Україна
Донецький окружний адміністративний суд
17 березня 2023 року Справа№200/16628/21
Донецький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кравченко Т.О.,
за участю
секретаря судового засідання Бєлєнькової Є.О.,
позивач ОСОБА_1 в режимі відеоконференції,
представника позивача Поляцько О.Ю. в режимі відеоконференції,
представника відповідачів Донецької обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора Профатило О.П.
розглянув в порядку загального позовного провадження в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
24 листопада 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), надісланий на адресу суду 21 листопада 2021 року, в якому позивач просила:
1. визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;
3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року;
4. стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до дати винесення судом рішення по суті спору.
Заяви, клопотання учасників справи. Процесуальні дії у справі.
03 грудня 2021 року суд постановив ухвалу про прийняття позовної заяви та відкриття провадження в адміністративній справі; вирішив розглядати справу в порядку загального позовного провадження; розпочав підготовче провадження; призначив підготовче засідання; встановив строк для подання заяв по суті справи.
Підготовче засідання, призначене на 30 грудня 2021 року, відкладено до 28 січня 2022 року. В підготовчому засіданні 28 січня 2022 року оголошена перерва до 07 лютого 2022 року. Підготовче засідання, призначене на 07 лютого 2022 року, відкладено до 22 лютого 2022 року. Підготовче засідання, призначене на 22 лютого 2022 року, відкладено до 14 березня 2022 року у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого у справі судді. В підготовчому засіданні 01 лютого 2022 року оголошена перерва до 28 лютого 2022 року.
З 24 лютого 2022 року 05 години 30 хвилин Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану», в Україні введений воєнний стан.
Широкомасштабна військова агресія російської федерації проти України, яка слугувала підставою для введення воєнного стану, триває.
Указом Президента України від 06 лютого 2023 року № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану продовжений з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
Через існування загрози життю та здоров'ю учасників справи та працівників суду проводити судові засіданні в приміщенні суду за адресою: Донецька обл., м. Слов'янськ, вул. Добровольського, буд. 2, наразі неможливо.
В період дії воєнного стану тимчасово Донецький окружний адміністративний суд відновив проведення судових засідань в приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
У зв'язку з цим 02 лютого 2023 року суд постановив ухвалу, якою призначив підготовче засідання у справі на 17 лютого 2023 року в приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
17 лютого 2023 року в підготовчому засіданні суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 10 березня 2023 року.
10 березня 2023 року в судовому засіданні оголошена перерва до 17 березня 2023 року для надання відповідачем 2 додаткових доказів.
Про дату час і місце проведення судового засідання сторони повідомлені в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС), що підтверджено довідками про доставку судових повісток в електронні кабінети учасників справи як користувачів підсистеми ЄСІТС «Електронний суд».
Справа розглянута по суті 17 березня 2023 року за участі позивача, її представника та представника відповідачів 1 і 2, які в судовому засіданні надали пояснення, аналогічні тим, що викладені у поданих ними заявах по суті справи.
На підставі ч. 1 ст. 229 КАС під час судового розгляду справи здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою відеозаписувального технічного засобу.
Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що впродовж майже 34 років працювала в органах прокуратури і за час служби зарекомендувала себе як сумлінний працівник; з 15 грудня 2015 року обіймала посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року № 232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
На підставі наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к позивач звільнена з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури за пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113).
Вважаючи рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Донецької обласної прокуратури про звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулася до суду з цим позовом.
Позивач доводила, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697), є особливий порядок звільнення з посади. Покликалася на ч. 3 ст. 16 Закону № 1697, згідно з якою прокурор призначається безстрокового та може бути звільнений з посади, його повноваження можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.
Позивач зазначила, що 07 жовтня 2019 року відповідно до Закону № 113 та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), звернулася до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.
Перший етап атестації позивач подолала успішно і була допущена до другого етапу.
28 жовтня 2020 року Друга кадрова комісія затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на 04 листопада 2020 року, до якого включена позивач.
Позивач наголосила, що згідно з графіком іспит розпочинався о 17:40 та завершувався о 18:20, тобто поза робочий час, встановлений прокуратурою Донецької області. Зазначила, що законодавство визначає тривалість робочого дня, оскільки людські можливості (фізичні, емоційні та розумові) не безмежні і під кінець робочого дня вони виснажуються.
Позивач доводила, що в період тривалого очікування іспиту вона почала відчувати певні негаразди психоемоційного стану та загального стану здоров'я (фізичний і головний біль, втома, підвищення артеріального тиску). За твердженням позивача, значне погіршення стану її здоров'я вимагало перенесенні дати її участі в іспиті, однак питання перенесення іспиту не є врегульованим. Крім того, відповідно до п. 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою, а у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації, кадрова комісія фіксує це у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації.
Позивач зазначила, що, після того, як вона зайняла місце для проходження атестації, комп'ютер взагалі не ввімкнувся, через що вона ще більше нервувала та вимушена була змінити місце для проходження іспиту.
Другий етап атестації розпочався о 17:40, після початку іспиту інший комп'ютер, за який її посадили, працював повільно із затримкою у часі, під час переходу від одного питання до іншого комп'ютер, так би мовити, «зависав», у зв'язку з чим обрати необхідну відповідь було не завжди можливо.
За твердженням позивача, під час складання іспиту вона відчувала різкий біль в ділянці голови, запаморочення та різку слабкість. Через ці обставини не змогла достатньо сконцентруватися на проходженні іспиту, що завадило їй чітко сприймати інформацію, суть завдань, їх логічний зв'язок, спосіб вирішення в умовах вкрай обмеженого часу, стану здоров'я та технічних збоїв.
На переконання позивача, відповіді, надані під час іспиту, були зараховані некоректно і саме через це вона отримала результат тестування у вигляді 92 балів, при встановленому прохідному балі - 93.
За твердженням позивача, до початку фіксування результатів тестування у відомості до неї підходила представниця робочої групи, яка запропонувала звернутися до медпункту. Через погане самопочуття позивач поставила підпис там, де вказала їй представник робочої групи. Після чого представник робочої групи відвела позивача до лікаря для надання первинної медичної допомоги. За наслідками огляду лікар-терапевт зафіксував артеріальний тиск позивача - 200/100 мм рт. ст., пульс - 114 ударів на хвилину та запропонував госпіталізацію. До 20:00 лікар надав позивачу медичну допомогу і лише після поліпшення стану дозволив піти з приміщення.
Позивач покликалася на п. 11 розділу І Порядку № 221 і зазначила, що після обстеження лікарем звернулася до голови Першої кадрової комісії з заявою про надання можливості пройти тестування в інший день у зв'язку із погіршенням самопочуття, додавши довідку про стан здоров'я.
04 листопада 2020 року Перша кадрова комісія прийняла рішення про затвердження списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, до якого була включена і позивач.
Позивач навела норми п. п. 7, 8 розділу І Порядку № 221 і наголосила, що рішення про неуспішне проходження нею атестації Перша кадрова комісія не ухвалювала.
06 листопада 2020 року за наслідками розгляду заяви позивача Перша кадрова комісія ухвалила рішення про повторне складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Перша кадрова комісія визнала наведені позивачем обставини поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг та результат складання іспиту. Перша кадрова комісія прийняла рішення виключити позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування, та призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Позивач зазначила, що 10 листопада 2020 року на її електронну адресу надійшов лист Першої кадрової комісії, в якому йшлося про те, що її заява задоволена та їй повторно призначений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; інформація щодо дати та місця складання вказаного іспиту буде розміщена на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
Також позивач вказала, що невідповідність техніки, на якій здійснювалося тестування, призвела до її некоректної роботи при складанні тестів одними прокурорами, сповільнила роботу техніки при складанні тестів іншими. В результаті це призвело до неуспішного проходження атестації, про що прокурори повідомляли відповідні кадрові комісії.
Позивач наголосила, що ні Правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, затверджені наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, ні Порядок № 221 не передбачають складання актів технічних збоїв під час проходження іспиту, не визначають їх форму та не встановлюють порядок перевірки інформації, яка в них відображена.
Позивач стверджувала, що після отримання листа Першої кадрової комісії очікувала призначення іншої дати складання іспиту та продовжувала працювати в Артемівській місцевій прокуратурі Донецької області.
Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 15 березня 2021 року визначено днем початку роботи окружних прокуратур.
