у справі, повідомивши МКАС його ім'я та прізвище.
20 жовтня 2021 року до МКАС надійшов лист відповідача за первісним позовом від 19 жовтня № 11162/51, в якому він повідомив про призначення арбітром у справі Стретовича В.М. , просив продовжити на один місяць строк на подання відзиву на позов та строк на пред'явлення зустрічного позову.
22 листопада 2021 року МКАС отримав від ДП «НАЕК «Енергоатом» відзив на позовну заяву від 19 листопада 2021 року № 12405/51, в якому відповідач за первісним позовом просив залишити матеріали справи без руху, а у випадку розгляду справи по суті прийняти до уваги викладені у відзиві обставини, та у разі вирішення спору на користь WK Energo GmbH, відстрочити виконання рішення Арбітражного суду на шість місяців, відмовити у стягненні 3% річних та у стягненні 3 000 евро правової допомоги і покласти ці витрати на позивача за первісним позовом.
22 листопада 2021 року MKAС отримав від ДП «НАЕК «Енергоатом» зустрічну позовну заяву від 19 листопада 2021 року № 12403/51 про стягнення з WK Energo GmbH 177 849,70 евро штрафних санкцій та відшкодування витрат по сплаті арбітражного збору.
У засіданні Арбітражного суду 21 червня 2021 року взяли участь представники WK Energo GmbH Копусь А.А. та Хомин О.М., а також представник ДП «НАЕК «Енергоатом» Мітічкін А.С.
Як зазначено в п. 29.1 рішення МКАС, представник ДП «НАЕК «Енергоатом» у засіданні Арбітражного суду не заперечив виникнення цивільних прав та обов'язків по контракту у ДП «НАЕК «Енергоатом» як сторони контракту і юридичної особи та погодився вважати саме ДП «НАЕК «Енергоатом» відповідачем за первісним позовом та позивачем за зустрічним позовом.
Відповідно до п. 32 рішення МКАС, згідно з положеннями статті 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та частини першої статті 4 Регламенту МКАС правовою підставою для передачі спору на розгляд МКАС є арбітражна угода - письмова угода (домовленість) сторін про передачу арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.
Компетенція Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України розглядати даний спір ґрунтується на арбітражному застереженні, яке міститься у розділі IX «Вирішення спорів» укладеного сторонами контракту № 53-129-01-19-01952 від 09 вересня 2019 року.
Спір, що виник між сторонами, відповідає предметній та суб'єктній юрисдикції МКАС, що встановлена у пунктах 2 і 3 Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (додаток № 1 до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж») та статті З Регламенту МКАС.
У ході арбітражного розгляду справи будь-яких заперечень щодо наявності або дійсності арбітражної угоди та жодних заяв про відсутність у МКАС компетенції на розгляд справи чи перевищення складом Арбітражного суду меж своєї компетенції у порядку, передбаченому статтею 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», від сторін не надходило. Склад Арбітражного суду у справі сформований відповідно до положень арбітражного застереження, Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» і Регламенту МКАС. Заяв про відвід арбітрам від жодної із сторін не надходило.
У зв'язку з цим, відповідно до статті 4 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» сторони вважаються такими, що відмовились від свого права на заперечення з цих питань.
На підставі вищевказаного, Арбітражний суд підтвердив компетенцію МКАС розглядати даний спір.
20 вересня 2022 року Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України прийняв рішення у справі №208/2021, яким частково задовольнив позов WK Energo GmbH ( Germany) та стягнув з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь WK Energo GmbH, Germany 532 376,20 Євро - заборгованості, 5 163,32 Євро - три проценти річних, 3000 Євро - компенсації витрат на правову допомогу; 14 016,68 євро - витрат зі сплати арбітражного збору, а разом - 554 556,20 Євро.
За зустрічним позовом, який задоволено частково, стягнуто з WK Energo GmbH на користь ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «Централізовані закупівлі» 85 123,06 Євро - штрафних санкцій за прострочення поставки продукції та заміни продукції неналежної якості та 5 994,30 євро витрат зі сплати арбітражного збору, а разом на суму 91117,36 євро.
Зараховано зустрічні однорідні вимоги і припинено зобов'язання компанії WK Energo GmbH перед ДП «НАЕК «Енергоатом» на суму 91 117,36 євро.
Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» після зарахування 452 416,46 євро заборгованості, 3000,00 євро компенсації витрат на правову допомогу та 8 022,38 євро витрат зі сплати арбітражного збору, а разом 463 438,84 євро. Арбітражні збори у сумі 1,40 Євро покладено на позивача за первісним позовом, арбітражний збір у сумі 2 170,01 євро на позивача за зустрічним.
Отже, як вбачається з матеріалів справи, у ході арбітражного розгляду справи будь-яких заперечень щодо наявності або дійсності арбітражної угоди та жодних заяв про відсутність у МКАС компетенції на розгляд справи чи перевищення складом Арбітражного суду меж своєї компетенції у порядку, передбаченому статтею 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», відповідач до арбітражного суду не подавав. Натомість у даній справі відповідач пред'явив зустрічний позов, який також було вирішено оскаржуваним рішенням МКАС.
Як на підставу скасування рішення МКАС при ТПП України від 20 вересня 2022 року у справі № 208/2021 заявник ДП НАЕК «Енергоатом» посилається на підпункт «а» пункту 2 ч. 2 ст. 459 ЦПК України : відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу. Так, відповідно до ч. 1 ст. 22 ГПК України, спори, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, не можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу. Розділом IX Контракту не обумовлено застережень про можливість передання на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду спорів щодо виконанні договорів про публічні закупівлі. Водночас укладання зазначеного Контракту відбувалося за результатами проведення публічних закупівель. Відтак, вважає, що передання на розгляд до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України спору щодо виконання Контракту про публічні закупівлі суперечить положенням ч. 2 ст. 22 ГПК України.
Проте такі доводи суд вважає безпідставними з огляду на наступне.
Статтею 2 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року, ратифікованої Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 25 січня 1963 року, передбачено, що юридичні особи, які за застосованим до них національним законом розглядаються як юридичні особи публічного права, мають право укладати арбітражні угоди.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 22 Господарського процесуального кодексу України спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на фінансові інструменти, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті.
За змістом абзацу другого частини другої статті 22 ГПК України цивільно-правові аспекти спорів, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.
Пункт 9.2 розділу ІХ контракту містить застереження, за яким усі неврегульовані за контрактом спори передаються заінтересованою стороною на розгляд до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України у відповідності до Регламенту даного суду з дотриманням претензійного порядку врегулювання спору.
Частина друга статті 22 ГПК України не містить заборони на укладення такого застереження.
Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» також не містить прямої заборони щодо передачі на розгляд міжнародного комерційного арбітражу спорів, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб.
Глава 3 розділу ІХ ЦПК України регулює питання щодо визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, а главою 4 вказаного розділу - врегульовано порядок здійснення провадження у справах про надання дозволу на примусове виконання рішень третейських судів.
Відповідно до висновку Верховного Суду у постанові від 23 вересня 2021 року у справі № 824/72/21 , на відміну від спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті, які мають публічно-правові аспекти і які підлягають розгляду лише у порядку господарського судочинства, цивільно-правові аспекти таких спорів можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу. Застосований законодавцем термін «цивільно- правові аспекти спорів» за своїм смисловим значенням та переслідуваною законодавцем метою по суті є різновидом саме цивільно-правового спору, який у спірному випадку виник на стадії виконання стороною договірного обов'язку зі сплати коштів за надані послуги. Питання правових наслідків порушення зобов'язання, відповідальності за порушення зобов'язання врегульовані главою 51 розділу 1 книги п'ятої Цивільного кодексу України. За своєю правовою природою спір, який переданий сторонами у цій справі на вирішення МКАС при ТПП України, є саме цивільно-правовим спором, оскільки стосується виконання укладеного цивільно-правового договору, а не виконання договору про закупівлі у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до висновку Верховного Суду у постановах по справах, що виникли з аналогічних правовідносин, від 22 грудня 2022 року у справі № 824/266/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 824/58/22, «спір, що виник при виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб, не може бути предметом розгляду третейського суду на території України, але може бути віднесений сторонами до компетенції міжнародного арбітражного суду.»
Також підставою для скасування рішення МКАС заявник визначає підпункт «б» пункту 2 ч. 2 ст. 459 ЦПК України : арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.
