Україна
Донецький окружний адміністративний суд
25 квітня 2023 року Справа№200/9357/20-а
Донецький окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді Аляб'єва І.Г.,
секретар судового засідання Широбоков І.В.
за участі представника Офісу Генерального прокурора - Тичиніна Я.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Київської міської прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора в особі Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 (далі - відповідач-2) в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії №13 від 09.07.2020 про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1875к про звільнення з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;
- поновити в Київській місцевій прокуратурі на новостворені посаді аналогічній за функціональними обов'язками посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;
- стягнути з Київської місцевої прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до п. 10 постанови КМУ від 08.02.1995 №100 з застосуванням коефіцієнту коригування заробітної плати, починаючи з 10.09.2020.
В обґрунтування позову зазначено, що за результатом проходження атестації прокурорів, позивачем було успішно пройдено іспити та продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок. Однак не зважаючи на наведене, члени комісії зробили висновок щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, та професійної етики та прийняли рішення № 13 від 09.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Позивач вважає таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскількио, члени комісії перевищили межі наданих їм повноважень, взявши на себе виключне повноваження судової гілки влади надавати оцінку процесуальним діями прокурора, стверджуючи про підписання необґрунтованих підозр під час проведення досудового розслідування.
Також, членами комісії грубо порушено вимоги ст. 3 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації в частині прозорості та публічності проведення атестації прокурора, оскільки сумніви Комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності ґрунтувались на матеріалах службового розслідування, за результатом розгляду якого, прийнято рішення про закриття дисциплінарного провадження.
Позивач вважає помилковими сумніви членів комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності, етики та доброчесності у зв'язку з здійсненням повноважень в умовах конфлікту інтересів, оскільки за фактом здійснення повноважень в умовах конфлікту інтересів проведено службову перевірку, за результатом якої затверджено висновок про відсутність фактів допущення конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.
Таким чином, рішення комісії не містить обґрунтованих аргументів щодо невідповідності позивача займаній посаді та є виключно суб'єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, яка не відповідає фактичним обставинам.
На підставі вказаного рішення Комісії, наказом Прокурати міста Києва від 09.09.2020 № 1875к позивача було звільнено з займаної посади прокурора у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позивач вважає такий наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він був прийнятий на підставі протиправного рішення кадрової комісії. Крім того, станом на момент прийняття такого наказу, були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації прокуратури міста Києва або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, а тому підстави для звільнення позивача, визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» були відсутні.
В матеріалах справи міститься відзив на позовну заяву від Київської міської прокуратури. Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що 25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний закон пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, а з процедурою проходження прокурором атестації. Таким чином, юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача з займаної посади є рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Представник відповідача-1 наголошував на тому, що норми КЗпП України передбачають поновлення особи лише на попередній посаді та на тому, що посада прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в структурі Київської міської прокуратури не передбачена.
Також в матеріалах справи міститься відзив від Офісу Генерального прокурора. В якому він заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що за результатом проходження позивачем атестації прокурорів, яка включає в себе три етапи, комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації. Таке рішення прийнято на підставі дослідження матеріалів та на підставі обґрунтованих сумнівів Комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики, зокрема, у частині підписання ОСОБА_1 близько 17 необґрунтованих підозр у вчиненні злочину, передбаченого ст. 294 КК України стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту у період з листопада 2013 року по лютий 2014 року. Також у Комісії були сумніві щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики у зв'язку з тим, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 29.09.2017, позивач, займаючи посаду прокурора у кримінальних провадженнях щодо автомобільних газозаправних станцій за ст. 272 КК України погоджував повідомлення про підозру, укладав угоди про визнання винуватості та направляв обвинувальні акти стосовно осіб, які не працювали в ТОВ «ЕЛАС Бізнес Консалтінг», ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» та інших або не мали відношення до забезпечення техніки безпеки. Крім того, відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року позивач здійснював повноваження в умовах конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях за ст. 272 КК України щодо працівників автомобільних газозаправних станцій ТОВ «ЕЛАС Бізнес Консалтінг», ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000», оскільки знав особу, що має відношення до вказаних товариства, але при цьому заходів до відмови від участі у кримінальних провадженнях стосовно цих товариств не вжив. Відповідач зазначив, що відповідно до положень чинного законодавства, кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Такі повноваження є дискреційними, а тому суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Отже, рішення Комісії містить мотиви його прийняття та висновки зроблені комісією за результатами досліджень матеріалів атестації, а тому є обґрунтованим. При цьому Комісія не зобов'язана юридично доводити та встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення. Відповідач також зазначив, що позивача звільнено у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, а доводи про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури чи відсутність підстав для звільнення не можуть братись до уваги. Крім того, захист прав позивача у спосіб який від просив суд, зокрема, про поновлення в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження позивачем всіх етапів атестації.