У зв'язку з цим позивач відзначила, що з 15 березня 2021 року вона працювала в «неіснуючій» Артемівській місцевій прокуратурі Донецької області, отримувала мінімальну заробітну плату та очікувала призначення дати для повторного складання іспиту в рамках другого етапу атестації.
Наказом в. о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнаний таким, що втратив чинність, наказ від 10 вересня 2020 року № 422, яким була створена Перша кадрова комісія, яка була відповідальна під час проходження позивачем атестації та прийняла рішення про призначення нової дати складання іспиту. У зв'язку з цим позивач вважає, що Перша кадрова комісія не встигла скласти графік проходження іспиту.
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів утворена П'ятнадцята кадрова комісія. За твердженням позивача, П'ятнадцята кадрова комісія була єдиною кадровою комісією, яка не мала електронної адреси.
22 жовтня 2021 року позивач ознайомлена з наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к про звільнення з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області. Підставою звільнення слугувало рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», з яким позивач була ознайомлена 22 жовтня 2021 року.
Позивач зауважила, що 25 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; встановила, що згідно з відомостями про складання іспиту, проходження тестування з боку позивача було завершено, акти про дострокове завершення тестування не складалися, та дійшла висновку, що сам факт звернення прокурора з заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Позивач вважає таке рішення П'ятнадцятої кадрової комісії немотивованим, необґрунтованим, непідтвердженим жодними доказами і таким, що не відповідає вимогам абз. 3 п. 12 Порядку № 233. Зміст рішення не відповідає змісту питань, які зафіксовані в протоколі засідання комісії, за результатами якого воно прийняте.
Позивач наголосила, що П'ятнадцята кадрова комісія не затверджувала свій графік атестації, не була присутня безпосередньо при складанні іспиту позивачем, не розглядала докази поважності причин визнання іспиту таким, що не відбувся, більш того, керувалася протоколом Першої кадрової комісії від 06 листопада 2020 року № 11.
Позивач вказувала на те, що П'ятнадцята кадрова комісія не знайшла підстав для включення прокурорів до графіку складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички, однак на той час Перша кадрова комісія вже встановила причини, які істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту, та прийняла одне з рішень, визначених Порядком № 221.
П'ятнадцята кадрова комісія обґрунтувала своє рішення тим, що позивач за результатами іспиту набрала певну кількість балів, про що вона розписалася у відомості, однак, поза увагою П'ятнадцятої кадрової комісії залишилося чинне рішення Першої кадрової комісії, яким позивач виключена зі списку осіб, які не склали іспит.
Позивач наголосила, що П'ятнадцята кадрова комісія не була безпосереднім учасником спірних правовідносин, не приймала участі в процесі атестації позивача, її члени не були присутні під час проходження іспиту. Відтак П'ятнадцята кадрова комісія не могла надавати оцінку відносинам, учасником яких вона не була.
На переконання позивача, оскільки рішення Першої кадрової комісії вже реалізовано, а позивач виключена зі списку осіб, які не склали іспит, в подальшому таке рішення не може бути змінено або скасовано. Тим більш, що П'ятнадцята кадрова комісія не є органом вищого рівня щодо Першої кадрової комісії і не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішення.
Позивач стверджувала, що була переконана, що її права надійно захищені внаслідок скасування результатів некоректного тестування, однак через рік вона дізналася, що П'ятнадцята кадрова комісія прийняла протилежне рішення.
Також, позивач доводила, що наказ від 21 жовтня 2021 року № 2607-к прийнятий в порушення вимог ст. 51 Закону № 1697, який є спеціальним Законом та визначає статус прокурорів.
Просила задовольнити позов.
Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора позов не визнав. Доводив, що у спірних правовідносинах П'ятнадцята кадрова комісія діяла в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені законодавством.
Відповідач 1 вказував на те, що Законом № 113 запроваджена реформа системи органів прокуратури.
Зокрема, згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.
За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів у Генеральні прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Зміст ст. 131-1 Конституції України вказує, зокрема на те, що за новим конституційним правопорядком прокуратура як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтована в загальну систему правосуддя.
До створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03 жовтня 2019 року № 221 та від 17 жовтня 2019 року № 233 видані у спосіб та в порядку, що передбачені Законом № 113.
П. 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 Порядку, подається Генеральному прокурору до 15 жовтня 2019 року (включно) і підписується прокурором особисто.
На виконання вимог п. 10 Порядку № 221 позивач подала Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З огляду на це, відповідач 1 стверджував, що позивач надала згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
Відповідач 1 наголосив, що порядок та умови атестації є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтується на вимогах Закону № 113, а тому процедура атестації щодо позивача проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
Відповідно до п. п. 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком № 221.
Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 була створена Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113 і Порядків № 221 та № 223.
Другим етапом атестації прокурорів є тестування на загальні здібності та навички. Цей етап включений в процес атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.
Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-України» (далі - ТОВ «Сайметрікс-Україна»)) та інших міжнародних партнерів.
Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки здійснював проект Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE».
Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс України» від 18 листопада 2020 року № 10/1120 інструмент «Psymeyrics» створений відповідно до вимог та процедур International Test Comission, тести пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Станом на 18 листопада 2020 року за допомогою Інструменту було проведено оцінювання (тестування) більше 15000 осіб, в тому числі кандидатів в судді Верховного Суду та Вищого антикорупційного суду. Отримані результати проведених досліджень свідчать, що за основними показниками надійності та валідності тести повністю відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам). Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.
Інструмент «Psymeyrics» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.
Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс-Україна» чітко визначило процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymeyrics», затверджених наказом № ОД-01/1218 від 18 грудня 2018 року, а саме якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.
Відповідач 1 стверджував, що будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп'ютерної техніки, в тому числі тієї, на якій проводилося тестування позивача, зі сторони ТОВ «Сайметрікс-Україна» не було, тому доводи позову з цього приводу є безпідставними.
Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
Наказом в. о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За час проходження іспиту не зафіксовано жодної спроби втручання третіх осіб до програмного забезпечення.
Відповідач 1 зазначив, що ОСОБА_1 успішно подолала перший етап атестації та була допущена до наступного етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 бали, є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Результат позивача відображений у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яка підписана позивачем. У примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не вказані.
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідач 1 доводив, що ОСОБА_1 завершила тестування під час другого етапу атестації та фактично використала своє право на проходження цього етапу атестації.
Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту «Psymeyrics» та локального сервера від 04 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці питань та інших технічних проблем в роботі програми не виявлено.
На момент складання позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов'язаних з проведенням тестування, встановлено не було. Позивач не зверталася до членів комісії зі скаргами щодо неналежного функціонування комп'ютерної техніки під час самого іспиту.
На засіданні Першої кадрової комісії розглянута заява позивача про надання можливості здати іспит повторно та прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Проте, Перша кадрова комісія не прийняла рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, а нові час і дату складання іспиту не призначила.
Відповідач 1 доводив, що Перша кадрова комісія прийняла процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.
При цьому, жодною нормою законодавства не передбачені строки, впродовж яких повинні бути призначені нові час та дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Перша кадрова комісія матеріали атестації, в тому числі щодо позивача, до Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ про створення Першої кадрової комісії.
В подальшому, на підставі листа голови П'ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року матеріали атестації Першої-Четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, Офіс Генерального прокурора передав П'ятнадцятій кадровій комісії.
Відповідач 1 зазначив, що П'ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (повторне проходження атестації).
Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 не складалися.
ОСОБА_1 з'явилась на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною, а саме поганим самопочуттям.
Відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Підстав для повторного проходження позивачем тестування П'ятнадцята кадрова комісія не встановила.
Враховуючи викладене, П'ятнадцята кадрова комісія відповідно до п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла обґрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Відповідач 1 не заперечує доводи позивача про її погане самопочуття під час складання іспиту та факт звернення до лікаря після тестування. Однак наголошує, якщо ОСОБА_1 мала незадовільний стан здоров'я, що посвідчується медичною довідкою, виданою після закінчення тестування, то вона мала право звернутися до кадрової комісії з заявою про перенесення іспиту на іншу дату. Однак позивач взяла на себе відповідальність та прийняла участь в тестуванні, усвідомлюючи відповідні наслідки.
Звернення з заявою про надання можливості пройти тестування повторно з причини поганого самопочуття, на переконання відповідача 1, свідчить про те, що позивач намагалася у такий спосіб спростувати отримані нею негативні результати тестування.
Таке правозастосування узгоджується з позицією Верховного Суду, яка відображена в постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20.
