Закупівлі
Аукціони
Увійти до системи
Тарифи та оплата
Про систему 08 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18075/22
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Шальєвої В.А.
суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року (суддя Калугіна Н.Є., повне судове рішення складено 30 січня 2023 року) в справі № 160/18075/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», до Південного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби України (далі - Офіс), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000816-с.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неповного з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що в порушення вимог частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а наказ управління Південного офісу Держаудитслужби від 18 жовтня 2022 року № 258 «Про початок моніторингу процедури закупівель» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі.
Зауважує, що доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05 вересня 2022 року не є законною підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000816-с.
Також вважає неправильним висновок суду першої інстанції про доведеність порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю та порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1082.
Так, позивачем оприлюднено на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель крім оголошення від 04 грудня 2021 року UA-2021-12-04-000816-с про проведення відкритих торгів ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9, проте у висновку відсутня інформація, що відповідач аналізував зміст кожного із 185 оголошень, предмет закупівлі за цими оголошеннями, інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню. Також у висновку відсутнє правове обґрунтування висновку про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини, а такий висновок ґрунтується на тому, що предмет закупівлі один і той же згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у висновку.
Вважає такий висновок відповідача необґрунтованим, позаяк відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема фактичний отримувач послуг, вимоги про надання послуг, їх обсяг та місце надання. Назви предмета закупівлі є відмінними по всім предметам закупівлі, закупівлі відбувались винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.
Тому відсутні підстави стверджувати, що позивач допустив ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема положень частини третьої статті 10.
Звертає увагу, що очікувана вартість предмета закупівлі UA-2021-12-04-000816-с становить 2 131 465,50 грн. та не перевищує 133 000 євро, тобто замовник не був зобов'язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.
Також вважає неправильним висновок суду першої інстанції про доведеність порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», адже у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції цієї особи, оскільки учасником в складі тендерної пропозиції, серед іншого, надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2.
Висновок про відсутність додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року, якою продовжено термін дії договору, як підстава вважати про не підтвердження наявності у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічних договорів є безпідставним.
На думку апелянта, є неправильним висновок суду першої інстанції про порушення позивачем частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно не визначення в тендерній документації способу документального підтвердження відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6, 12 частини першої та частини другої статті 17 цього закону, для надання документів переможцем торгів, адже замовником самостійно перевірено відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17, а стосовно підстав, визначених пунктами 6, 8, 12, 13 та частини другої статті 17, то переможець закупівлі оприлюднив відповідні документи в електронній системі закупівель. Відповідачем не встановлено, що у переможця були наявні підстави, визначені пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 закону.
Стосовно порушень пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що відповідачем та судом першої інстанції не враховано, що за умовами тендерної документації інформація про субпідрядника/співвиконавця не передбачається, але учасниками надано листи в довільній формі про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців.
Висновок не містить конкретних заходів до виконання, є неконкретизованим, відповідачем не встановлено конкретного способу виконання, а вимога про здійснення замовником заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не є заходом щодо усунення порушень та не є пропорційним між виявленими порушеннями та засобом усунення, визначеним відповідачем.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв'язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 04 грудня 2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваної вартості 2131465,50 грн., місце надання послуги: 49089, м. Дніпро, КЗДО №163 ДМР, вул. Фабрично-заводська, будинок 5А, строк надання послуги - 03 січня 2022 року - 30 червня 2022 року. Згідно з реєстром пропозицій учасники торгів: ТОВ «Контаркт Продрезерв5» - первинна та остаточна пропозиції 2129296,50 грн., ТОВ «Міка Груп» - первинна та остаточна пропозиції 2131465,50 грн. Згідно з протоколом розкриття пропозицій переможцем аукціону визначено ТОВ «Контракт Продезерв5» з пропозоцією 2129296,50 грн.
Відповідно до листа від 05 вересня 2022 року №003100-18/6851-2022 Державної аудиторської служби України «Про надання доручень» з метою оптимизації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управління в областях провести моніторинг закупівель до 15 грудня 2022 року згідно з переліком, наведеним у додатку. Також у листі звертається увага на потребу рівномірного розподілу моніторингу процедур закупівель у визначеному періоді та додаткового перегляду поточного статусу закупілі на момент її включення до наказу про початок моніторингу процедур закупівель.