Ухвалою суду від 12.01.2023 відкрито провадження за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 31.01.2023, витребувано у Офісу Генерального прокурора копії всіх документів за результатом розгляду яких прийнято рішення Восьмої кадрової комісії №13 від 09.07.2020 про неуспішне проходження атестації (зокрема, звернення ГО «Всеукраїнське об'єднання Автомайдан», докази того, що позивач здійснював повноваження в умовах конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних проваджень, тощо).
31.01.2023 за клопотання представника відповідача розгляд справи відкладено на 13.02.2023.
13.02.2023 надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.
Ухвалою суду від 13.02.2023 продовжено на тридцять днів строк проведення підготовчого провадження у справі, розгляд справи № 200/9357/20-а відкладено на 13.03.2023.
Ухвалою суду від 13.03.2023 витребувано ГО «Всеукраїнське об'єднання «Автомайдан» (адреса листування а/с 31, м. Київ, 04071; місце знаходження: м. Київ, вул. Ярославська 11, офіс 3) завірену копію їх звернення від 09.07.2020 до восьмої кадрової комісії (Офісу Генерального прокурора) щодо можливої невідповідності прокурора ОСОБА_1 критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, яке було надіслано на електронну пошту.
13.03.2023 розгляд справи відкладено на 11.04.2023 для витребування додаткових доказів у справі.
Ухвалою суду закрито підготовче провадження.
До судового засідання позивач не з'явився, надіслав клопотання про розгляд справи без його участі. В матеріалах справи наявне клопотання позивача про розгляд справи без його участі.
До судового засідання з'явився представник відповідача, який заперечив проти задоволення позову з підстав наведених у відзиві на позовну заяву.
Враховуючи наведене, суд розглядає позовну заяву в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.
Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.
Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджено паспортом серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 .
Судом встановлено, що позивач обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури міста Києва.
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратуh №2 від 03.03.2020 враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату №2 від 03.03.2020 враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди.
09.07.2020 Громадською організацією «Всеукраїнське об'єднання «Автомайдан» повідомлено Восьму кадрову комісію, що вході роботи ГО «ВО «Актомайдан» були виявлені факти, які свідчать про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді старшого прокурора прокуратури Оболонського району міста Києва, був причетний до переслідування учасників Революції Гідності в рамках кримінального провадження № 12014100000000262 від 23.01.2014 за ч. 2 ст. 294 Кримінального кодексу України (у подальшому вказане провадження було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України за відсутністю в діяннях осіб складу кримінального правопорушення).