Щодо обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії відповідач 1 зазначив, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. В рішенні наведене його обґрунтування - у зв'язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Відповідач 1 доводив, що з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та вмотивування.
Відповідач 1 наголосив, що Перша-Четверта кадрові комісії прийняли процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів з переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.
Вказав на те, що Закон № 113 не містить вимог щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації, а тому доводи позивача про відсутність у П'ятнадцятої кадрової комісії повноважень на прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вважав безпідставними.
Відповідач 1 доводив, що наказ про звільнення також є правомірним. При цьому покликався на пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
П'ятнадцята кадрова комісія відповідно до п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв'язку з цим, наказом керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
Щодо доводів позивача про необхідність застосування положень Закону № 1697 відповідач 1 зазначив, що Законом № 113 внесені зміни до кодексів та законів України щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом № 113 атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом та є винятковою.
Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
Крім того, Верховний Суд в постановах від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року у справах №№ 160/6204/20, 200/5038/20-а, 140/3790/19, 200/4314/20, порівнюючи співвідношення норм Законів № 1697 і № 113, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Законодавець визначив підстави, передбачені п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором), такими, що є безумовною підставою для звільнення прокурора, щодо якого відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.
Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
Рішення кадрової комісії для суб'єкта звільнення не є рекомендаційним, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положенням Закону № 113.
Просив відмовити в позові.
Відповідач 2 - Донецька обласна прокуратура позов не визнав. Доводив, що у спірних правовідносинах діяв в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені законодавством.
Зазначив, що з 15 грудня 2015 року ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
07 жовтня 2019 року позивач подала заяву, в якій підтвердила, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора.
Позивач не пройшла другий етап атестації, оскільки за його результатами набрала 92 бали з мінімально зазначених 93 балів.
У зв'язку з цим, 13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 232 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113) з 22 жовтня 2021 року.
Просив відмовити в позові.
Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини. Докази відхилені судом, та мотиви їх відхилення.
На виконання вимог ст. 90 КАС суд оцінив докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні; оцінив належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, виходячи з того, що жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 77 КАС кожна особа повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
За правилами абз. 1 ч. 2 ст. 77 КАС в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З'ясовуючи чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, суд встановив наступне.
Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що встановлено на підставі паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 .
З 27 грудня 1995 року постійне місце проживання позивача зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , про що свідчить штамп про реєстрацію місця проживання, проставлений в паспорті.
На підставі записів в трудовій книжці серії НОМЕР_3 суд встановив таке:
[…]
Запис 7 - 03 серпня 1987 року на підставі наказу від 03 серпня 1987 року № 770-о ОСОБА_1 була призначена стажером прокуратури м. Дебальцеве.
[…]
Запис 13 - 03 лютого 2011 року прийняла Присягу працівника прокуратури.
[…]
Запис 19 - 15 грудня 2015 року на підставі наказу прокуратури Донецької області від 15 грудня 2015 року № 2150-к ОСОБА_1 призначена прокурором Артемівської місцевої прокуратури.
Отже, на час виникнення спірних правовідносин позивач обіймала посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
11 вересня 2020 року на підставі наказів Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 та від 08 вересня 2020 року № 414 прокуратура Донецької області перейменована на Донецьку обласну прокуратуру, про що до трудової книжки позивача внесений відповідний запис.
15 березня 2021 року керівник Донецької обласної прокуратури, керуючись ст. 11 Закону № 1697, п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та відповідно до вимог ст. 29 КЗпП України, видав наказ № 563-к, яким визначив прокурору Артемівської місцевої Донецької області ОСОБА_1 , посада якої не передбачена наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш, тимчасово з 15 березня 2021 року робоче місце у Бахмутській окружній прокуратурі Донецької області.
Щодо проходження позивачем атестації суд встановив такі обставини.
07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
В цій заяві позивач зазначила, що на підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 просить перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
Позивач вказала, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком № 221, ознайомлена та погоджується.
Серед іншого, позивач підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора.
Перший етап атестації.
Позивач успішно подолала перший етап атестації - тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що визнається сторонами.
Другий етап атестації.
Позивач проходила другий етап атестації у складі 5 групи прокурорів, яка складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 04 листопада 2020 року.
Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на 04 листопада 2020 року, затверджений рішенням Другої кадрової комісії від 28 жовтня 2020 року, передбачав, що 5 група прокурорів з 16:40 до 17:25 проходить реєстрацію; з 17:25 до 17:40 - інструктаж, з 17:40 до 18:20 - тестування.
Результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке проведено 04 листопада 2020 року з 17:40 до 18:20, відображений у відповідній відомості, яка підписана головою та секретарем Першої кадрової комісії.
В рядку 2 відомості про результат тестування наведені такі відомості: ОСОБА_1 , номер службового посвідчення (паспорта) - НОМЕР_4 , логін - НОМЕР_5 , підпис прокурора за отриманий логін, результати тестування: вербальний блок - 91, абстрактно-логічний блок - 93, середній арифметичний бал - 92; підпис прокурора щодо підтвердження результату тестування, прізвище і підпис особи, що зафіксувала результати тестування.
Позивач вказувала на те, що відомість не містить графи, яка б дозволяла внести свої зауваження. З цього приводу суд зауважує, що зміст відомості свідчить, що в ній після графи «Прізвище і підпис особи, що зафіксувала результати тестування» наявна графа «Примітка».
Звіт «Оцінка інтелектуальних здібностей: Вербальний інтелект, Абстрактно-логічний інтелект», досліджуваний: 441452, 441452, (що відповідає логіну, який отримала позивач), створений 04 листопада 2020 року, містить інформацію про загальний профіль інтелектуальних здібностей:
вербальний тест - 91 балів з можливого інтервалу від 45 до 145 балів (нижче середнього рівня);
абстрактно-логічний тест - 93 балів з можливого інтервалу від 55 до 145 балів (середній рівень);
загальний середній бал - 92.
У Звіті не відображені, питання (завдання), на які відповідав (які розв'язував) досліджуваний; варіанти відповідей на ці питання (завдання), в тому числі правильний варіант відповіді, а також варіант відповіді, наданий досліджуваним; кількість балів, яку досліджуваний отримав за кожне окреме питання, тощо.
Як свідчить протокол засідання Першої кадрової комісії від 04 листопада 2020 року № 10, серед іншого, в порядку денному було питання № 2 «Про затвердження списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток 2)».
З питання № 2 порядку денного Перша кадрова комісія прийняла рішення затвердити список осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток 2 до протоколу); відповідну інформацію розмітити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
Голосували: «за» - одноголосно.
До Списку осіб, які 04 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 балів, (додаток 2 до протоколу від 04 листопада 2020 року № 10) під номером 87 включена ОСОБА_1 з результатом 92 бали.
04 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до голови Першої кадрової комісії з заявою, в якій просила дозволити перездати іспит.
Свою заяву позивач обґрунтувала тим, що під час іспиту відчула значне погіршення стану (порушення зору, головний біль, серцебиття), стверджувала, що має хронічне захворювання - артеріальна гіпертензія, однак вже пройшла вербальний тест та вирішила продовжити здавати логічний тест. Позивач зазначила, що одразу після здачі тесту звернулася до лікаря. В результаті огляду лікар-терапевт встановив, що у позивача значно підвищений тиск та порушений серцевий ритм. На погляд позивача, ці обставини не дозволили їй успішно пройти тестування, за результатами якого вона набрала 92 бали. Позивач вказала, що в органах прокуратури працює з 1987 року, має досвід роботи і бажання працювати в подальшому.
До заяви від 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 долучила довідку лікаря-терапевта, згідно з якою станом на 18:30 у позивача був зафіксований артеріальний тиск - 200/100 мм рт. ст., пульс 114 ударів на 1 хвилину, аритмія. Позивачу призначені медичні препарати. О 19:00 артеріальний тиск позивача становив - 180/90 мм рт. ст., пульс - 90 ударів на 1 хвилину.
Як свідчить протокол засідання Першої кадрової комісії від 06 листопада 2020 року № 11, на порядку денному, серед іншого, було питання № 5 «Про розгляд заяв ОСОБА_1 , […] щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки».
З цього питання порядку денного слухали члена Першої кадрової комісії ОСОБА_2 , який повідомив, що у заяві ОСОБА_1 зазначила, що при складанні іспиту відчула істотне погіршення фізичного стану, головний біль та після складання іспиту одразу звернулася до лікаря.
