ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
02 травня 2023 року Справа № 906/70/22
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Дужич С.П. , суддя Павлюк І.Ю.
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
позивача - адвокат Батурський Д.О.
відповідача - адвокат Довгалюк Р.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 (повний текст складений 16.02.2023, суддя Л.О. Маріщенко)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"
про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 відмовлено у позові.
Вказане рішення мотивоване тим, що відповідач при прийнятті рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу АТ "Житомиргаз", оформлене протоколом №23/12-21 від 23.12.2021 про задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021, та застосування санкції про донарахування об'єму природного газу у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021, діяв в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, та було з'ясовано обставини та документи які мають значення, та які у своїй сукупності стали підставою для задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що підстав для проведення позачергової повірки, визначені Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність" у Відповідача були відсутні. Підставою для проведення позачергової повірки стала наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу, що на думку відповідача є позаштатним режимом роботи, що відображено в акті обстеження від 21.10.2021 та акті про порушення №КТ 000955 від 21.10.2021. Скаржник звертає увагу, що станом на 21.10.2021 у Відповідача були відсутні підстави для складання акту про порушення №2Г 000955, оскільки наявність шумів не визначена як підстава для складання відповідного акту. Разом з тим, Відповідачем не заперечується відсутність фактів несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ, або відбору природного газу. При цьому в якості правових підстав для здійснення донарахування Відповідачем зазначено порушення, що сталися внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (яке кваліфікується як "не з вини споживача"). Скаржник зазначає, що відповідачем не підтверджується належними та допустимими доказами наявність ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду ВОГ, а також складання акту обстеження №2011386 від 21.10.2021 (наявність сторонніх шумів встановлена представником Відповідача без застосування відповідного обладнання та без засобів відеофіксації). Враховуючи, що ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішенні питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5), тому недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань "має місце похибка", а, підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22. Розгляд апеляційної скарги призначений на 04.04.2023.
27.03.2023 на адресу суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.
24.04.2023 на адресу суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в якому позивач покликається на правову позицію, викладену у постанові Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18. Просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити.
25.04.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 02.05.2023.
01.05.2023 на адресу суду від відповідача надійшло пояснення, в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - залишити без змін.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній.
В судовому засіданні представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.
Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.
01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" (позивач) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" було укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою від 30.09.2015 № 2498 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Типовий договір розподілу природного газу), шляхом підписання заяву - приєднання № 0942006J45FGP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), а також підписано додаток № 4 розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача, відповідно до якого, у позивача наявні лічильник ЛГК №11780, коректор РС-28 №06132575, Р max та Універсал-02 №7280 (а.с.49 - на звороті, 50).
21.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" за участю представника споживача Борщ Ю.Л. проведено обстеження комерцiйного вузла облiку газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", в ході якого виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 №11780, що є позаштатним режимом (пп.3 п.6 гл.6 розд. Х Кодексу ГРМ №2494), про що складено акт обстеження №201138б (а.с. 10).
21.10.2021 за результатами даного обстеження представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки та складено акт про порушення №ZT 000955, що також відображено в акті №201138б (а.с.11-12). В акті зазначено про встановлення порушення передбаченого пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ або його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. В даному акті про порушення, позивачем зазначено про непогодження з встановленим порушенням та встановленими обставинами, які зафіксовані в акті обстеження від 21.10.2021 № 2011386.
26.10.2021 позивачем направлено відповідачу листа за №97/2021, згідно з якого позивач просив направити представників відповідача для демонтажу та монтажу лічильника газу для проведення позачергової повірки лічильника газу, згідно з акту про порушення від 21.10.2021 № 2Т000955 (а.с.50-на звороті).
28.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол №201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що відповідальною стороною за доставку є споживач; місце, де буде проведена позачергова повірка: м.Житомир, вул.Селецька, 33а; дата проведення - 02.11.2021. Протокол підписано представником споживача Борщ Ю.Л. без зауважень та заперечень (а.с. 13-14).
28.10.2021 відповідачем за участі представника позивача, було складено акт контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №201160, згідно з якого демонтовано лічильник газу, стосовно якого було виявлено порушення та зазначено про встановлення іншого лічильника газу (а.с.15-16).
За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-05782912-023-20 Фб.2.784.008 ДІ і є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43%, та видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021 (а.с.51).
09.11.2021 відповідачем складено акт про порушення №ZT000276 відповідно до якого представниками відповідача встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п.З п.п.1 Кодексу газорозподільних систем (а.с.17-18).