Так, під час масових акцій протесту у місті Києві (Революції Гідності) було затримано вказаних нижче осіб, щодо яких вказаний прокурор погодив повідомлення про підозру за ч. 2 ст. 294 Кримінального кодексу України: ОСОБА_2 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Камбулова Д.Г. від 20.02.2014 у справі №756/2573/14-к); ОСОБА_3 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Місечка М.М. від 20.02.2014 у справі № 756/2569/14-к); ОСОБА_4 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Великохацької В.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2574/14-к); ОСОБА_5 (Ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Римара Є.П. від 20.02.2014 у справі № 756/2576/14-к); ОСОБА_6 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Римара Є.П. від 20.02.2014 у справі № 756/2566/14-к); ОСОБА_7 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Жука М.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2567/14-к); ОСОБА_8 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Жука М.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2568/14-к); ОСОБА_9 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Камбулова Д.Г. від 20.02.2014 у справі № 756/2571/14-к); ОСОБА_10 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Великохацької В.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2570/14-к); ОСОБА_11 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Місечка М.М. від 20.02.2014 у справі № 756/2572/14-к); ОСОБА_12 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Дев'ятка В.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2575/14-к).
Тобто, в даному випадку прокурор ОСОБА_1 був безпосередньо причетний до переслідування учасників Революції Гідності, шляхом погодження підозр за ч. 2 ст. 294 Кримінального України, погодження клопотань підозр щодо осіб, в діях яких не було складу кримінального правопорушення, тобто до намагання притягнути невинних осіб до кримінальної відповідальності. З огляду на все вищевикладене, ГО «ВО «Актомайдан» вважає, що прокурор ОСОБА_1 не відповідає критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, що є підставою для неуспішного проходження ним атестації, у зв'язку із чим прошу врахувати наведену вище інформацію під час проведення співбесіди з вказаним прокурором.
Листом Офісу Генерального прокурора 20.08.2021 №27/3-3843 вих-20 на електронну адресу позивача надіслані матеріали атестації, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату 09.07.2020 № 13 про неуспішне проходження атестації відповідно до п. 16 розділу IV Порядку та практичне завдання.
Крім того в матеріалах справи міститься висновок службового розслідування.
Висновком службової перевірки стосовно прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Лебеженка М.О. від 29.09.2017 встановлено, що факти щодо допущення ОСОБА_1 потенційного конфлікту інтересів під час виконання службових обов'язків при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, не знайшли свого підтвердження, а підстави та приводи для звернення зі скаргою до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відсутні.
Підставою службового розслідування стало звернення журналіста ОСОБА_13 , згідно з яким ОСОБА_14 і ОСОБА_15 нібито створили корупційну схему щодо вимагання грошових коштів у суб'єктів підприємницької діяльності, які займаються роздрібною торгівлею скрапленого газу, у т.ч. у ТОВ «МОТТО ЦЕНТР», ФОП «КАРПУК» і «ГРІН ГАЗ» («Сгееп Оаз»).
Матеріалами службового розслідування встановлено, що прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному проваджені № 42016100000001029 за ч. 1 ст. 272 КК України, старшим групи прокурорів у якому є прокурор відділу прокуратури міста Києва Лебеженко М.О.
14.02.2017 слідчим, у т.ч. за участю ОСОБА_1 вилучено 5 АГЗП «Огееп Оаз», про які йшлося у зверненні і які належали ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» і ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг», фактичними власниками яких є: ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .
З метою використання вилучених АГЗП для доведення протиправної діяльності, яка створювала загрозу загибелі людей та настання інших тяжких наслідків, їх визнано речовими доказами та ОСОБА_1 погоджено клопотання слідчого, на підставі яких слідчим суддею 17.02.2017 накладено арешт на З АГЗП ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг», а клопотання стосовно 2 АЗГП ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» 16.02.2017 повернуто для усунення недоліків.
Такі дії ОСОБА_1 свідчили, що він усвідомлював, що ці АЗГП є знаряддям вчинення злочинів, тобто придбані, пристосовані та використовувались фактичними власниками, які й організували їх незаконну діяльність на території міста Києва ( ОСОБА_16 і ОСОБА_17 ).
Незважаючи на це, ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 2, ч. 2 ст. 9 КПК України належних заходів щодо встановлення всіх винних осіб у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: керівництва та власників, не вжив, обмежившись притягненням до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 272 КК України лише ОСОБА_18 , якого відповідальним за техніку безпеки на ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» та ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг» призначено лише за 2 місяці до припинення протиправної діяльності товариств.