Вивченням доводів заявниці, пояснень чергового лікаря встановлено, що зазначені у зверненні факти знайшли підтвердження, що, окрім іншого, підтверджується довідкою лікаря. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.
За результатами розгляду питання № 5 порядку денного Перша кадрова комісія вирішила:
- заяви ОСОБА_1 , […] задовольнити, внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- виключити ОСОБА_1 , […] зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року та, відповідно 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички вищезазначених прокурорів;
- про прийняте рішення інформувати Офіс Генерального прокурора;
- відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників, яка зазначена ними у заяві.
Голосували: «за» - одноголосно.
10 листопада 2020 року на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 отримала електронний лист Першої кадрової комісії, який містив повідомлення про те, що Перша кадрова комісія розглянула її заяву, задовольнила її та призначила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. В електронному листі також йшлося про те, що інформація щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщена на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
В подальшому матеріали атестації прокурорів за актами приймання-передачі Перша кадрова комісія передала Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
Нові дата і час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки так і не були призначені.
На виконання доручення Генерального прокурора від 16 грудня 2020 року Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора (далі - Департамент) організував вивчення питання щодо призначення кадровими комісіями нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02-09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні та не набрали 93 бали для успішного його складання.
В Інформаційній довідці про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), серед іншого, Департамент зазначив:
«[…]
Другий етап атестації - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур організовано Офісом Генерального прокурора з 02-09 листопада 2020 року за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвиту (IDLO), Проекту «Pravo-Justice» у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна» та іншими міжнародними партнерами.
Тестування здійснювалося в режимі офлайн. Кожен прокурор оцінювався за допомогою двох окремих блоків тестування: вербального і абстрактно-логічного.
Усього іспит складався з 60 питань, що обирались системою у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.
Наказом в. о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлений прохідний бал (мінімальна допустима кількість балів, яка може бути набрана за результатами тестування), для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - 93.
Успішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 4 170 прокурорів місцевих прокуратур. Не набрали достатньої кількості балів (93) для успішного складання іспиту 490 прокурорів місцевих прокуратур, з яких стосовно 479 прокурорів кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
До вивчення питання щодо обставин прийняття вказаних рішень кадрових комісій було залучено експертів, делегованих Консультативною місією Європейського Союзу в Україні та Міжнародною організацією права розвитку, включених до складу робочої групи наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2020 року № 404, з якими проведено вісім робочих зустрічей.
Департаментом і експертами робочої групи ґрунтовно опрацьовані протоколи засідань кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також заяви прокурорів і додані до них документи, на підставі яких комісіями прийнято рішення про призначення їм нового часу (дати) складання іспиту. У розпорядженні Департаменту також були відео- та (частково) аудіовідеозаписи іспиту на загальні здібності та навички за 02-09 листопада 2020 року.
За результатами вивчення встановлено, що до Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій під час проведення 02-09 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички надійшли заяви від 479 прокурорів місцевих прокуратур про визнання недійними результатів тестування та призначення нового часу (дати) складання іспиту у зв'язку з:
- погіршенням стану здоров'я під час та після тестування;
- технічними збоями програмного забезпечення та комп'ютерної техніки під час іспиту;
- значною різницею у складності тестових завдань, опублікованих на сайті Офісу Генерального прокурора, і завдань, які виконували прокурори;
- некоректністю інструктажу перед проведенням тестування;
- некоректністю запитань та відповідей на них.
Заяви прокурорів з наведених підстав надходили безпосередньо до Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій (як у день складання іспиту на загальні здібності та навички після завершення тестування, так і після дня тестування) на їх електронні адреси.
Водночас 06 листопада 2020 року Першою кадровою комісією з посиланням на п. 7 розділу І Порядку № 221 шістьма голосами членів комісії задоволено 2 заяви прокурорів у зв'язку з погіршенням стану здоров'я під час тестування, 20 листопада 2020 року - 188 заяв прокурорів та 23 листопада 2020 року - 15 заяв прокурорів у зв'язку з погіршенням стану здоров'я під час та після тестування, технічними збоями програмного забезпечення та комп'ютерної техніки під час тестування, некоректністю інструктажу перед тестуванням, некоректністю запитань і відповідей іспиту, сімейними обставинами та в окремих випадках у зв'язку з неможливістю перевірки доводів, наведених у заявах прокурорів, які проходили іспит 04 і 06 листопада 2020 року та не набрали 93 бали для успішного його складання. Також прийнято рішення про виключення цих прокурорів із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено новий час (дату) складання іспиту без визначення конкретної дати (протоколи №№ 11, 12 та 13).
[…]
Таким чином, кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.
В додатку до Інформаційної довідки наведений Список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким кадровими комісіями призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, до якого під № 253 з результатом 92 бали включена ОСОБА_1 .
Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створена П'ятнадцята кадрова комісія.
05 серпня 2021 року начальник Департаменту надіслав голові П'ятнадцятої кадрової комісії лист № 06/2/2-2982вих-21, яким повідомив, що на виконання доручення Генерального прокурора Департамент організовує проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та направив Інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02-09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні, для розгляду згідно з вимогами Закону № 113 та Порядків № 221 і № 223.
Голова П'ятнадцятої кадрової комісії звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора з листом від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039ВН-21, в якому просив передати до П'ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою-Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
14 серпня 2021 року Департамент кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передав П'ятнадцятій кадровій комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої кадрової комісії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки, в тому числі:
протокол № 10 з додатками на 31 аркуші, заяви, скарги прокурорів на 363 аркушах;
протокол № 11 з додатками на 29 аркушах, заяви, скарги прокурорів на 120 аркушах;
протокол № 12 з додатками на 15 аркушах, заяви, скарги прокурорів на 1 346 аркушах;
протокол № 13 на 6 аркушах, заяви, скарги прокурорів на 37 аркушах, що підтверджено актом приймання-передачі.
25 серпня 2021 року відбулось засідання П'ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 6).
Серед іншого, на порядку денному було питання № 48 «Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 ».
З цього питання порядку денного члени П'ятнадцятої кадрової комісії заслухали голову комісії ОСОБА_3 , який повідомив, що 04 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту.
Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 не складалися.
ОСОБА_1 з'явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до п. 11 розділу ІІ Порядку № 221 про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я).
Сам факт звернення прокурора з заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
За наслідками розгляду цього питання порядку денного на голосування П'ятнадцятої кадрової комісії було поставлено рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 .
Голосували: «за» - 0, «проти» - 4.
Отже, П'ятнадцята кадрова комісія фактично відмовила позивачу у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
13 вересня 2021 року відбулося засідання П'ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 11).
Серед іншого, на порядку денному було питання № 36 «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».
З цього питання порядку денного П'ятнадцята кадрова комісія заслухала голову ОСОБА_3 , секретаря ОСОБА_13, членів комісії ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
В протоколі № 11 з питання № 36 П'ятнадцята кадрова комісія зазначила таке:
Згідно з п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор.
З урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 прохідним балом є 93 бали.
Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідань Першої кадрової комісії від 04 листопада 2020 року № 10, від 06 листопада 2020 року № 11, […], відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02-09 листопада 2020 року, набрали менше 93 балів.
Також кадровою комісією станом на 13 вересня 2021 року розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 та п. п. 6, 8 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки набрали менше 93 балів.
Під час голосування з цього питання порядку денного голова та секретар комісії заявили про самовідвід, який прийнятий членами комісії.
З питання № 36 порядку денного П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу.
Голосували «за» - одноголосно.
До Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбулося 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію (додаток № 1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11) під номером 253 включена ОСОБА_1 з результатом 92 бали.
Позивач звертала увагу суду на результат розгляду П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні, яке відбулося 13 вересня 2021 року (протокол № 6), питань №№ 4, 7, 25, 27 порядку денного про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , щодо яких прийнято рішення про включення до відповідного графіку та надана можливість пройти другий етап атестації повторно.
Згідно з протоколом від 13 вересня 2021 року № 6 у випадку ОСОБА_7 . П'ятнадцята кадрова комісія посилалась на те, що прокурор за результатами другого етапу атестації набрала 90 балів, подала заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я (COVID-19) під час складання іспиту, зокрема з огляду на неможливість надати підтверджуючі документи до початку його складання.
П'ятнадцята кадрова комісія зазначила, що під час складання іспиту ОСОБА_7 перебувала в хворобливому стані, що в подальшому підтверджено документами про захворювання на COVID-19. За висновком комісії, це є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат тестування.