23.12.2021 на засіданні комісії відповідача з розгляду актів про порушення, було задоволено акти про порушення, які складені щодо Позивача, а саме: від 21.10.2021 №ZТ000955 від 09.11.2021 та №ZТ000276, що оформлено протоколом (витягом) від 23.12.2021 № 23/12-21 (а.с.51 - на звороті).
29.12.2021 відповідач направив на адресу позивача лист від 29.12.2021 №10001-Сл- 25895-1221 до якого долучив, акти-розрахунків та рахунки на оплату (а.с.52-53).
Відповідно до акту - розрахунку від 23.12.2021 відповідач здійснив перерахунок розподіленого природного газу та до нарахував об'єм у розмірі 311636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період з 01.10.2021 по 28.10.2021. Акт - розрахунок складено на підставі протоколу комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу №23/12- 21 від 23.12.2021 року.
Позивач з вищенаведеним актом, рішенням постійно діючої комісії відповідача та розрахунком не облікованого об'єму природного газу не погоджується та вважає їх безпідставними та такими, що суперечать діючому законодавству, оскільки підстав для проведення позачергової повірки , визначені Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність у АТ "Житомиргаз" були відсутні; станом на 21.10.2021 у відповідача були відсутні підстави для складання акту про порушення №ZT 000955, оскільки наявність шумів не визначена як підстава для складання відповідного акту. Також вказує, що позачергова повірка проведена 09.11.2021, тобто з порушенням строку, визначеного п. 5 Глави 11 Розділу Х Кодексу, а також в порушення норм Кодексу відповідачем не зазначено найменування спеціально уповноваженого органу, де повинна проводитись позачергова повірка ЗВТ.
Наведене і стало причиною виникнення спору та звернення з даним позовом до господарського суду.
Суд зазначає, що взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, зокрема, щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2494 (надалі - Кодекс ГРС).
У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу, до якого позивач (споживач) приєднався шляхом направлення відповідачу заяви-приєднання від 01.01.2016 №094200J45FGP016.
Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Згідно визначення основних термінів та понять, яке міститься в главі 1 розділу 1 Загальні положення Кодексу ГРС:
вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;
засіб вимірювальної техніки/ЗВТ технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об'єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
коректор об'єму газу сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об'єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;
лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;
об'єм природного газу - кількість газу (м куб.), виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених цим Кодексом;
обчислювач об'єму газу засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об'єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об'єм газу за стандартних умов;
Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;
повірка лічильника газу встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.
За умовами договору АТ "ОГС "Житомиргаз" є Оператором газорозподільної системи, який надає ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" (споживачу) послуги з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ договору Оператор ГРМ зобов'язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.
У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ договору зобов'язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).
Як передбачено п. 6 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об'єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
В свою чергу, за приписами п. 7 ч. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:
1) пошкодження пломб;
2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);
3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;
4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору;
5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;
6) наявність несанкціонованого газопроводу;
7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
У відповідності до п. 3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
При цьому як визначено п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:
1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ;
2) у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об'єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об'єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;
3) у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проєктної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.
Як наведено у п. 5 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводяться перерахунки об'єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у таких випадках:
1) визнання непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ;
2) робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об'єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність).
Об'єм газу, порахований комерційним ВОГ за робочих умов, зводять до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта приведення відповідно до вимог державних стандартів, виходячи з таких значень величини тиску та температури:
за значення тиску газу береться значення, що дорівнює максимальному тиску для відповідної категорії газопроводів, але не більше ніж значення тиску, яке дорівнює вихідному тиску на ГРС за період, з якого безпосередньо подається газ на комерційний ВОГ;
за значення температури газу береться значення, що дорівнює температурі найбільш холодної п'ятиденки для відповідного регіону згідно з будівельними нормами, якщо протягом минулого року мінімальне значення температури газу не було нижчим. В іншому разі за значення температури газу береться мінімальне значення температури газу за минулий рік.
При розрахунках враховується, за яким саме каналом виміру тиску або температури відсутні достовірні результати виміру.
При виявленні випадків, коли датчик тиску, та/або датчик температури, та/або обчислювач (коректор) об'єму газу працює поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об'єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність) (фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ) перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за час тривалості аварійного/діагностичного повідомлення та з урахуванням строку усунення порушення. Обсяг газу, порахований коректором/обчислювачем за час тривалості аварійної/позаштатної ситуації, в таких випадках до уваги не береться.
При визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.
У випадку виявлення помилок при спільному введенні в конфігурацію комерційного ВОГ недостовірних даних (зокрема щодо діаметру газопроводу, звужуючого пристрою, кількості імпульсів), що вплинуло на кінцевий результат вимірювання, проводиться перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням дійсних значень параметрів комерційного ВОГ за період від дати введення недостовірних значень до дати введення дійсних значень.