При цьому, ОСОБА_1 07.03.2017 стосовно ОСОБА_18 виділено кримінальні провадження №12017100000000121 та №12017100000000123 у яких останньому вже 14.03.2017 повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 272 КК України та укладено угоди про визнання винуватості.
Всупереч вимогам ст. ст. 470 і 472 КПК України ОСОБА_1 в угодах про визнання винуватості будь-яких зобов'язань ОСОБА_18 щодо викриття, припинення, запобігання і виявлення інших кримінальних правопорушень не передбачено.
Крім того, в порушення положень ч. 2 ст. 9 КПК України ОСОБА_1 всебічно, повно і неупереджено не дослідив всі обставини кримінального провадження, внаслідок чого не встановив, що станом на той час ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг» свою протиправну діяльність не припинило, про що свідчили матеріали іншого кримінального провадження за ст. 356, ч. 1 ст. 272 КК України, процесуальне керівництво у якому здійснюється Київською місцевою прокуратурою № 5 (далі - КМП № 5) № 12015100050012517.
Зазначені обставини вказували на формальний характер угод результатом судового розгляду яких могло бути лише призначення штрафу у розмірі 3,4 тис. грн. (максимальний розмір штрафу) та обов'язкове повернення АГЗП їх власникам, тобто суспільний інтерес, визначений п. п. З, 4 ч. 1 ст. 470 КПК України, було проігноровано.
Незважаючи на допущені порушення, ОСОБА_1 20.03.2017 обвинувальні акти направлено до Голосіївського та Дніпровського районних судів міста Києва.
Через вказані порушення законодавства ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 19.04.2017 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12017100000000123 стосовно ОСОБА_18 ОСОБА_1 обґрунтовано повернуто із зазначенням, що при укладенні угоди порушено положення ст. 470 КПК України.
Водночас 30.03.2017 вироком Дніпровського районного суду міста Києва, якому не було відомо про всі наведені обставини, у кримінальному провадженні №12017100000000121 угоду про визнання винуватості затверджено, ОСОБА_18 визнано винним та йому призначено покарання у виді штрафу розміром 3400 грн., а АГЗП повернуто власнику (ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000») Аналогічні порушення вимог закону (ст. 2. ч. 2 ст. 9, ст. 470 КПК України ОСОБА_1 допущено в інших кримінальних провадженнях, виділених з кримінального провадження №42016100000001029. а саме у кримінальному провадженні №12017100000000126 від 07.03.2017 стосовно оператора-касира ТОВ «Актив Петроліум» ОСОБА_19 , якого відповідальним за техніку безпеки призначено лише за 4 дні до вилучення АГЗП, та № 12017100000000102 від 21.02.2017 стосовно директора ТОВ «Фелкон-Газ» ОСОБА_20 .
Крім того, такий стан з поверненням АГЗП став відомий громадянину ОСОБА_21 , який, вчиняючи шахрайські дії, запропонував фактичним власникам «Сгееп Оаз» ОСОБА_16 і ОСОБА_17 сприяння у поверненні АГЗП за неправомірну вигоду.
Так, 17.02.2017, тобто на третій день після вилучення АГЗП «Сгееп Оаз» прокуратурою міста Києва розпочато провадження №42017100000000200 за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 4 ст. 369 КК України відносно ОСОБА_21 , якому 24.02.2017 повідомлено про підозру у тому, що він вчини замах на заволодіння шахрайським шляхом 20 тис. доларів США, що належать власнику ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг» і ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» ОСОБА_16 , та підбурювання останнього до надання неправомірної вигоди керівництву прокуратури міста Києва за вирішення питання про повернення вищевказаного обладнання цих товариств («Сгееп Саз»).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, для повернення АГЗП ОСОБА_16 і ОСОБА_17 необхідно було знайти особу («фунта») яка б погодилася формально взяти на себе всю відповідальність і сплатити штраф. Після сплати штрафу обладнання АГЗП мало б бути повернутим.
