Коростишівський районний суд Житомирської області
Справа № 935/3007/22
Провадження № 3/935/75/23
Іменем України
04 травня 2023 року м.Коростишів
Суддя Коростишівського районного суду Житомирської області Щербаченко І. В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов від Відділу поліції №2 Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирської області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164, частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за участі особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Ленського І. О.,
встановив:
До Коростишівського районного суду Житомирської області 24.11.2022 від Відділу поліції №2 Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирської області надійшов матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164, частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 529932 від 19.11.2022, ОСОБА_1 19.11.2022 близько 11:00 години перебуваючи на території ПР «Кооперативний ринок», що розташований за адресою: м. Коростишів, вулиця Шевченко, 40, порушила порядок ведення господарської діяльності, а саме здійснювала продаж тютюнових виробів без наявної ліцензії на даний вид діяльності, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 529933 від 19.11.2022, ОСОБА_1 19.11.2022 близько 11:00 години перебуваючи на території ПР «Кооперативний ринок», що розташований за адресою: м. Коростишів, вулиця Шевченко, 40, здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору вірного зразка, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчинених правопорушеннях, передбачених частиною 1 статті 164, частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, не визнала, пояснила, що 19.11.2023 на кооперативному ринку допомагала брату, продавала цукерки, брат дав їй цигарки і сказав, що їх хтось має забрати, в цей час підійшли працівники поліції та запитали чи ОСОБА_1 продає цигарки, на що остання відповіла, що не продавала.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснила, що 19.11.2022 перебувала на ринку, близько обіду пішла купувати цукерки у ОСОБА_1 , там були працівники поліції, сказали, що ОСОБА_2 буде понятою, цигарок у ОСОБА_1 вона не бачила, лежали лише цукерки, потім працівники поліції дали щось ОСОБА_2 підписати, вона не читала пояснення, оскільки був нерозбірливий почерк, пояснень ОСОБА_2 працівникам поліції не надавала, лише підписала те, що дали.
У судовому засіданні захисник Ленський І. О. просив закрити справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164, частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв'язку із відсутністю і її діях складу вказаних адміністративних правопорушень, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 529932 від 19.11.2022 не розкрита об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору вірного зразка, в той час як диспозиція ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Крім цього, захисник зазначив, що санкцією ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено конфіскацію виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, проте конфіскації виручки, нібито отриманої від продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів, здійснено не було, тому її вина у вчиненні вказаних правопорушень не доводиться матеріалами справи поза розумним сумнівом.
Вивчивши матеріали справи, приходжу до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164, частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
У відповідності до статті 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення регламентовано, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно зі ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36 ст. 14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об'єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.
Таким чином, диспозицією ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб'єктом відповідальності в даному випадку є суб'єкт господарювання.
Відповідно до частини 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
Відповідно до вимог статті 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені положеннями ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті Кодексу України про адміністративні правопорушення або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Так, працівником поліції, виходячи зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, було встановлено, що ОСОБА_1 19.11.2022 близько 11:00 години перебуваючи на території ПР «Кооперативний ринок», що розташований за адресою: м. Коростишів, вулиця Шевченко, 40, порушила порядок ведення господарської діяльності, а саме здійснювала продаж тютюнових виробів без наявної ліцензії на даний вид діяльності, та без марок акцизного збору вірного зразка,чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164, ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за вчинення нею правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, не відповідає вимогам ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, оскільки в ньому не зазначена об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, відповідно до ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тобто не зазначена суть адміністративного правопорушення, а саме: відсутнє посилання на нормативно-правовий акт, що регулює отримання ліцензії для цього виду господарської діяльності, що передбачає диспозиція ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Разом з тим складовою частиною адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності, однак в матеріалах справи відсутні відомості щодо систематичності надання послуг з метою отримання прибутку.
Крім цього, суд звертає увагу на те, що до матеріалів справи не долучено інформації стосовно реєстрації ОСОБА_1 як фізичної особи-підприємця, що виключає адміністративну відповідальність останньої в інкримінованому їй правопорушенні.
У матеріалах справи наявні фото таблиці, на яких зображені цигарки на прилавку та ОСОБА_3 біля прилавку з тортами, і знизу на стільці знаходяться цигарки, проте суд позбавлений можливості встановити їх приналежність до ОСОБА_1 та здійснення нею господарської діяльності щодо продажу цих тютюнових виробів.
Торгівля тютюновими виробами передбачає дії, пов'язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер. Однак в матеріалах справи, доказів, які б вказували саме на торгівлю тютюновими виробами (оплатний характер дії), не міститься.
Крім того, об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.
До протоколів про адміністративні правопорушення не додано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що в зазначений день, час та місці ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку та без наявної ліцензії на даний вид діяльності, враховуючи при цьому, що торгівля це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.
При цьому, суд звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_2 , яка була присутня при складанні протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не підтвердила факт продажу останньою тютюнових виробів, ОСОБА_2 цигарок не бачила, а пояснення, надані працівниками поліції їй на підпис, не читала.
Згідно наданих матеріалів відсутні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснювала торгівлю тютюновими виробами із зазначенням встановлених дат та часу цих послуг, що складає істотну ознаку адміністративного правопорушення ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Надавши оцінку зібраним доказам, суд приходить до переконання, що протоколи про адміністративні правопорушення та додані до них документи не є достатніми доказами, які дають підстави обґрунтовано вважати, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Суд звертає увагу на те, що навіть у випадку доведеності вини ОСОБА_1 у продажі тютюнових виробів ці її дії не можуть кваліфікуватись як заняття забороненими видами господарської діяльності, оскільки дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв'язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.
Відтак, дослідження наявних доказів та фактичних обставин, викладених у протоколах, у діях ОСОБА_1 не знаходить свого підтвердження, оскільки обов'язкова ознака господарської діяльності - систематичність, тобто одна із необхідних складових об'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
В постанові Пленуму від 25.04.2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз'яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
За таких обставин, суть правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення України, є сумнівною та не доведеною, що є не прийнятним, оскільки, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).
У справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
Рішення суду в справі про адміністративне правопорушення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною 3 ст. 62 Конституції України визначено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі вищенаведеного, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що в такому випадку вина ОСОБА_1 в інкримінованому їй правопорушенні не доведена належними та допустимими доказами, а тому провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення підлягає закриттю, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, а справи № 935/3007/22 та № 935/3009/22 - об'єднати.
Керуючись статтями 7, 9, 156, 164, 245-247, 251-252, 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,
постановив:
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення 19.11.2022 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164, ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На підставі ст. 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вилучені речі, згідно квитанції № 209 п 9 від 19.11.2022 до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 529932, 529933 від 19.11.2022, - повернути ОСОБА_1 .
Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Коростишівський районний суд Житомирської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя І. В. Щербаченко