Згідно п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.
Відповідно до п. 5 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідачем 21.10.2021, за участю представника споживача Борщ Ю.Л., проведено обстеження комерцiйного вузла облiку газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", в ході якого виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 №11780, що є позаштатним режимом (пп.3 п.6 гл.6 розд. Х Кодексу ГРМ №2494), про що складено акт обстеження №201138б (а.с. 10).
21.10.2021 за результатами даного обстеження представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки та складено акт про порушення №ZT 000955, що також відображено в акті №201138б (а.с.11-12). В акті зазначено про встановлення порушення передбаченого пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ або його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. В даному акті про порушення, позивачем зазначено про непогодження з встановленим порушенням та встановленими обставинами, які зафіксовані в акті обстеження від 21.10.2021 № 2011386.
Відповідно до положень п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Колегія суддів зауважує, що ані Акт обстеження №201138б, ані Акт про порушення №ZT000955 від 21.10.2021 не містять відомостей щодо несправності коректора, обчислювача чи інших складових вузла обліку об'єму газу як і їх роботи в позаштатному режимі, що могло б кваліфікуватися за підпунктом 1 або відповідно 2 пункту 5 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС.
Як передбачено п. 6 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
28.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол №201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що відповідальною стороною за доставку є споживач; місце, де буде проведена позачергова повірка: м.Житомир, вул.Селецька, 33а; дата проведення - 02.11.2021. Протокол підписано представником споживача Борщ Ю.Л. без зауважень та заперечень (а.с. 13-14).
За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-05782912-023-20 Фб.2.784.008 ДІ і є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43%, та видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021 (а.с.51).
Апеляційний суд зауважує, що за результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" не встановлено механічних пошкоджень та несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Вказане підтверджено представниками сторін у судовому засіданні.
Приписами п. 11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке:
1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;
2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;
3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;
4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.
23.12.2021 на засіданні комісії відповідача з розгляду актів про порушення, було задоволено акти про порушення, які складені щодо Позивача, а саме: від 21.10.2021 №ZТ000955 від 09.11.2021 та №ZТ000276, що оформлено протоколом (витягом) від 23.12.2021 № 23/12-21 (а.с.51 - на звороті).
29.12.2021 відповідач направив на адресу позивача лист від 29.12.2021 №10001-Сл- 25895-1221 до якого долучив, акти-розрахунків та рахунки на оплату (а.с.52-53).
Відповідно до акту - розрахунку від 23.12.2021 відповідач здійснив перерахунок розподіленого природного газу та до нарахував об'єм у розмірі 311636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період з 01.10.2021 по 28.10.2021. Акт - розрахунок складено на підставі протоколу комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу №23/12-21 від 23.12.2021.
Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п. 12 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).
Відповідач надіслав позивачу рахунок на оплату №61033837 від 23.12.2021 на суму 8 333 886,38 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 23).
Колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що Об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 02.12.2020 у справі № 906/962/18 було прийнято постанову, в якій виходячи з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС дійшла висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об'єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об'єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:
- порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);
- порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);
- порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).
Як вже було зазначено, судом встановлено фактичні обставини того, що за наслідками перевірки ВОГ на об'єкті позивача встановлено позаштатний режим роботи, у зв'язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник газу визнано непридатним, на підставі чого представники Відповідача склали акт про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
В подальшому за результатами розгляду вказаного акта про порушення комісія відповідача змінила режим нарахування, визначивши необлікований об'єм природного газу відповідно до пп. 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Так, за положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Апеляційний суд наголошує, що наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об'ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.
Вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об'єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об'єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.
Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з'єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.
При цьому як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов'язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.
За визначенням, приведеним у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.
Апеляційний суд зазначає, що представником відповідача підтверджується, що остання періодична повірка лічильника газу, яка проводиться через кожні 2 роки, відбулася 27.01.2020.
Таким чином, судом не встановлено пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою, що виключає настання наслідків, передбачених підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, саме з цих підстав.
Водночас, суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
Варто звернути увагу на те, що у цій нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові.
Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 - датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу.
Так, відповідно до довідки ДП "Житомирстандартметрологія" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, встановлено, що лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-05782912-023-20 Фб.2.784.008 ДІ і є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43%, та видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021 (а.с.51).
При цьому необхідно зважати, що за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об'єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації. Більше того, виходячи з розуміння норм Кодексу ГРС, такими мають бути саме повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, а не діагностичні/аварійні повідомлення про позаштатні ситуації тощо.
Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об'єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об'єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Слід зауважити, що Акту про порушення №ZT000955 від 21.10.2021, в якому було б встановлено несправність, непридатність до застосування коректора як і його роботи в позаштатному режимі, що могло б кваліфікуватися за підпунктом 1 або відповідно 2 пункту 5 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС, відповідачем не складалося.
При цьому в інших документах відповідача, зокрема, Акті обстеження №201138б від 21.10.2021, акті контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №201160 від 28.10.2021, довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, також не було встановлено цих обставин, а виявлено лише непридатність до застосування саме лічильника газу.
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільчої системи "Житомиргаз", всупереч вимогам пп. 2 п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС та ст.ст. 13, 74 ГПК України, звіти коректору об'єму газу до лічильника газу, в яких були б зафіксовані та зареєстровані повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації в спірний період 01.10.2021 до 28.10.2021 станом на день прийняття оскаржуваного рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу №23/12-21 від 23.12.2021, суду не надало.
Враховуючи наведене, оскільки матеріалами справи не підтверджується несправність коректору об'єму газу до лічильника газу, як і те, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об'єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС відсутні.
Звертаючись до правової позиції Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18, апеляційний суд констатує, що у даній справі відсутні обставини:
- пошкодження лічильника (навпаки, наявні в матеріалах справи докази засвідчують його цілісність);
- пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача (судом не встановлено будь-якого несанкціонованого втручання);
- несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (періодична повірка проводилась споживачем вчасно);
- несправності обчислювача (коректора) об'єму газу (відповідачем такі обставини не встановлювались і відповідно докази суду не надавались);
- зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі (що не спростовано відповідачем у встановленому процесуальним кодексом порядку).
Слід наголосити, що одна лише несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової чи експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об'єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Більше того, як вже було зазначено, факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об'ємів газу, що відповідає правовим висновкам Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведеним у постанові від 11.11.2021 у справі № 904/3592/19, ухвалі від 08.07.2021 у справі № 910/4660/18.
Відповідачем не доведено факту необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи лічильника газу, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване порушення призвело до некоректної роботи ВОГ в цілому (зокрема, коректора, обчислювача, датчика об'єму тощо), що спричинило неправильний облік спожитого відповідачем газу. В свою чергу, за відсутністю таких доказів, у відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу.
Місцевий господарський суд на вказане не звернув увагу, неповно з'ясував обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, вважав встановленими обставини, які є недоведеними та дійшов висновків, які не відповідають встановленим обставинам справи.
Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 2 цієї статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Так, згідно абз. 1 п. 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").
За приписами абз 1 та 2 п. 11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
У постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 Великою Палатою Верховного Суду надано висновок щодо застосування приписів статей 235 - 237 ГК України, відповідно до якого нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та/або рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно - господарською санкцією, оскільки фактично такий захід є одностороннім визначенням однією стороною господарського зобов'язання розміру боргу іншої сторони, що не відповідає суті статей 235 - 237 ГК України.
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення, має розглядатися судом як вимога про визнання недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 ГК України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/1335/20).
Таким чином, виходячи з аналізу правовідносин у сфері електро та газопостачання та їх законодавчого регулювання, вимога про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ про здійснення перерахунку (донарахування) необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу є належним способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов'язки відповідного суб'єкта господарювання у контексті його відносин з газорозподільною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованого (необлікованого) природного газу та створює загрозу припинення газопостачання.
Відтак, встановивши порушення прав позивача спірним рішенням, суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, визначає ефективним способом захисту порушеного права особи, яка звернулася до суду, в даному випадку скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу №23/12-21 від 23.12.2021 в частині донарахування об'єму у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021.
З огляду на все вищевикладене, апеляційний суд, встановивши обґрунтованість позовних вимог та неправильне застосування норм матеріального права судом першої інстанції, доходить висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового про задоволення позову з урахуванням висновків, наведених в цій постанові.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 задоволити.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.
Визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу №23/12-21 від 23.12.2021 в частині донарахування об'єму у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021.
Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенко-Чопівського, 35, код ЄДРПОУ 03344071) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" (01013, м. Київ, вул. Набережно-Печерська дорога, 2, код ЄДРПОУ 00688195) судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн за подання позовної заяви та 3721,50 грн за подання апеляційної скарги.
На виконання даної постанови Господарському суду Житомирської області видати відповідні накази.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
4. Матеріали справи №906/70/22 повернути до Господарського суду Житомирської області.
Постанова прийнята з окремою думкою головуючого судді Савченка Г.І.
Повний текст постанови складений "08" травня 2023 р.
Головуючий суддя Савченко Г.І.
Суддя Дужич С.П.
Суддя Павлюк І.Ю.