Членами кадрової комісії, як вбачається з відеозапису співбесіди, з підстав вище викладеного, ОСОБА_1 ставилися конкретні питання. Однозначної відповіді ОСОБА_1 не зміг надати (з приводу відсутності проведення експертиз у провадженнях), що також зафіксовано на відеозаписі.
Зі слів позивача та наданих ним пояснень як кадровій комісії під час співбесіди вбачається, що ОСОБА_1 покликається на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.04.2017.
Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 №179дп-17 закрито дисциплінарне провадження стосовно, в тому числі, прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Лебеженка М.О. Вказаним рішенням встановлено, що доводи про те, що ОСОБА_1 не належно здійснював процесуальне керівництво у вищенаведених кримінальних провадженнях не підтверджені жодними об'єктивними відомостями.
Вищою радою правосуддя встановлено, що строк накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 у цьому дисциплінарному провадженні на день прийняття рішення закінчився.
На підставі викладеного Вища рада правосуддя рішення Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів від 04 жовтня 2017 року № 179дп-17 скасувала. Ухвалила нове рішення яким дисциплінарне провадження у частині, в тому числі, ОСОБА_1 закрила у зв'зку зі спливом строку накладення дисциплінарного стягнення.
Крім того, під час вказаного вище службового розслідування здобуто дані про можливе прийняття ОСОБА_1 процесуальних рішень в умовах конфлікту інтересів.
Так, за поясненнями (копія додається) ОСОБА_1 він знав одного із представників ТОВ «Елас Бізнес Конслантинг» і ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000».
Відповідно до протоколу засідання Восьмої кадрової комісії від 09.07.2020 на голосування була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 .
За результатом голосування проти - 3 особи, за - 3 особи.
За результатами голосування ухвалено рішення від 09.07.2020 № 13 про неуспішне проходження атестації відповідно до п. 16 розділу IV Порядку.
В рішенні від 09.07.2020 № 13 зокрема зазначено:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині підписання ОСОБА_1 близько 17 необгрунтованих підозр у вчиненні злочину, передбаченого ст. 294 Кримінального кодексу України стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту у період з листопада 2013 року по лютий 2014 року. Вказані дії прокурора свідчать про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяли підриву авторитету прокуратури і довіри громадян до неї;
- на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року, ОСОБА_1 , займаючи посаду прокурора, у кримінальних провадженнях щодо автомобільних газозаправних станцій за ст. 272 Кримінального кодексу України (ТОВ «Елас Бізнес Консалтінг», ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» та ін.), погоджував повідомлення про підозру, укладав угоди про визнання винуватості та направляв обвинувальні акти стосовно осіб, які у зазначених товариствах взагалі не працювали, або не мали відношення до забезпечення техніки безпеки;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної еьики у частині того, що відповідно до матеріалів службового рослідування від 2017 року ОСОБА_1 здійснював повноваження в умовах конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях за ст. 272 Кримінального Кодексу України щодо працівників автомобільних газозаправних станцій ТОВ «Елас Бізнес Консалтінг» і ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000», оскільки знав особу, що має відношення до вказаних товариств, але при цьому заходів до відмови від участі у кримінальних провадженнях стосовно цих товариств ОСОБА_24 огляду на вказане, комісія прийшла до висновку, що прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію
Наказом Прокуратури міста Києва від 09.09.2020 №1875к у зв'язку з початком роботи Київської міської прокуратури, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02.03.2021 у справі №200/9357/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення восьмої кадрової комісії від 09.07.2020 № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва № 1875к від 09.09.2020 яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020.
Поновлено ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на новостворені посаді аналогічній за функціональними обов'язками посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11.09.2020.
Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 268004,66 грн. (двісті шістдесят вісім тисяч чотири гривні шістдесят шість копійок), утримавши при виплаті передбачені законом податки та інші обов'язкові платежі до бюджету.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді аналогічній за функціональними обов'язками посаді прокурора процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.
Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2021 апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02.03.2021 у справі № 200/9357/20-а - залишено без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02.03.2021 у справі № 200/9357/20-а - залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.12.2022 касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02.03.2021 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2021 задоволено частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02.03.2021 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2021 у цій справі скасовано та направлено справу на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29.06.2004 №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення позивача з посади.
Цей наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права.
Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню при наданні оцінки доводам скаржників щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.
У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Суд вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.
Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Судом встановлено, що кадровою комісією прийняте рішення про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Підставою для прийняття такого рішення комісією стали наступні обставини.
На засіданні Восьмої кадрової комісії 09 липня 2020 року питанням п'ятим порядку денного розглядалось питання про проведення співбесіди з ОСОБА_1 з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
З вказаного протоколу вбачається, що голова комісії повідомив про надходження на електрону адресу кадрової комісії звернення від ГО «Всеукраїнське об'єднання Автомайдан» щодо можливої невідповідності прокурора ОСОБА_1 критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідно до рішення Восьмої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 13 Комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, зокрема:
-на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині підписання ним близько 17 необґрунтованих підозр у вчиненні злочину, передбаченого статтею 294 Кримінального кодексу України, стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту у період з листопада 2013 р. по лютий 2014 р. Вказані дії прокурора свідчать про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також спряли підриву авторитету прокуратури і довіри громадян до неї;
-на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині того, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року ОСОБА_1 , займаючи посаду прокурора у кримінальних провадженнях щодо автомобільних газозаправочних станцій за статтею 272 Кримінального кодексу України (ТОВ Елас Бізнес Конслатинг, ТОВ Сімлекс Лімітед 2000), погоджував повідомлення про підозру, укладав угоди про визнання винуватості та направляв обвинувальні акти стосовно осіб, які у зазначених товариствах не працювали, або не мали відношення до забезпечення техніки безпеки;
-на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині того, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року ОСОБА_1 здійснював повноваження в умовах конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях за статтею 272 Кримінального кодексу України щодо працівників автомобільних газозаправочних станцій ТОВ «Елас Бізнес Конслатинг», ТОВ «Сімлекс Лімітед 2000», оскільки знав особу, що має відношення до вказаних товариств, але при цьому заходів до відмови від участі у кримінальних провадженнях стосовно цих товариств не вжив.
Зі змісту рішення кадрової комісії суди встановили, що підставою його прийняття слугував висновок комісії про те, що позивач не відповідає вимогам, зокрема, професійної компетентності.
Суд зазначає, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестування.
За результатами першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 82 бали.
При цьому прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).
За результатами другого етапу тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано середній бал 96, вербальний блок 93, абстрактно-логічний блок 99.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлений на рівні 93 бали (наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105).
Враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року №2 позивача допущено до етапу співбесіди.
Крім того, суд встановив, що позивач виконав практичне завдання.
Спірне рішення комісії не містить незадовільних оцінок вирішення позивачем письмового практичного завдання.
Отже, висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестування у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.
Сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, пункт 6 розділу ІІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Порядку № 221).
Суд звертає увагу, що порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку.
Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначено Пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.04.2021 в справі №640/419/20, від 05.11.2021 у справі №640/537/20.
Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора,
Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).
Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку №221 cпівбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.
Виходячи з суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з'ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
За правилами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Отже, в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з'ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких не спростованих судом належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ) до Київської міської прокуратури (місцезнаходження: м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9; код ЄДРПОУ 02910019), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/51, м.Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Відповідно до ст. 297 КАС України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).
Вступну та резолютивну частини рішення складено, підписано та проголошено 25 квітня 2023 року.
Повний текст судового рішення виготовлений 08.05.2023.
Суддя І.Г. Аляб'єв