03 травня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/907/23
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Казанчук Г.П. розглядаючи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_1 , через свого представника - адвоката Швеця Романа Юрійовича, звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Кіровоградського обласного ТЦК та СП про призов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у Збройні Сили України по мобілізації від 01.03.2022;
- взнати бездіяльність Кіровоградського обласного ТЦК та СП протиправною щодо залишення без реалізації матеріалів обстеження сімейного стану сім'ї військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_3 затвердити Акт обстеження сімейного стану сім'ї молодшого сержанта ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця військової служби за призовом по мобілізації, сержанта резерву взводу резерву сержантського складу роти резерву сержантського складу військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ).
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 стало відомо, що за результатом обстеження його сімейного стану Кіровоградським обласним ТЦК та СП прийнято рішення про відсутність підстав для демобілізації ОСОБА_1 відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий обов'язок і військову службу", а його рапорт залишено без реалізації. Представник позивача - адвокат Швець Р.Ю. вказує, що на час призову на військову службу ОСОБА_1 проживав у цивільному шлюбі однією родиною з ОСОБА_2 та її сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є інвалідом дитинства та має орфаннє захворювання, а тому мав право на відстрочку від призову за мобілізацією. Пізніше, у листопада 2022 року ОСОБА_1 зареєстрував шлюб із ОСОБА_4 та продовжує виховувати її сина ОСОБА_3 у зв'язку з чим ним поданий рапорт про демобілізацію, який залишено без реалізації з підстав, що ОСОБА_3 не є біологічним сином позивача. Вважає вказану причину протиправною, оскільки ОСОБА_1 є особою, яка виховує дитину інваліда до 18 років.
ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - відповідач 1) подав відзив на позов, у якому вказано про хибність твердження представника позивача про те, що ОСОБА_1 на момент призову мав статус усиновлювача малолітньої дитини та відповідно мав право на відстрочку від мобілізації, оскільки такі твердження не ґрунтуються на нормах Сімейного кодексу України. Крім того, військова частина НОМЕР_2 (де проходить службу позивач) не перебуває в підпорядкування ІНФОРМАЦІЯ_3 , а отже питання щодо проходження ОСОБА_1 військову службу не може регулювати відповідач 1, з огляду на те, що у даних правовідносинах не є належим відповідачем.
Представник позивача - адвокат Швець Р.М. надав відповідь на відзив, у якій наголосив на тому, що саме ІНФОРМАЦІЯ_3 є належним відповідачем у даній справі, оскільки саме від вчинення відповідачем 1 дій в частині звільнення позивача з військової служби. Крім того, вказав на протиправності висновку відповідача, оскільки ОСОБА_1 користуючись своїм правом, визначеним у статті 260 Сімейного кодексу України, здійснює забезпечення і виховання неповнолітнього пасинку - ОСОБА_3 , а тому має право на звільнення його з військової служби.
Кіровоградський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (дала - відповідач 2) ухвалу про залучення його в якості відповідача отримав Капітан - 17.04.2023 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.169). Відзив на позов суду не надано.
Рух справи:
Ухвалою судді від 08.03.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, сторонам встановлено порядок та строки для виконання процесуальних дій.
Ухвалою суду від 10.03.2023 року витребувано додаткові докази.
Ухвалою суду від 27.03.2023 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху після відкриття провадження у зв'язку з необхідністю надання позивачем суду заяви про поновлення строку звернення до суду з позовною вимогою про визнання протиправним та скасування наказу Кіровоградського обласного ТЦК та СП про призов ОСОБА_1 у Збройні Сили України по мобілізації від 01.03.2022 року. Також позивачу (представнику позивача) необхідно було подати суду письмові обґрунтування протиправності спірного наказу.
Ухвалою суду від 10.04.2023 року позивачу поновлений строк звернення до адміністративного суду з цим позовом, продовжений розгляд адміністративної справи №340/907/23. Залучено до участі у справі як другого відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_4 (АДРЕСА_4).
Дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд, -
ОСОБА_1 , молодший сержант запасу на підставі Указу Президента №69/2022 від 24.02.2022 року та наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.03.2022 року №88 призваний за мобілізацією на військову службу у Збройних Силах України (далі спірний наказ про мобілізацію, а.с.167-158).
Після спливу майже дев'ять місяців, з дня мобілізації, 19.11.2022 року ОСОБА_1 та ОСОБА_4 укладений шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб Серія НОМЕР_3 (а.с.40).
Раніше, рішенням Новоукраїнського районного суду від 18.10.2017 року розірваний шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с.28-29). ОСОБА_4 від шлюбу з ОСОБА_5 має сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серія НОМЕР_4 (а.с.23).
ОСОБА_3 є дитиною-інвалідом, що підтверджується посвідченням Серія НОМЕР_5 (а.с.24-27).
Рішенням Новоукраїнського районного суду від 23.11.2017 руко у справу №396/1068/17 стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 частину всіх видів заробітку, як аліменти на утримання сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.61-62).
Рішенням Новоукраїнського районного суду від 15.12.2021 року у справі №396/1142/21 збільшений розмір аліментів на утримання ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.63-64).
Вказані рішення судів перебувають на примусовому виконанні в органах виконавчої служби. Так, Подільський відділ державної виконавчої служби в місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на виконання ухвали суду про витребування інформації/доказів надано копії матеріалів виконавчого провадження НОМЕР_7 (а.с.76-123). Згідно довідки-розрахунку заборгованості по аліментам за період з 06.02.2022 по 28.02.2023 ОСОБА_5 (боржник у виконавчому провадженні) сплачує аліменти на утримання свого сина ОСОБА_3 та має заборгованість в розмірі1467,47 грн. (а.с.115-116).
На ім'я командира взводу резерву сержантського складу роти резерву сержантського взводу військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 поданий рапорт від 12.12.2022 року про звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (а.с.31-32). На вказаному рапорті є напис командира військової частини НОМЕР_6 ОСОБА_6 на ім'я командира роти резерви сержантського складу військової частини НОМЕР_2 про те, що він клопоче по суті рапорту та рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_6 від командиру роти резерву.
Командир військової частини НОМЕР_2 майор ОСОБА_7 направив начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 рапорт ОСОБА_1 з метою проведення обстеження сімейного стану мобілізованого військовослужбовця та складання відповідного акту (а.с.15).
Актом обстеження сімейного стану сім'ї ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Військовослужбовця військової служби за призовом по мобілізації, сержанта резерву взводу резерву сержантського складу роти резерву сержантського складу військової частини НОМЕР_2 , який підписаний державним службовцем ОСОБА_8 та полковником ОСОБА_9 вказано про наявність підстав для дострокового звільнення з військової служби за сімейними обставинами у військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 (а.с.10-14). На вказаному акті наявний напис "Комісія вважає, що підстави для звільнення з в/ АДРЕСА_2 "
Вказаний примірник акту обстеження начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 полковником ОСОБА_10 повернуто начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 13.02.2023 року вих. №1744 із супровідним листом про відсутність підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (а.с.14).
Отже, законність та правомірність наказу про мобілізацію, а також правомірність дій про повернення акту обстеження із вказівкою про відсутність підстав для звільнення з військової служби є предметом спору, переданого на вирішення адміністративного суду.
Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про мобілізацію, суд зазначає наступне.
Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
У силу статті 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Поряд з цим, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 07.02.2023 № 2915-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
Згідно частини першої статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 Закону №2232-ХІІ).
Відповідно до частини сьомої статті 1 Закону №2232-ХІІ виконання військового обов'язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об'єднані районні), міські (районні у містах, об'єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
За нормами частини третьої статті 1 Закону №2232-ХІІ військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частини дев'ятої статті 1 Закону №2232-ХІІ щодо військового обов'язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов'язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період. До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України.