У випадку ОСОБА_8 . П'ятнадцята кадрова комісія покликалася на те, що прокурор за результатами другого етапу атестації набрав 82 бали; подав заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я (COVID-19) під час складання іспиту, зокрема з огляду на неможливість надати підтверджуючі документи до початку його складання.
П'ятнадцята кадрова комісія зазначила, що під час складання іспиту ОСОБА_8 перебував в хворобливому стані, що в подальшому підтверджено документами про захворювання на COVID-19. За висновком комісії, це є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат тестування.
У випадку ОСОБА_9 . П'ятнадцята кадрова комісія покликалася на те, що прокурор за результатами другого етапу атестації набрала 87 балів, подала заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту, а саме травмування правового ока механічним предметом.
П'ятнадцята кадрова комісія зазначила, що під час складання іспиту ОСОБА_9 перебувала в хворобливому стані, що в подальшому підтверджено документами про хірургічне видалення з її ока чужорідного тіла. За висновком комісії, це є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат тестування.
У випадку ОСОБА_10 . П'ятнадцята кадрова комісія покликалася на те, що прокурор за результатами другого етапу атестації набрав 92 бали; подав заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту.
П'ятнадцята кадрова комісія встановила, що під час складання іспиту ОСОБА_10 перебував в хворобливому стані у зв'язку з особливостями наявного неврологічного захворювання. За висновком комісії, це є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат тестування.
В наведених вище випадках П'ятнадцята кадрова комісія взяла до уваги, що заявники до початку складання іспиту не могли з об'єктивних причин надати докази поважності причин для перенесення дати складання іспиту.
13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Приймаючи це рішення, П'ятнадцята кадрова комісія керувалася п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 та враховувала, що прокурор Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в. о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», а тому вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
08 жовтня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія за актом приймання-передачі передала матеріали атестації прокурорів до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
21 жовтня 2021 року, керуючись ст. 11 Закону № 1697, керівник Донецької обласної прокуратури видав наказ № 2607-к, яким звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пп. 2 п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з 22 жовтня 2021 року у зв'язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Наказ від 21 жовтня 2021 року № 2607-к виданий на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 232.
22 жовтня 2021 року до трудової книжки позивача на підставі наказу від 21 жовтня 2021 року № 2607-к внесений запис 21 про звільнення з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).
22 жовтня 2021 року Донецька обласна прокуратура звернулася до ОСОБА_1 з повідомленням (вихідний № 07-1548вих-21), в якому йшлося про те, що наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к позивач звільнена з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Вказане повідомлення позивач отримала під особистий підпис 22 жовтня 2021 року.
В подальшому наказом керівника Бахмутської окружної прокуратури від 10 грудня 2021 року № 46-к ОСОБА_1 була призначена на посаду державної служби категорії «В» - спеціаліста Бахмутської окружної прокуратури Донецької області з 14 грудня 2021 року.
З приводу організації проведення другого етапу атестації суд також встановив такі обставини.
04 листопада 2020 року, тобто в день, коли позивач проходила тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки, технічні фахівці ОСОБА_11 та ОСОБА_12 провели налаштування та підготовку інструменту «Рsymetrics» для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок, про що склали відповідний акт.
В акті відображено, що в рамках налаштування та підготовки було виконано:
1. запуск локального сервера, на якому попередньо розміщений інструмент, та запуск програмного забезпечення для моніторингу ресурсів сервера.
2. надання доступу до інструмента на локальному сервері згідно з налаштуванням інфраструктури наданої локальної мережі.
3. первинна перевірка готовності інструмента до проведення тестування.
4. перевірка безперебійності роботи інструмента та локального сервера при імітації навантаження 250 тестувань респондентів одночасно.
Листи-відповіді Офісу Генерального прокурора, адресовані позивачу, свідчать про таке:
- проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE», інших міжнародних партнерів Тренінгового центру прокурорів України;
- відповідно до Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги сторонами узгоджено, що виконавцями цього проекту є відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та IDLO, які, крім іншого, взяли на себе зобов'язання надавати технічну підтримку Офісу Генерального прокурора в організації проведення багатоетапного проекту атестації прокурорів на обласному і місцевому рівнях, забезпеченні технічної підтримки під час процесу атестації;
- в межах цього Плану IDLO забезпечувала надання серверного обладнання для проведення першого і другого етапів атестації прокурорів місцевих прокуратур та оренду техніки для цих етапів атестації, тому вся документація з цих питань, у тому числі щодо технічних характеристик та технічного стану комп'ютерної техніки повинна знаходитись в розпорядженні зазначеної міжнародної організації;
- між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» підписаний меморандум про допомогу в організації проведення атестації прокурорів, відповідно до якого проект Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю цих тестів відповідно до визначеного «PRAVO-JUSTICE» порядку у необхідній кількості;
- про надання вказаних послуг Офіс Генерального прокурора 13 серпня 2020 року направлений лист № 06/2/1-11вих-20 керівнику проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» з проханням придбати 6 000 ліценцій тесту на адаптаційні здібності з урахуванням загальних вимог до них, які бралися до уваги під час атестації прокурорів на центральному та регіональному рівнях НR-комісіями у координації з міжнародними партнерами. У відповідь на цей лист 07 жовтня 2020 року керівник проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» повідомив, що проектом за результатами тендеру з відбору компанії-підрядника на проведення тестування на загальні здібності та навички переможцем визначено ТОВ «Сайметрікс-Україна»;
- до проведення тестування на загальні здібності та навички прокурорів місцевих прокуратур залучалося ТОВ «Сайметрікс-Україна» через надання послуг з тестування вербальних та абстрактно-логічних здібностей прокурорів за допомогою інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Рsymetrics»;
- ТОВ «Сайметрікс-Україна» не передавало Інструмент Генеральній прокуратурі України (Офісу Генерального прокурора), а залучалося до надання послуг з тестування вербальних та абстрактно-логічних здібностей прокурорів за допомогою Інструменту. Інформація, яка стосується програмного продукту «Рsymetrics» (у тому числі стосовно розробника тестових питань, їх апробації (рецензування) тощо), знаходиться в розпорядженні ТОВ «Сайметрікс-Україна»;
- відповідно до п. п. 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 наказом в. о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлений прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування), для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), - 93.
При цьому взято до уваги інформацію щодо середнього балу тестування на загальні здібності та навички, зразків (прикладів) тестових питань (завдань), правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, надану проектом Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» на підставі інформації про правила та процедуру анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, наданої ТОВ «Сайметрікс-Україна».
Згідно з наданою інформацією результати кожного блоку оцінюються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 за градацією:
55-70 балів - дуже низький рівень;
70-85 балів - низький рівень;
85-93 бали - нижчий за середній рівень;
93-107 балів - середній рівень;
107-115 балів - вищій за середній рівень;
115-130 балів - високий рівень;
130-150 балів - дуже високий рівень.
Крім того, у відповідь на звернення Офісу Генерального прокурора щодо надання запитань, сформованих респондентами, та їх відповідей на них, підрахунку балів ТОВ «Сайметрікс-Україна» листом від 18 листопада 2020 року № 10/1120 повідомило, що кожен тест інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Рsymetrics» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань (Computer Adaptive Testing - САТ), кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань, автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоноване з підвищених за рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. На підставі адаптивного механізму подання запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливості завантаження та збереження в електронному форматі.
Інструмент «Рsymetrics» - це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічного та інших характеристик особистості, в системі якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складається з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь на кожне запитання, кількість балів на кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів.
Інструмент «Рsymetrics» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.
- щодо захисту інформації, проходження відповідних експертиз програмного комп'ютерного забезпечення під час проведення тестування прокурорів місцевих прокуратур Офіс Генерального прокурора повідомив, що відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмежених доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.
У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об'єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.
Відповідно до Загальних положень щодо захисту інформації в комп'ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗ1 1.1-002-99), якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов'язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).
- анонімність під час проведення тестування та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, була забезпечена шляхом застосування наступних заходів.
Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп'ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно вибрані логіни та паролі.
Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Відповідно, ідентифікувати під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність.
За інформацією ТОВ «Сайметрікс-Україна» відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого учасника тестування на загальні здібності та навички неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Тому надати витяг з системи, який містить запитання та відповіді на них, не вбачається за можливе.
- відеозаписи з камер відеоспостереження проходження прокурорами іспитів предметно не визначені. Працівники Департаменту інформаційних технологій Офісу Генерального прокурора, куди передано відповідні відеозаписи, не аналізують зміст та не визначають, яка саме подія відбувається і за чиєю участю.