Однак, посилання ДП «НАЕК «Енергоатом» про те, що рішення міжнародного комерційного арбітражу порушує публічний порядок України, так як з державного підприємства, яке має стратегічне значення для економіки і національної безпеки держави, будуть стягнуті значні грошові кошти, що негативно вплине як на забезпечення надійності та ефективності роботи атомних електростанцій, так і на енергетичну галузь в цілому, є безпідставними, виходячи з наступного.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 травня 2019 року в справі № 761/39565/17 зроблено висновок про те, що застереження про порушення публічного порядку як підстава для відмови у визнанні та наданні дозволу на примусове виконання іноземного арбітражного рішення, є своєрідним механізмом, який закріплює пріоритет державних інтересів над приватними, охороняє публічний порядок держави від будь-яких негативних впливів на нього. Застереження про публічний порядок у міжнародному праві не допускає визнання на території держави рішення арбітражного суду, якщо в результаті його виконання буде вчинено дії, які прямо заборонені законом або заподіюють шкоду суверенітету чи безпеці держави.
Під публічним порядком слід розуміти правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканості й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).
Публічний порядок будь-якої держави включає фундаментальні принципи і засади правосуддя, моралі, які держава має намір захистити навіть тоді, коли це не має прямого стосунку до самої держави; правила, які забезпечують фундаментальні політичні, соціальні та економічні інтереси держави; обов'язок держави з дотримання своїх зобов'язань перед іншими державами та міжнародними організаціями. Це ті незмінні принципи, які виражають стабільність міжнародної системи: у тому числі суверенітет держави, невтручання у внутрішні справи держав, не порушення територіальної цілісності тощо.
Правова концепція публічного порядку існує для того, щоб захистити державу від іноземних арбітражних рішень, які порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя. Ці положення покликані встановити правовий бар'єр на шляху рішень, ухвалених всупереч кардинальним процесуальним і матеріально-правовим принципам, на яких тримається публічний і державний порядок. Вони також призначені не допустити можливість визнання та надання дозволу на виконання рішень, пов'язаних із корупцією чи неприпустимим невіглаством арбітрів.
Отже, термін «публічний порядок» необхідно розуміти як оціночний критерій, елементи якого закріплені в публічно-правових нормативних актах держави, що визначають основи державного ладу, політичної системи та економічної безпеки держави. Тому правовий захист не надається жодним правам чи інтересам, які могли б виникнути з дії, що порушує публічний порядок.»
Частиною першою статті 47 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що право, що застосовується до договору згідно з положеннями цього розділу, охоплює дійсність договору, тлумачення договору, права та обов'язки сторін, виконання договору, наслідки невиконання або неналежного виконання договору, припинення договору, наслідки недійсності договору, відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.
Стаття 627 ЦК України визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
У справі, яка переглядається, рішенням МКАС від 20 вересня 2022 року вирішено питання про стягнення з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь WK Energo GmbH (Німеччина) грошових коштів у зв'язку з невиконанням умов контракту, підписаного та погодженого сторонами, який є чинним та не визнавався недійсним у судовому порядку, а отже, є обов'язковим для сторін.
Рішення міжнародного комерційного арбітражу не створює для боржника обов'язку сплатити за щось протизаконне, не свідчить про порушення бюджетного чи іншого законодавства.
При розгляді заяви про скасування рішення МКАС суд має обмежену компетенцію (враховуючи те, що сторони добровільно довірили вирішення спору арбітражу), не здійснює оцінки законності та обґрунтованості рішення міжнародного комерційного арбітражу по суті вирішення спору, правильності або неправильності сум, які міжнародний комерційний арбітраж визнав такими, що підлягають стягненню, а лише встановлює наявність або відсутність підстав для скасування рішення, що передбачені ст. 459 ЦПК України.
Обставини, встановлені рішенням МКАС від 20 вересня 2022 року, не стосуються суспільних, економічних та соціальних основ Держави Україна, вказане рішення ухвалено у спорі, передбаченому арбітражною угодою, та виключно щодо боржника як окремої юридичної особи та самостійного учасника господарського обороту, обставини стосуються виключно договірних правовідносин, які виникли між учасниками цієї справи; рішення не спрямоване на зміну чи втручання в публічний порядок, а тому не може вважатися таким, що суперечить публічному порядку України, її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканості, конституційним правам, свободам, гарантіям.