За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Згідно частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Пунктом 12 частини першої статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов'язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов'язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.
За змістом пункту 7 названого Положення територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.
У силу пункту 12 згаданого Положення керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.
Згідно з частиною другою статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
У цій справі представник позивача оскаржує наказ про мобілізацію з тих підстав, що позивач мав право на відстрочку від мобілізації.
Вказані твердження є хибними та відхилені судом за їх безпідставністю, оскільки факт реєстрації шлюбу позивача відбулась майже через дев'ять місяців після призову за мобілізацією. Крім того, позивач не надав суду заяву, подану на час його мобілізації, про те, що він має право на застосування відстрочки від мобілізації.
Статтею 77 КАС України визначений обов'язок сторони довести ті обставини, на яких гуртуються її вимоги.
За нормами статті 23 Закону №3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані, зокрема жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років.
Як свідчать матеріали справи та акт обстеження ОСОБА_3 має рідного батька ОСОБА_5 та є пасинком позивача.
Пасинок - неріднийсин одного з членів подружжя, який доводиться рідним іншому. Нинішній чоловік/дружина рідних батьків, є по відношенню до пасинка вітчимом або мачухою (залежно від статі) і не має щодо нього батьківських прав, ні батьківських обов'язків, поки не усиновить пасинка. Усиновити можна тільки в тому випадку, якщо його справжній батько або помер, або позбавлений батьківських прав рішенням суду, або відмовився від нього сам, добровільно.
Частиною першою статті 260 Сімейного кодексу України визначено, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім'єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.
До матеріалів справи долучена копія виконавчого провадження щодо стягнення з ОСОБА_11 аліментів на користь ОСОБА_4 на утримання сина ОСОБА_12 .
Принагідно суд зауважує, що ОСОБА_3 (пасинок позивача) має рідного батька, який не був позбавлений батьківський прав. Батько ОСОБА_3 виконує своє батьківські обов'язки шляхом сплати аліментів. Отже, позивач, не є офіційним опікуном вказаної дитини, а має статус вітчима відносно цієї дитини.
Логістичний зміст наведеного свідчить про те, що жінки та чоловіки, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані у тому випадку, якщо такі жінка та чоловік є біологічними батьками дитини-інваліда, а не вітчимом. Стаття 23 Закону №3543-XII не містить норми щодо звільнення від призову на військову службу вітчима, який виховує дитину інваліда.
Принагідно суд зауважує, що виникає логічне питання хто ж саме не підлягає призову рідний батько - ОСОБА_5 чи вітчим - ОСОБА_1 . Той факт, що станом на реєстраційних дій місця реєстрації ОСОБА_11 (пасинка) його рідний батько був за межами України, не свідчить про перехід батьківських обов'язків щодо виконання дитини до позивача.
У ході розгляду справи позивач не надав допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про порушення відповідачем 2 порядку проведення мобілізації щодо позивача та винесення спірного наказу про мобілізацію.
За наведених обставин, суд дійшов висновку, про відсутність підстав для скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.03.2022 року №88 ''Про призов військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації'' в частині призову ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_2 .
При цьому судом враховано, що статтею 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Право на захист - це самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.
Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Визнання протиправним рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або охоронюваний законом інтерес якої порушені такою діяльністю.
Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
У вітчизняній теорії права загальновизнано, що індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов'язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб'єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб'єктивні права та/чи обов'язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов'язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.
Ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні такі ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб'єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов'язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.
Індивідуальні акти стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє ці акти від нормативних, є їх правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їх конкретність, а саме чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративних правовідносин, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, індивідуальних питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.
До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 09.04.2019 у справі №9901/611/18 та від 18.09.2019 у справі №9901/801/18.
Рішення суб'єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо такі рішення прийняті суб'єктом владних повноважень поза межами визначеної законом компетенції, або ж оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб'єктивні права та обов'язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов'язку.