Відповідно до наказу Південного офісу Держаудислужби від 18 жовтня 2022 року № 258 «Про початок моніторингу закупівель» відділом контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудислужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-12-04-000816-с, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, інформацію про 185 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 04 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua (UA-2021-12-04-001034-с, UA-2021-12-04-001030-с, UA-2021-12-04-001014-с, UA-2021-12-04-0010010-с, UA-2021-12-04-001003-с, UA-2021-12-04-000999-с, UA-2021-12-04-000986-с, UA-2021-12-04-000984-с, UA-2021-12-04-000982-с, UA-2021-12-04-000980-с, UA-2021-12-04-000977-с, UA-2021-12-04-000972-с, UA-2021-12-04-000966-с, UA-2021-12-04-000964-с, UA-2021-12-04-000958-с, UA-2021-12-04-000957-с, UA-2021-12-04-0010953-с, UA-2021-12-04-000948-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000945-с, UA-2021-12-04-000941-с, UA-2021-12-04-000939-с, UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000933-с, UA-2021-12-04-000931-с, UA-2021-12-04-000930-с, UA-2021-12-04-000928-с, UA-2021-12-04-000921-с, UA-2021-12-04-000919-с, UA-2021-12-04-000917-с, UA-2021-12-04-0010913-с, UA-2021-12-04-000906-с, UA-2021-12-04-000905-с, UA-2021-12-04-000896-с, UA-2021-12-04-000889-с, UA-2021-12-04-000888-с, UA-2021-12-04-000881-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000868-с, UA-2021-12-04-000863-с, UA-2021-12-04-000858-с, UA-2021-12-04-000853-с, UA-2021-12-04-000849-с, UA-2021-12-04-000845-с, UA-2021-12-04-00842-с, UA-2021-12-04-000840-с, UA-2021-12-04-000832-с, UA-2021-12-04-000831-с, UA-2021-12-04-000829-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000811-с, UA-2021-12-04-000808-с, UA-2021-12-04-000804-с, UA-2021-12-04-000799-с, UA-2021-12-04-000796-с, UA-2021-12-04-000792-с, UA-2021-12-04-00079-с, UA-2021-12-04-000786-с, UA-2021-12-04-000780-с, UA-2021-12-04-000774-с, UA-2021-12-04-000772-с, UA-2021-12-04-000765-с, UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000759-с, UA-2021-12-04-000751-с, UA-2021-12-04-000749-с, UA-2021-12-04-000742-с, UA-2021-12-04-000735-с, UA-2021-12-04-000734-с, UA-2021-12-04-000732-с, UA-2021-12-04-000724-с, UA-2021-12-04-000720-с, UA-2021-12-04-000716-с, UA-2021-12-04-000708-с, UA-2021-12-04-000707-с, UA-2021-12-04-000699-с, UA-2021-12-04-000694-с, UA-2021-12-04-000686-с, UA-2021-12-04-000682-с, UA-2021-12-04-000675-с, UA-2021-12-04-000664-с, UA-2021-12-04-000663-с, UA-2021-12-04-000650-с, UA-2021-12-04-000643-с, UA-2021-12-04-000638-с, UA-2021-12-04-000637-с, UA-2021-12-04-000636-с, UA-2021-12-04-000630-с, UA-2021-12-04-000626-с, UA-2021-12-04-000618-с, UA-2021-12-04-000617-с, UA-2021-12-04-000612-с, UA-2021-12-04-000611-с, UA-2021-12-04-000607-с, UA-2021-12-04-000606-с, UA-2021-12-04-000602-с, UA-2021-12-04-000594-с, UA-2021-12-04-000588-с, UA-2021-12-04-000580-с, UA-2021-12-04-000579-с, UA-2021-12-04-000564-с, UA-2021-12-04-000561-с, UA-2021-12-04-000550-с, UA-2021-12-04-000549-с, UA-2021-12-04-000545-с, UA-2021-12-04-000540-с, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000534-с, UA-2021-12-04-000533-с, UA-2021-12-04-000528-с, UA-2021-12-04-000513-с, UA-2021-12-04-000512-с, UA-2021-12-04-000502-с, UA-2021-12-04-000497-с, UA-2021-12-04-000483-с, UA-2021-12-04-000477-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000468-с, UA-2021-12-04-000467-с, UA-2021-12-04-000452-с, UA-2021-12-04-000442-с, UA-2021-12-04-000436-с, UA-2021-12-04-000435-с, UA-2021-12-04-000430-с, UA-2021-12-04-000427-с, UA-2021-12-04-000417-с, UA-2021-12-04-000406-с, UA-2021-12-04-000403-с, UA-2021-12-04-000401-с, UA-2021-12-04-000395-с, UA-2021-12-04-000393-с, UA-2021-12-04-000384-с, UA-2021-12-04-000382-с, UA-2021-12-04-000380-с, UA-2021-12-04-000376-с, UA-2021-12-04-000373-с, UA-2021-12-04-000368-с, UA-2021-12-04-000363-с, UA-2021-12-04-000353-с, UA-2021-12-04-000351-с, UA-2021-12-04-000339-с, UA-2021-12-04-000333-с, UA-2021-12-04-000329-с, UA-2021-12-04-000327-с, UA-2021-12-04-000323-с, UA-2021-12-04-000312-с, UA-2021-12-04-000309-с, UA-2021-12-04-000307-с, UA-2021-12-04-000303-с, UA-2021-12-04-000295-с, UA-2021-12-04-000293-с, UA-2021-12-04-000291-с, UA-2021-12-04-000288-с, UA-2021-12-04-000282-с, UA-2021-12-04-000280-с, UA-2021-12-04-000278-с, UA-2021-12-04-000277-с, UA-2021-12-04-000272-с, UA-2021-12-04-000270-с, UA-2021-12-04-000262-с, UA-2021-12-04-000257-с, UA-2021-12-04-000252-с, UA-2021-12-04-000243-с, UA-2021-12-04-000242-с, UA-2021-12-04-000240-с, UA-2021-12-04-000233-с, UA-2021-12-04-000231-с, UA-2021-12-04-000226-с, UA-2021-12-04-000224-с, UA-2021-12-04-000212-с, UA-2021-12-04-000204-с, UA-2021-12-04-000203-с, UA-2021-12-04-000196-с, UA-2021-12-04-000195-с, UA-2021-12-04-000192-с, UA-2021-12-04-000179-с, UA-2021-12-04-000174-с, UA-2021-12-04-000166-с, UA-2021-12-04-000162-с, UA-2021-12-04-000152-с, UA-2021-12-04-000111-с, UA-2021-12-04-000105-с, UA-2021-12-04-0000093-с), тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 