Відеозаписи проходження прокурорами іспитів мають вигляд суцільного безперервного паралельного запису як мінімуму з 58 камер відеоспостереження з приміщень кожного сектора, в яких проходили іспити.
Ідентифікувати конкретного прокурора із загалу тих, хто проходив у цей день іспит та виділити його із наявних відеопотоків не вбачається можливим.
З огляду на викладене та враховуючи, що іншими зафіксованими на відео прокурорами не надавалася згода на оприлюднення вказаної інформації стосовно себе, надати запитувані записи щодо проходження конкретною особою тестування неможливо.
- приміщення, необхідне для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, розташоване за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 82, орендувало Управління ООН з обслуговування проектів (ЮНОПС).
За інформацією, наведеною в листах ТОВ «Сайметрікс-Україна», кожен тест інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик «Рsymetrics» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань (Computer Adaptive Testing - САТ): кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань, автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоновано з підвищених за рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. На підставі адаптивного механізму подання запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливості завантаження та збереження в електронному форматі.
ТОВ «Сайметрікс-Україна» не може надати запитання, сформовані респондентами під час тестування (з варіантами відповідей), та результати відповідей, обраних респондентами, оскільки це не передбачено Інструментом.
В системі Інструменту зберігаються виключно результати за кожним тестом у формі звіту, які знищуються через 3 тижні. Зазначений строк зберігання результатів затверджений наказом № ОД-02/1218 від 18 грудня 2018 року.
12 листопада 2020 року по завершенню тестування ТОВ «Сайметрікс-Україна» передало Третій кадровій комісії на USB-флеш-накопичувачі Звіти за результатами тестування по кожному респонденту в форматі PDF.
Інструмент - це програмне забезпечення, призначене для визначення психологічних та інших характеристик особистості в системі якого закладено методики тестування інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності з складається з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей не кожне, вірну відповідь на завдання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результату.
Інструмент повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.
Тестування інтелекту (як абстрактно-логічного, так і вербального) проводиться виключно без попередньої підготовки, оскільки тестами оцінюється інтелект респондента, а не пам'ять, за допомогою якої респондент запам'ятав правильні/неправильні відповіді на запитання.
На виконання вимог п. 3 розділу ІІІ Порядку № 221 07 жовтня 2020 року ТОВ «Сайметрікс-Україна» передало замовнику зразки питань абстрактно-логічного та вербального тесту, а також правила складання іспиту.
Перевірка на належність функціонування Інструменту з врахуванням обсягу навантаження проводилась перед початком тестування, про що складався відповідний акт.
Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс-Україна» визначило процедуру подання скарги на будь-які помилки чи збої в роботі в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Рsymetrics», затверджених наказом від 18 грудня 2018 року № ОД-01/1218.
Тести створені у відповідності до вимог та процедур міжнародної організації «International Commission» та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській виборці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1 224 респондента різних професій та рівня освіти. Крім того, діагностичні норми тестів вивчені для спеціальної професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» за високо репрезентативною вибіркою більше 4 000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та верифікувати здібності респондентів саме цієї професійної групи.
За допомогою Інструменту було проведено оцінювання більше 15 000 осіб, в тому числі кандидатів у судді Верховного Суду та Вищого антикорупційного суду.
Тести, з яких складається Інструмент, неодноразово перевірялися та тестувалися його авторами на різних групах.
Некоректність запитань, в тому числі через «неоднозначність відповідей», про яку повідомляли заявники, це виключно суб'єктивне бачення респондентів.
Суд встановив, що наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18 грудня 2018 року № ОД-01/1218 були затверджені Процедурні норми проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Рsymetrics».
Згідно з наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18 грудня 2018 року № ОД-02/1218 «Про строк зберігання та порядок знищення даних, отриманих на підставі тестувань в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Рsymetrics» встановлений строк зберігання результатів тестувань кожного респондента, електронних логінів та паролів кожному респонденту, консолідованих звітів, а також інформації, яка вноситься в базу Інструмента «Рsymetrics» для авторизації респондентів та збору статистичних даних, що надалі спільно іменуються «Дані», тривалістю 21 календарний день (три тижні) з моменту завершення тестування.
Цей же наказ передбачає, що знищення Даних відбувається 22 дня з моменту завершення тестування шляхом видалення всіх даних та інформації з бази Інструменту «Рsymetrics», всіх електронних витягів, копій з бази Інструменту «Рsymetrics», а також їх роздруківок, будь-яких документів на будь-яких носіях, які містять Дані. Про факт знищення складається відповідний акт за підписом відповідальної особи та директора ТОВ «Сайметрікс-Україна».
12 листопада 2020 року ТОВ «Сайметрікс-Україна» та Третя кадрова комісія склали акт приймання-передачі матеріальних цінностей, згідно з яким ТОВ «Сайметрікс-Україна» передало, а Третя кадрова комісія прийняла:
- результати тестувань прокурорів місцевих та регіональних прокуратур за період з 02 листопада 2020 року у вигляді електронних Звітів у форматі PDF за результатами тестування кожного респондента; всього 4 707 Звітів. Результати тестувань передані на з'ємному носії - USB-флеш-накопичувачі, справність якого перевірена у присутності секретаря кадрової комісії;
- акти налаштування та підготовки інструменту «Рsymetrics» за 02, 03, 04, 05, 06, 09 та 11 листопада 2020 року.
Позивач доводила, що про її високий професіоналізм та сумлінну службу в органах прокуратури свідчать численні професійні відзнаки, нагороди та заохочення, що підтверджено записами №№ 3-27 в розділі «Відомості про заохочення» трудової книжки НОМЕР_3 , накази Генерального прокурора України від 17 серпня 2012 року № 1119к, від 11 листопада 2013 року № 871зк, від 05 березня 2003 року № 225к, від 12 серпня 2013 року № 633зк, посвідчення до нагрудного знаку «Подяка за довготривалу службу в органах прокуратури» та до медалі «Ветеран прокуратури України», подяки прокурора Донецької області та Президента України.
На підтвердження доводів про те, що другий етап атестації ОСОБА_1 проходила після закінчення робочого часу, позивач надала наказ прокурора Донецької області від 09 липня 2020 року № 713-к, яким на період дії карантину в прокуратурі Донецької області та місцевих прокуратурах Донецької області встановлений такий режим роботи: початок роботи з 8 години - впродовж робочого тижня, кінець робочого дня в понеділок - четвер о 17 годині, у п'ятницю - о 15 годині 45 хвилин.
Суд встановив, що згідно з довідками Донецької обласної прокуратури від 05 листопада 2021 року, від 16 грудня 2021 року № 21-85-1249, № 21-85-1248, № 21-85-1247, від 15 березня 2023 року № 21-152вих-23 заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню, становила:
у серпні 2021 року - 0,00 грн, кількість робочих днів згідно з графіком роботи - 21, фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 0;
у вересні 2021 року - 2 935,26 грн, в тому числі оклад - 1 800,91 грн, надбавка за вислугу років - 900,45 грн, індексація - 233,90 грн, кількість робочих днів згідно з графіком роботи - 22, фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 7.
За розрахунком Донецької обласної прокуратури середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню, складає: (0,00 грн + 2 935,26 грн) = 2 935,26 : 7 = 419,32 грн.
Будь-які інші докази щодо предмета доказування учасники справи не надали.
Норми права, які застосував суд, мотиви їх застосування.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади […], їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Ст. 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом ст. 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями ст. 5-1 КЗпП України встановлені гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Ст. 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697 забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113), який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697 були внесені зміни.
Ст. 14 Закону № 1697 у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113 передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст. 14 Закону № 1697 кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113.
У тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з п. п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
П. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до п. 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
П. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
П. 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
На виконання вимог Закону № 113 наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
П. 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
П. 5 розділу І Порядку № 221 передбачено, що предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
П. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з п. 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до п. п. 3, 4, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
П. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно з п. п. 4, 5 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
П. 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до п. 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, Закону № 1697, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Згідно з п. 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом № 1697, розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, цим Порядком та іншими нормативними актами.
Абз. 3 п. 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Висновки суду по суті позовних вимог.
Спірні правовідносини, які є предметом розгляду у цій справі, зводяться до вирішення питання щодо правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього рішення наказу про звільнення.
Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання в постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справі № 560/17141/21 висловив правовий висновок з приводу застосування положень п. п. 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, який полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
Крім того, у цих справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки) кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).