По справі відсутні докази того, що рішенням МКАС при ТПП України порушено принцип недискримінації, принципи правової визначеності та конституційних засад юридичної відповідальності.
Крім того, підставою для скасування рішення МКАС заявник визначає підпункт «а» пункту 1 ч. 2 ст. 459 ЦПК України: арбітражна угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки - за законом України. посилаючись на те, що укладений між сторонами контракт діяв до 30.06.2020 року. Для арбітражного застереження, як структурного невід'ємного елементу контракту сторони не передбачили виключень - арбітражна угода діяла до 30.06.2020. Рішення прийняте більш ніж 1,5 роки з моменту, коли арбітражна угода сторін закінчила свою дію. Таким чином, на момент арбітражного розгляду не існувало дійсної арбітражної угоди, яка б давала МКАС при ТПП бути компетентним судом та, відповідно, право прийняти рішення по суті спору.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.
В постанові Верховного Суду від 3 березня 2020 року у справі № 920/241/19 викладено висновок про те, що арбітражна угода має позитивний і негативний ефект: вона зобов'язує сторони передавати спори в арбітраж і надавати складу арбітражу компетенцію щодо спорів, охоплених арбітражною угодою (позитивний ефект). Якщо виникає спір, який належить до обсягу арбітражної угоди, будь-яка зі сторін може передати його на розгляд складу арбітражу. З іншої сторони, арбітражна угода перешкоджає сторонам у спробах вирішити їх спори в суді (негативний ефект). Уклавши арбітражну угоду, сторони визначили інший обов'язковий для них порядок реалізації належних їм прав застосування судових засобів правового захисту, саме у певному (або певних) міжнародному комерційному арбітражеві. Сторона, яка уклала арбітражну угоду, не може ігнорувати такі її умови і замість обраного арбітражу звернутися до суду держави, який був би компетентним вирішити спір у разі неукладення сторонами такого роду арбітражної угоди.
Нью-Йоркська конвенція закріплює підхід здійснення примусового виконання арбітражних рішень і арбітражних угод, який ґрунтується на презумпції дійсності та автономності арбітражних угод, формальної і матеріально-правової (частина перша статті II Конвенції). Ця презумпція дійсності може бути спростована лише за обмеженим переліком підстав. Принцип автономності арбітражної угоди (separabiliti) свідчить, по-перше, що дійсність основного договору в принципі не впливає на дійсність включеної до нього арбітражної угоди і, по-друге, основний договір і арбітражна угода можуть бути підпорядковані різним законам. Така автономність арбітражної угоди дає можливість сторонам спірних правовідносин мати гарантію, що спір буде розглянуто у будь-якому випадку саме арбітражем, оскільки наявність арбітражного застереження унеможливлює звернення до державних судових установ.
Укладаючи арбітражне застереження, сторони, зазвичай, передбачають передачу до арбітражу будь-яких спорів, у тому числі, спорів щодо дійсності самого контракту (якщо такі спори прямо не виключені зі сфери дії арбітражного застереження). У подальшому, якби сторона могла відмовитися від арбітражу і заперечувати компетенцію арбітрів, посилаючись на недійсність контракту, то недобросовісна сторона завжди використовувала би таку можливість для зриву арбітражу. Необхідно враховувати, що принцип автономності арбітражної угоди від основного договору полягає у тому, що арбітражна угода та основний договір розглядаються як дві окремі угоди, тому недійсність договору не може бути підставою для автоматичної недійсності арбітражної угоди.
За змістом Конвенції кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов'язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв'язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об'єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов'язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).»
Крім цього, у ст. V Конвенції зазначається, що питання про дійсність арбітражної угоди вирішується відповідно до закону, якому сторони підпорядкували цю угоду, а при відсутності такої вказівки - за законом країни, де рішення винесене. Тобто є можливість підпорядкування арбітражної угоди праву іншому, аніж те, яким регулюється основний договір. Ці положення конвенції свідчать про автономність арбітражної угоди.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 16 Типового Закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, арбітражне застереження, що є частиною договору, повинне трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. Винесення арбітражним судом рішення про недійсність договору не тягне за собою «ipso jure» недійсність арбітражного застереження.