04 грудня 2021 року зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника від 10 грудня 2021 року, тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокольне рішення уповноваженої особи замовника від 22 грудня 2021 року № 205, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене від 22 грудня 2021 року в електроній системі закупівель, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03 січня 2022 року № 163б, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 13 травня 2022 року №1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 11 серпня 2022 року №2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 13 вересня 2022 року №3, пояснення, отримані 20 жовтня 2022 року через електрону систему закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що
- замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця, в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
- відповідно до додатку 2 до ТД встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Проте на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону замовником у тендерній документації не визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів;
- 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223 993 708,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c 04 грудня 2021 року оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04 грудня 2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04 грудня 2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також, на порушення частини третьої статті 10 Закону замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро;
- згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов'язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань. Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2 до вказаного аналогічного договору. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за № ID: UA-2019-12-24-002351- b, була оприлюднена додаткова угода від 24 грудня 2020 року № 3 до зазначеного аналогічного договору - 28 грудня 2020 року, тобто до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в закупівлі за № ID: UA-2021-12-04-000816-c 20 грудня 2021 року. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надав додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД».
Встановивши, що моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування» здійснено на підставі наказу управління Південного офісу Держаудислужби від 18 жовтня 2022 року № 258, який на час розгляду справи є чиним, позивачем не оскаржувався та був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу, вказаний наказ «Про початок моніторингу процедур закупівлі», виданий на підставі наказу Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» від 05 вересня 2022 року №003100-18/6851-2022, згідно з яким Держаудитслужба доручає офісам та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15 грудня 2022 року згідно з переліком, наведеним у додатку, за яким Південний офіс Держаудитслужби здійснює моніторинг такої закіпівлі: UA-2021-12-04-0000816-с, що є також чинним та не оскаржений,
Тому суд першої інстанції вважав, що твердження позивача, що Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки останній уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку видане, зокрема, відповідачу.
Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність зазначених у висновку моніторингу порушень Закону України «Про публічні закупівлі».
Також суд першої інстанції вказав, що зазначений у висновку варіант усунення порушень (зобов'язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
При цьому послався на те, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру.
Тобто, на думку суду першої інстанції, у разі недотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для визнання такого договору недійсним.
Приведені обставини стали підставою для відмови у задоволенні позову.
Суд визнає приведені висновки не в повній мірі обґрунтованими.
Судом встановлено, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 18 жовтня 2022 року №258 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та відповідного переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель, (а.с. 194-197), виданого на виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022 (а.с. 198-199), відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-12-04-000816-с (ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), очікуваною вартістю 2 131 465, 50 грн.).