Поряд із цим Верховний Суд зазначив, що у вказаних справах таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.
Наведені вище висновки Верхового Суду суд застосовує до спірних правовідносин.
У справі, що розглядається, суд встановив, що за результатом проходження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 бали, тобто кількість балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту. З заявою щодо повторного складання іспиту позивач звернулася до комісії вже після завершення тестування.
За подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача з огляду на приписи п. 7 Порядку № 221 (постанова від 16 березня 2023 року у справі № 200/16169/21).
У спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача були відсутні, проте стосовно неї не було прийнято будь-якого рішення, передбаченого п. 8 розділу І Порядку № 221.
Верховний Суд надав оцінку рішенням Першої кадрової комісії, прийнятим за наслідками розгляду заяв прокурорів про призначення нових дати і часу для повторного проходження іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки.
Зокрема, в постанові від 16 березня 2023 року у справі № 200/16169/21 Верховний Суд зазначив, що рішення Першої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов'язковим для П'ятнадцятої кадрової комісії.
З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П'ятнадцята кадрова комісія.
За висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 16 березня 2023 року № 200/16169/21, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за відсутності відповідного рішення Першої кадрової комісії відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.
Застосувавши норми Закону № 113 та Порядків № 221 і № 233 з урахуванням наведених вище висновків Верховного Суду, суд дійшов висновку, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є правомірним.
Доводи позивача про те, що, приймаючи вказане рішення, П'ятнадцята кадрова комісія всупереч практиці Європейського суду з прав людини порушила принципи належного врядування, правової визначеності та прозорості адміністративної процедури, суд відхиляє з огляду на таке.
Верховний Суд в постановах від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 16 березня 2023 року у справі № 200/16169/21 зазначив, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.
Суд відзначає, що в контексті спірних правовідносин дійсно мало місце втручання держави право позивача на повагу до приватного життя, гарантоване ст. 8 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Ч. 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає можливість органів державної влади втручатися в право на повагу до приватного життя, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У випадку позивача втручання було передбачено Законом № 113 та прийнятим на його підставі Порядком № 221, було необхідно в демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки та економічного добробуту країни. Як свідчить пояснювальна записка до проекту закону, який в подальшому отримав № 113, першочергові заходи з реформування органів прокуратури були пов'язані передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цих заходів було створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, тобто така мета відповідає загальним інтересам суспільства.
Крім того суд враховує висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 23 лютого 2023 року у справі № 160/23222/21.
В цій справі Верховний Суд, серед іншого, зазначив, що запровадження такого механізму реформування прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Законом № 113, яким проведення атестації визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційна законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Верховний Суд не вбачав підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Відтак, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву 07 жовтня 2019 року.
Суд відхиляє доводи позивача про те, що, оскільки другий етап атестації проводився за участю Першої кадрової комісії, П'ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень ухвалювати рішення за наслідками цього етапу.
Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04 листопада 2020 року таким, що не відбувся.
Водночас судом досліджений протокол засідання Першої кадрової комісії від 06 листопада 2020 року № 11, на якому були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту; прийнято рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року неуспішно склали іспит, про призначення нового часу та дати складання іспиту.
Водночас Порядок № 221 не передбачав повторну атестацію прокурора та можливість кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
Отже, у випадку ОСОБА_1 виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених п. 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивач проходження тестування завершила, і це дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 , таким, що відбувся.
При цьому, відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключали дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено п. 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення, не передбачене Порядком № 221 та яке суперечить його положенням та приписам п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
За приписами абз. 1 п. 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Однак в подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нові дату та час для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене п. 8 розділу I Порядку № 221.
Далі, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створена П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
З системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії, Порядок не містить, а відтак, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку.
П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, в тому числі ОСОБА_1 , після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 04 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження нею цього етапу атестації.
Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
Враховуючи, що Перша кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі п. 8 розділу І Порядку № 221.
При цьому суд враховує, що в постанові від 23 лютого 2023 року у справі № 160/23222/21 Верховний Суд вказав на помилковість висновків судів попередніх інстанцій про порушення П'ятнадцятою кадровою комісією положень п. 4 розділу ІІІ Порядку № 221, з огляду на те, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.
Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб'єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.
Беручи до уваги наведене, склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.
Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в пп. 3 п. 7 цього розділу, забороняється.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до приписів Закону № 113 і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні.
Таке правозастосування відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, в постанові від 16 березня 2023 року у справі № 200/16169/21.
Доводи позивача про те, що П'ятнадцята кадрова комісія, на відміну від Першої кадрової комісії, не проводила іспит суд відхиляє, виходячи також з того, що як в розпорядженні Першої кадрової комісії, так і в розпорядженні П'ятнадцятої кадрової комісії були Звіт «Оцінка інтелектуальних здібностей: Вербальний інтелект, Абстрактно-логічний інтелект», а також відомість про результат анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке позивач склала 04 листопада 2020 року.
Суд відхиляє аргументи позивача щодо нібито невмотивованості рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з огляду на таке.
За правилами п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії на етапі складання прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, ніж зазначення кількості набраних балів, Порядком № 221 не передбачено. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.
У постанові від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20 з приводу доводів позивачки про невмотивованість рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначив, що у розумінні п. 12 Порядку № 233 на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.
Також у постанові від 08 листопада 2022 року у справі № 160/6085/20 в частині вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, Верховний Суд, з урахуванням існуючої і сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) зауважив, що для правильного вирішення справи значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу в значенні п. 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.
У межах спірних правовідносин рішення про неуспішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп'ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.
При цьому, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У спірному рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії відповідно до вимог п. 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Норми Закону № 113, а також Порядку № 233 не містять положень, які б зобов'язували комісію при прийнятті рішення наводити інші конкретні мотиви та обґрунтування.
Суд враховує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 і п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до співбесіди та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
Позивач стверджує, що негативний результат тестування є невірним і необ'єктивним з огляду на постійні технічні збої в роботі комп'ютера та програмного забезпечення, а також зважаючи на стан її здоров'я.
Проте, суд встановив, що 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 розпочала та завершила складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, під час проведення тестування жодних заяв до комісії позивач не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, отримавши відповідний результат.
Суд дослідив відомість про результат анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки за 04 листопада 2020 року, та встановив, що за його результатом позивач набрала 92 бали.
У графі «Примітки» до відомості від 04 листопада 2020 року будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Першої кадрової комісії.
Позивач вказувала на те, що відомість не мітить графи, яка б дозволяла внести свої зауваження. Суд відхиляє цей довод, оскільки зміст відомості свідчить, що у ній після графи «Прізвище і підпис особи, що зафіксувала результати тестування» наявна графа «Примітка». Дійсно, розмір цієї графи не дозволяв прокурору детально викласти в ній усі свої зауваження, однак, розміру цієї графи цілком достатньо для загальної вказівки на наявність у прокурора зауважень з приводу процедури проходження іспиту з подальшим їх детальним викладенням, зокрема в окремій заяві.
У справах за подібних правовідносин, де прокурорами оскаржувалося рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав технічних збоїв в роботі комп'ютера та програмного забезпечення, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20, від 27 грудня 2022 року у справі № 640/10506/20, зазначав, що у разі об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.
У спірній ситуації ОСОБА_1 розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши роботу комп'ютерної техніки, як таку, що дає можливість скласти іспит.
Крім того, на наявність технічних проблем позивач вказала лише в позовній заяві. Водночас, звертаючись до Першої кадрової комісії з заявою від 04 листопада 2020 року позивач просила надати їй можливість повторно пройти тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки виключно з причини погіршення стану здоров'я. Про те, що неуспішне проходження другого етапу атестації є наслідком технічних збоїв, некоректної роботи комп'ютерної техніки або програмного забезпечення, в заяві від 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 не зазначала.
Суд встановив, що 25 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні розглянула питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 .
За результатами розгляду цього питання П'ятнадцята кадрова комісія фактично відмовила ОСОБА_1 у задоволенні її заяви про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, виходячи з того, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 не складалися; ОСОБА_1 з'явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до п. 11 розділу ІІ Порядку № 221 про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я); сам факт звернення прокурора з заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
З приводу посилання позивача на рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, якими іншим прокурорам дозволено повторне проходження другого етапу атестації, суд зауважує, що, по-перше, правомірність цих рішень не є предметом спору у справі, що розглядається; по-друге, під час розгляду цієї справи суд не досліджував документи, зокрема заяви прокурорів, медичну документацію тощо, на підставі яких кадрова комісія ухвалила відповідні рішення, оскільки ці обставини не входять в предмет доказування у цій справі.