Відповідно до ч. І ст.4 Регламенту МКАС при ТПП України, МКАС приймає до свого розгляду спори за наявності письмової угоди (домовленості) між сторонами про передачу йому усіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між сторонами у зв'язку із будь-якими конкретними правовідносинами незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні. Арбітражне застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як угода, яка не залежить від інших умов договору.
Відповідно до висновку Верховного Суду у постанові від 12 листопада 2020 року у справі № 910/13366/18, принцип автономності арбітражної угоди (separabiliti) свідчить, по-перше, що дійсність основного договору в принципі не впливає на дійсність включеної до нього арбітражної угоди і, по-друге, основний договір і арбітражна угода можуть бути підпорядковані різним законам. Така автономність арбітражної угоди дає можливість сторонам спірних правовідносин мати гарантію, що спір буде розглянуто у будь-якому випадку саме арбітражем, оскільки наявність арбітражного застереження унеможливлює звернення до державних судових установ.
Отже, закінчення строку дії укладеного між сторонами контракту не впливає на дійсність, чинність та виконуваність включеної до нього арбітражної угоди у вигляді арбітражного застереження.
Відповідно до частин першої-третьої статті 5 Регламенту МКАС при ТПП України питання про компетенцію МКАС у конкретній справі вирішується складом Арбітражного суду, який розглядає спір. Заява про відсутність у МКАС компетенції може бути зроблена не пізніше подання заперечень щодо позову. Призначення стороною арбітра або її участь у призначенні арбітра не позбавляє сторону права зробити таку заяву. Заява про те, що МКАС перевищує межі своєї компетенції, повинна бути зроблена відразу ж як тільки питання, яке, на думку сторони, виходить за ці межі, буде поставлене у ході арбітражного розгляду. Склад Арбітражного суду може у будь-якому з цих випадків прийняти до розгляду заяву, зроблену пізніше, якщо визнає затримку виправданою. Розглядаючи заяву про відсутність компетенції, у тому числі таку, яка ґрунтується на недійсності арбітражної угоди або неможливості її виконання, або втрати нею чинності, склад Арбітражного суду аналізує і оцінює положення арбітражної угоди з урахуванням поданих сторонами доказів.
Як встановлено судом зі змісту рішення МКАС, протягом усього часу розгляду справи арбітражним судом представник ДП «НАЕК «Енергоатом» не заперечував наявність відповідної компетенції у МКАС при ТПП України, а навпаки подавав процесуальні документи по суті арбітражного розгляду, зокрема, лист про вибір арбітра і продовження строку для надання відзиву, відзив на позовну заяву. Крім того, ДП НАЕК «Енергоатом» подало зустрічну позовну заяву, яка вирішена оскаржуваним рішенням. З викладеного вбачається, що заявник ДП НАЕК «Енергоатом» фактично визнав чинність арбітражного застереження.
Отже, суд відхиляє як необґрунтовані доводи заяви про відсутність у МКАС при ТПП України компетенції на розгляд цього спору.
Враховуючи вищевикладене, заявник ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» не підтвердив, а судом не було встановлено наявності визначених ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та ст. 459 ЦПК України обставин, які можуть бути підставами для задоволення заяви про скасування рішення МКАС при ТПП України від 20 вересня 2022 року у справі №208/2021. А відтак, у задоволенні заяви ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про скасування рішення МКАС при ТПП України від 20 вересня 2022 року у справі №208/2021 необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 23, 457, 459, 460 ЦПК України, суд
ухвалив:
Відмовити у задоволенні заяви Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Центральні закупівлі» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яка подана представником Дорошенком Олегом Миколайовичем, про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 20 вересня 2022 року у справі №208/2021 за первісним позовом WK Energo GmbH (Німеччина) до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Україна) про стягнення 537 583,28 євро, у тому числі 532 376,20 євро - основного боргу, 5207,08 євро -трьох процентів річних та відшкодування витрат на правову допомогу у сумі 3000 євро, і за зустрічним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до WK Energo GmbH (Німеччина) про стягнення 177 849,70 євро штрафних санкцій за прострочку поставки продукції та заміну продукції неналежної якості.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її проголошення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до цього суду. У разі, якщо ухвала не буде оскаржена в апеляційному порядку учасниками справи, вона набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.
У разі подання апеляційної скарги ухвала суду набирає законної сили після перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Повний текст ухвали складено 12 травня 2023 року.
Суддя Ящук Т.І.