Офісом в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 361 від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу закупівлі (а.с. 187-193), в якому зазначено, що за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону, а саме:
- замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
- відповідно до додатку 2 до ТД встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Проте на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону замовником у тендерній документації не визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів;
- 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223 993 708,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c 04 грудня 2021 року оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, станом на 04 грудня 2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04 грудня 2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12- 04-000816-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також на порушення частини третьої статті 10 Закону замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро;
- згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов'язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань. Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2 до вказаного аналогічного договору. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за № ID: UA-2019-12-24-002351- b, оприлюднена додаткова угода від 24 грудня 2020 року № 3 до зазначеного аналогічного договору - 28 грудня 2020 року, тобто до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в закупівлі за № ID: UA-2021-12-04-000816-c - 20 грудня 2021 року. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надав додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД».
Відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем пунктів 2, 18 частини другої статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону), частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 цього Закону, пункту 8 Порядку № 1082 (питання оприлюднення інформації про закупівлю), абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону (питання розгляду тендерних пропозицій).
Відповідачем, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ'єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону «Про публічні закупівлі», зобов'язано позивача вжити заходи що усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень, а також обраний спосіб усунення виявлених порушень.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Стосовно питання наявності у Південного офісу Держаудитслужби повноважень на проведення моніторингу публічних закупівель здійснених у Дніпропетровській області, суд зазанчає таке.
Згідно з пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
В спірному випадку моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування» проведено на підставі наказу Південного офісу Держаудислужби від 18 жовтня 2022 року № 258, який видано на виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022, відповідно до якого доручено офісам та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15 грудня 2022 року згідно з переліком, наведеним у додатку, в якому зазначено, що саме Південному офісу Держаудитслужби доручено здійснення моніторингу закупівлі: UA-2021-12-04-0000816-с.
Наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі та доручення Держаудитслужби є чинними, позивачем не оскаржені.
Відповідно, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що такий наказ був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу, а Південний офіс Держаудитслужби у спірних правовідносинх уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, що прямо передбачено пунктом 1 приведеного вище Положення.
За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено пункти 2, 18 частини другої статті 22 та частини 3 статті 17 Закону №922-VIII (питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону), частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082 (питання оприлюднення інформації про закупівлю), абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (питання розгляду тендерних пропозицій).
Статтею 22 Закону №922-VIII передбачені вимоги для тендерної документації, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону (пункт 2); вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18).
Частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Судом встановлено, що відповідно до додатку 2 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Разом з тим, замовником не визначено у тендерній документації способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів.
Доводи апелянта про те, що замовником самостійно перевірено відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17, а стосовно підстав, визначених пунктами 6, 8, 12, 13 та частини другої статті 17, то переможець закупівлі оприлюднив відповідні документи в електронній системі закупівель, не встановлення відповідачем, що у переможця були наявні підстави, визначені пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 закону, суд відхиляє, позаяк ці обставини жодним чином не спростовують обов'язку замовника (позивача) дотримуватися визначеного законом порядку складання тендерної документації.
Стосовно питання не встановлення позивачем у тендерній документації вимоги для учасників щодо зазначення ними у тендерних пропозиціях інформації про залучення субпідрядників суд звертає увагу, що не встановлення такої вимоги у тендерній документації є у будь-якому випадку порушенням вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-ХІІІ.
Аргумент апелянта, що учасниками надано листи в довільній формі про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців, не спростовують самого факту недотримання замовником (позивачем) приведених норм Закону №922-ХІІІ.
Наступним порушенням у висновку моніторингу відповідачем зазначено недотримання замовником частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 цього Закону, пункту 8 Порядку № 1082 (питання оприлюднення інформації про закупівлю).
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893, (далі - Порядок № 1082) передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Статтею 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Отже, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів товарів та послуг, вартість закупівлі яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, зазначаються крім іншого місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, які визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.
За приписами абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та застосування цієї норми стало підставою для виникнення спору між сторонами.
Згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг, встановлює Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за № 500/34783, (далі - Порядок № 708).
Судом першої інстанції обгрунтовано звернуто увагу, що особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першоїстатті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Тобто, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000816-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 затверджено Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015.
Класифікатор ДК 021:2015 CPV - це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.
Код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
В інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04 грудня 2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов'язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Проте зазначені вище умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
За позицією апелянта, відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема фактичний отримувач послуг, вимоги про надання послуг, їх обсяг та місце надання. Назва предмета закупівлі є відмінними по всім предметам закупівлі, закупівлі відбувались винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами. Тому відсутні підстави стверджувати, що позивач допустив ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема положень частини третьої статті 10.
Суд відхиляє такі аргументи апелянта та зауважує, що існування додаткових характеристик послуг (відмінність фактичних отримувачів послуг, вимог до послуг, обсягу та місця поставки, назви предмета закупівлі) надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
Також на користь такого висновку свідчить й те, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю.
Враховуючи зазначене та те, що відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд визнає приведені аргументи апелянта необґрунтованими.
Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що враховуючи вимоги абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ щодо неможливості поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
З тих підстав, що суд дійшов висновку про доведеність ділення позивачем предмету закупівлі, посилання на те, що очікувана вартість предмета закупівлі UA-2021-12-04-000816-с становить 2 131 465,50 грн. та не перевищує 133 000 євро, тобто замовник не був зобов'язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, є безпідставними.
Відтак, суд визнає доведеним порушення позивачем як замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
Щодо питання порушення замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ (питання розгляду тендерних пропозицій) суд вказує на наступне.
За позицією органу державного фінансового контролю порушення пункт 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ полягає у тому, що учасником не зазначено інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема не надання учасником додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, та мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
Замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.
Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід: довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно з відповідною довідкою; за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.
У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов'язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань. При цьому аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі, та істотні умови, що є характерними згідно із законодавством для такого роду договорів.
ТОВ «Контракт Продрезерв 5» як учасником не надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року №07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частинами другою та сьомою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Строк дії договору є його істотною умовою, тому додаткова угода № 3 від 24 грудня 2020 року, якою змінено строк дії договору, мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об'єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.
Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.
Доводи апелянта про те, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції цього учасника, оскільки учасником в складі тендерної пропозиції, серед іншого, надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2, а відсутність додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року, якою продовжено термін дії договору, як підстава вважати не підтвердженим наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічних договорів, є хибним, суд відхиляє з приведених вище підстав - не підтвердження кваліфікаційного критерію учасника закупівлі.
Приведені порушення, з огляду на приписи пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, мають наслідком відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що не зроблено замовником.
При цьому судом першої інстанції доречно зауважено, що чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов'язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов.
Разом з тим, суд не може погодити висновок суду першої інстанції про правомірність висновку про результати моніторингу закупівель № 361 від 31 жовтня 2022 року в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.
Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов'язки для позивача.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Південним офісом Держаудитслужби, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ'єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону «Про публічні закупівлі», зобов'язав позивача вжити заходи що усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання.
За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.
Умовами договору №163б від 03 січня 2022 року, який укладено між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «Контракт Продрезерв 5», (а.с. 121-128) врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.
Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).
Посилання суду першої інстанції не те, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки, є цілком незмістовними в контексті спірних правовідносин, зважаючи на те, що у висновку Офісом сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень - зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема припинення зобов'язань за договором №163б від 03 січня 2022 року та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов'язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.
Та обставина, що замовник не звертався до Офісу про надання відповідного роз'яснення, не спростовує факту непропорційності запропонованого відповідачем способу усунення порушень виявленим порушенням.
Також суд не може погодитися із застосування судом першої інстанції до спірних в цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 17 листопада 2022 року в справі № 620/6135/20, позаяк правовідносини в цій справі не є аналогічними правовідносинам, що розглядались в справі № 620/6135/20, адже у справі, що розглядалась Верховним Судом, орган державного фінансового контролю надав замовнику можливість обрати спосіб усунення порушення з трьох запропонованих (здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення).
Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді, Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусовим контролюючого органу.
Визначення Офісом такого способоу усунення виявлених порушень як припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов'язання виконанням.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб'єкта, які є обов'язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичиної невизначеності, що є неприйнятним.
Зобов'язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.
Такі висновки викладені в постановах Верхованого Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.
Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвети до порушення прав третьої особи - виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Таким чином, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.
Відповідно до абзацу першого частини першої статті 139 КАС України на користь позивача суд стягує судові витрати зі сплати судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам в розмірі 3 101,25 грн. (судовий збір, сплачений при поданні позову, в розмірі 2 481,00 грн. + судовий збір, сплачений при поданні апеляційної скарги, в розмірі 3 721,50 грн./2).
Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до приписів Кодексу адміністративного судочинства України розглядається за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 2 частини п'ятої статті 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року в справі № 160/18075/22 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року в справі № 160/18075/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», до Південного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.
Ухвалити в справі № 160/18075/22 нове рішення.
Позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», до Південного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Південного офісу Держаудитслужби № 361 від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі ID:UA-2021-12-04-000816-с (ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра) в частині зобов'язання Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40477150, вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012) на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (ЄДРПОУ 40506248, пр. Дмитра Яворницького, 75, м. Дніпро, 49000) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3101 (три тисячи сто одна) грн. 25 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 08 травня 2023 року та відповідно до пункту 2 частини п'ятої статті 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Повне судове рішення складено 08 травня 2023 року.
Суддя-доповідач В.А. Шальєва
суддя С.В. Білак
суддя Н.А. Олефіренко