Суд зауважує, що з заявою про надання можливості повторно пройти другий етап тестування у зв'язку незадовільним станом здоров'я, позивач звернулася вже після завершення тестування та отримання за його наслідками негативного результату.
Оцінюючи доводи позивача про наявність у неї проблем із здоров'ям, які вплинули на її можливість належно пройти тестування, суд враховує висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20.
Верховний Суд вказав, що аналіз положень п. 7 розділу І Порядку № 221 свідчить, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.
У справі, що розглядається, суд встановив, що після завершення іспиту ОСОБА_1 звернулася за медичною допомогою; за наслідками огляду позивача лікар-терапевт зафіксував у відповідній довідці станом на 18:30 артеріальний тиск - 200/100 мм рт. ст., пульс 114 ударів на 1 хвилину, аритмія.
В позовній заяві ОСОБА_1 вказала, що в період тривалого очікування іспиту почала відчувати певні негаразди психоемоційного стану та загального стану здоров'я (фізичний і головний біль, втому, підвищення артеріального тиску). За твердженням позивача, значне погіршення стану її здоров'я вимагало перенесенні дати участі в іспиті.
За цих обставин, суд дійшов висновку, що погіршення стану здоров'я ОСОБА_1 відчула ще до початку складання іспиту, однак, незважаючи на це, передбаченою п. 11 розділу І Порядку № 221 можливістю подати заяву про перенесення дати іспиту не скористалася.
Також позивач в позовній заяві зазначає, що після того, як вона зайняла місце для проходження атестації, комп'ютер взагалі не ввімкнувся, через що вона ще більше нервувала та вимушена була змінити місце для проходження іспиту.
В заяві від 04 листопада 2020 року, адресованій голові Першої кадрової комісії, ОСОБА_1 зазначила, що під час іспиту відчула значне погіршення стану: порушення зору, головний біль, серцебиття, стверджувала, що має хронічне захворювання - артеріальна гіпертензія, однак вже пройшла вербальний тест та вирішила продовжити здавати логічний тест.
Отже, незважаючи на погіршення самопочуття ще до початку тестування, ОСОБА_1 з заявою про перенесення іспиту на іншу дату до кадрової комісії не звернулася та, усвідомлюючи наслідки своїх дій, прийняла рішення проходити тестування 04 листопада 2020 року. В подальшому, незважаючи на те, що стан її здоров'я погіршувався, ОСОБА_1 , замість того, щоб перервати іспит з цієї причини, прийняла рішення продовжити тестування. Як наслідок, такі рішення та дії ОСОБА_1 призвели до того, що позивач скористалася можливість пройти другий етап атестації, однак позбавили її можливості апелювати к нормам п. 7 Порядку № 221 для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту.
До того ж позивач вказує на захворювання, що мали хронічний характер, тобто вона мала оцінювати та усвідомлювати свою спроможність пройти (завершити) тестування в таких умовах, а також те, чи вплине стан її здоров'я на здатність успішно подолати відповідний етап атестації.
Більш того, як вказує сама позивач, до підписання відомості з результатами тестування, представник робочої групи пропонувала їй звернутися за медичною.
Однак лише після того, як ОСОБА_1 завершила тестування і отримала результат, який не дозволяв їй подальше проходження атестації, вона звернулася з заявою про повторне проходження цього етапу атестації через погіршення стану здоров'я.
Відповідно до п. 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Оскільки П'ятнадцятою кадровою комісією не було встановлено причин (підстав), які б заважали позивачу скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, не було зафіксовано переривання складання іспиту з незалежних від прокурора чи членів комісії причин, відповідно не було встановлено підстав для призначення нової дати складання відповідного іспиту.
Суд відхиляє довод позивача про те, що на час виникнення спірних правовідносин було реалізовано рішення Першої кадрової комісії, відображене в протоколі від 06 листопада 2020 року № 11, про виключення її зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Як вже було вказано судом, для ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації, як того вимагає п. 8 розділу І Порядку № 221, визначальною є лише кількість балів, яку прокурор набрав за результатами іспиту, а не те чи включений він до списку осіб, які склали іспит, або до списку осіб, які такий іспит склали.
Аргумент позивача про те, що 92 бал - це не результат, отриманий нею за наслідками другого етапу атестації, а лише результат, який був відображений на екрані комп'ютера (ноутбука) після завершення тестування в умовах, як вважає позивач, некоректної роботи комп'ютерної техніки та/або програмного забезпечення, суд відхиляє, оскільки він спростовується наявними у справі доказами - відомістю та звітом.
Також суд відхиляє довод позивача про те, що другий етап атестації вона проходила поза робочим часом, встановленим в прокуратурі Донецької області на період дії карантину, а також її аргументи про те, що законодавство визначає тривалість робочого дня, оскільки людські можливості (фізичні, емоційні та розумові) не безмежні і під кінець робочого дня вони виснажуються. В контексті спірних правовідносин не йдеться про те, що 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 відпрацювала встановлену законодавством тривалість робочого часу і ще «понаднормово» була вимушена складати іспит на загальні здібності та навички. До того ж безпосередньо тестування тривало з 17:40 до 18:20, тобто лише 30 хвилин.
Суд не приймає аргумент позивача про те, що завдання, виконувані в рамках іспиту на загальні здібності і навички, не можуть бути показником її професійної компетентності як прокурора, оскільки тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності прокурора, передбаченим Порядком № 221. З цієї ж причини суд відхиляє доводи позивача про те, що за час проходження служби в органах прокуратури вона неодноразово заохочувалась за професійну компетентність та сумлінну службу.
За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено звільнення прокурорів органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд дійшов висновку, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к, яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, серед іншого, позивач стверджувала, що прокурор може бути звільнений з посади лише з підстав, передбачених ст. 51 Закону № 1697. Натомість в наказі, який є предметом спору, відсутнє посилання на ст. 51 Закону № 1697, зокрема на п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону, згідно з якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Суд відхиляє ці аргументи позивача, з огляду на таке.
Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку, що у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 вказівку на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п. 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до № 113).
Крім того, Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абз. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 дає підстави для висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп. 1-4 п. 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених пп. пп. 1 - 4 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, а нормативною підставою є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 113.
Враховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2023 року у справі № 440/5598/20 констатував, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді звільнення з публічної служби (п. 61 мотивувальної частини цієї постанови).
В постанові від 23 лютого 2023 року у справі № 160/23222/21 Верховний Суд навів висновок про те, що пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
При цьому, як свідчить п. 19 мотивувальної частини постанови Верховного Суду від 23 лютого 2023 року у справі № 160/23222/21, предметом спору у цій справі, серед іншого, був наказ керівника обласної прокуратури про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури за пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, виданий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
З урахуванням наведених вище висновків Верховного Суду суд дійшов висновку, що в наказі від 21 жовтня 2021 року № 2607-к правильно визначена підстава звільнення позивача, а саме пп. 2 п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
Відсутність в наказі, який є предметом спору, посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 не спростовує висновку суду про його правомірність, оскільки ОСОБА_1 звільнена з посади внаслідок неуспішного проходження атестації, а не у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Ст. 11 Закону № 1697 визначає повноваження керівника регіональної прокуратури.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 керівник регіональної прокуратури
[…]
3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних прокуратур у встановленому цим Законом порядку;
[…]
10) виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.
Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону № 1697 керівник регіональної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень.
Дійсно, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Водночас необхідно враховувати те, що згідно з п. 10 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 керівник регіональної прокуратури виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України, а абз. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в пп. пп. 1 - 4 п. 7 цього розділу, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури.
Отже, видаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, керівник Донецької обласної прокуратури діяв в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені п. 10 ч. 1, ч. 2 ст. 11 Закону № 1697 та п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
Визнання Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не впливає на висновки суду по суті позовних вимог, оскільки п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 втратив чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01 березня 2023 року.
Таким чином, у задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю.
Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.
Розподіл судових витрат.
Відповідно до ст. 139 КАС судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст. ст. 2, 12, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код: 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15), Донецької обласної прокуратури (ідентифікаційний код: 25707002, місцезнаходження: 87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6) про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
3. Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
4. Повне судове рішення складено 03 травня 2023 року.
Суддя Т.О. Кравченко