До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18.10.2019 у справі №813/38/16, від 27.02.2020 у справі №440/569/19.
Окрім того, в абзаці четвертому пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що "… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію".
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акта індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.
У контексті спірних відносин суд зауважує, що наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 №88 від 01.03.2022 року, яким призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період сержанта запасу ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_2 , є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію фактом призову позивача на військову службу та фактом реального проходження військової служби.
Тобто, на підставі вказаного наказу позивач почав проходити військову службу, отримуючи за службу грошове забезпечення.
Крім того, за нормами частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, визначених цією нормою.
Отже, при наявності законодавчих підстав позивач має право пройти процедури демобілізації.
Як наслідок, скасування оскаржуваного наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 №88 від 01.03.2022 року, який є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію, не призведе до відновлення попереднього становища позивача, оскільки, як зазначено вище, порядок звільнення з військової служби чітко визначений законом.
При цьому суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява №387/03, 20 вересня 2012 року, п.53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Одночасно суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№4909/04), згідно з якою у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) №303-A, пункт 29).
Окрім того, відповідно до пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Враховуючи вищеописане, суд дійшов висновку, що наказ начальника Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 01.03.2022 року №88 винесений із дотриманням принципів законності та справедливості, а тому позовні вимоги у цій частині не підлягають задоволенню.
Стосовно позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність щодо залишення без реалізації матеріалів обстеження сімейного стану та зобов'язання затвердити акт обстеження, суд зазначає наступне.
Представник позивача, як на підставу позову, вказує, що саме ІНФОРМАЦІЯ_3 протиправно залишив без затвердження акт обстеження, посилаючись на те, що позивач має право на звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 №2232-ХІІ.
Згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Суд зауважує проте, що судом зроблений висновок стосовно того, що у норма підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 №2232-ХІІ стосується біологічного батька. Тобто, позивач має бути біологічним батьком чи усиновлювачем неповнолітньої дитини інваліда, а не вітчимом, а тому з цих підстав суд відхиляє доводи представника позивача та відповідно погоджується із висновком комісії відповідача про відсутність підстав для звільнення з військової служби. Норми частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ не містять можливості звільнення з військової служби вітчима (чоловіка матері) дитини інваліда.
Окрім цього, суд зазначає таке.
Згідно Статуту внутрішньої служби України, затвердженого
Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 14 Статуту внутрішньої служби України визначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
Пунктами 5 - 7 Положення №1153/2008 визначено, що громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.
Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
- підстави звільнення з військової служби;
- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Отже, вищевказані норми свідчать про те, що питання про звільнення позивача з військової служби має право прийняти командир військової частини НОМЕР_2 , де позивач проходить військову службу.
Наразі відсутня інформація саме від військової частини НОМЕР_2 щодо результату розгляду рапорту позивача.
Подання рапорту означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями прямих командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності. Для зручності в рапорті можна одразу зазначати всіх командирів від прямого до командира військової частини, але фактично подавати по команді і проставляти відповідні помітки подання, отримання та клопотання надалі нижчим командиром вищому. Звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Водночас, предметом розгляду даної справи не є дії чи бездіяльність військової частини НОМЕР_2 відносно рапорту позивача, та вказана військова частина не визначена представником позивача в якості відповідача. Тобто, представник позивача не ставить вимоги щодо звільнення позивача з військової служби.
Отже, відповідач у даній справі - ІНФОРМАЦІЯ_3 не має жодного повноваження щодо звільнення позивача з військової служби. Натомість, як описано вище, не має законодавчого обов'язку на затвердженням акту обстеження, з огляду на висновок комісії про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби.
Враховуючи вищеописане, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позові у повному обсязі, а тому розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 9, 90, 139, 143, 242-246, 250, 251, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_5 код ЄДРПОУ НОМЕР_8) та ІНФОРМАЦІЯ_4 (АДРЕСА_4).
Копію рішення суду надіслати учасникам справи.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Г.П. КАЗАНЧУК