Справа № 210/1607/23
Провадження № 3/210/847/23
іменем України
"02" травня 2023 р.
Суддя Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Чайкіна О.В., розглянувши матеріал, який надійшов з Полку патрульної поліції в місті Кривому Розі Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовий частини НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ,
за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
До Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу 28.03.2023 року надійшов протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Дії ОСОБА_1 які полягали в порушенні вимоги п. 2.5 ПДР України, кваліфіковані за частиною 1 статті 130 КУпАП, полягали в порушенні вимоги пункту 2.5 ПДР України, кваліфіковані за частиною 1 статті 130 КУпАП за ознаками відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, в тому числі, за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Позиція особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
На розгляд справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не з'явився. Через канцелярію суду від представника ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Зі складеним у відношенні ОСОБА_1 протоколом серії ААД №422909 від 12.03.2023 року сторона захисту не погоджується, вважає його незаконним, безпідставним, таким який порушує права ОСОБА_1 адже наданими до суду поліцейськими письмовими матеріалами, які містяться у матеріалах справи №: 210/1607/23 не доводиться факт відмови водія ОСОБА_1 пройти огляд на стан того чи іншого сп'яніння на місці зупинки т/з та/ або у медичному закладі.
Фактичні обставини, встановлені судом при розгляді справи про адміністративне правопорушення:
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №422909 від 12.03.2023 року, 12.03.2023 року о 06-05 год. в м. Кривому Розі, Металургійному районі по вул.. Нікопольське шосе, біля буд. 2, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 з явними ознаками алкогольного сп'яніння: запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння обличчя, хитка хота, порушення мови. На місці зупинки пройшов огляд за допомогою приладу ALCOTEST DRAGER № 7510 APND - 0031, тест №142, з результатом тесту не згоден, від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп'яніння в медичному закладі у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків,що було зафіксовано на БК 475184, 475627.
Норми права, що підлягають застосуванню
Відповідно до вимог статті 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно зі статтею 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
Згідно зі ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов'язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи. Натомість, згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП такий обов'язок покладено на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
Приймаючи до уваги приписи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також зважаючи на практику ЄСПЛ у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява № 16347/02), «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008, заява N 7460/03), «Бантиш та інші проти України» (заява № 13063/18); «Михайлова проти України» (№ 10644/08, 06 березня 2018 року) беручи до уваги серйозність передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративного стягнення, правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.
Кваліфікація порушення/обвинувачення як кримінального дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов'язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).
Пунктом 1.3 Правил дорожнього руху (далі - ПДР України), передбачає, що учасники дорожнього руху зобов'язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими. В пункті 1.9 ПДР України встановлено, що особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.
Пунктом 2.5 ПДР України визначено обов'язок водія на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до вимог п. 2.9 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
Порядок проведення огляду на стан сп'яніння визначений у ст. 266 КУпАП, та також передбачено Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров'я України 09 листопада 2015 року № 1452/735, та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за № 1413/27858 (надалі Інструкція), та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (надалі Порядок).
Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» судам слід ураховувати, що відповідальність за ст.130 КУпАП стан сп'яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника. Якщо водій ухилявся від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп'яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності. Для притягнення до відповідальності за ч. 1 ст.130 КУпАП не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп'яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим з того моменту, коли останній почав рухатись.
Статтею ст. 130 КУпАП передбачена відповідальність: 1) за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або 2) під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, 3) за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 2 розділу І «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі за змістом - Інструкція), огляду на стан сп'яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння згідно з ознаками такого стану.
Згідно п. 4 розділу І Інструкції, ознаками наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп'яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Відповідно до п. 12 розділу ІІ Інструкції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров'я.
Відповідно до п. 7 розділу І Інструкції, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров'я).
Отже, чинне законодавство передбачає, що до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП може бути притягнена особа, яка являється водієм і керує транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння.
Разом із тим, має бути дотримана процедура складання протоколу та направлення водія для проходження огляду.
Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Постанова судді про притягнення до адміністративної відповідальності згідно з статтею 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.
Позиція суду за наслідками розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення:
У рішенні по справі «О'Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29 червня 2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь - яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов'язки у правовому полі.
Відповідно до частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Протокол про адміністративне правопорушення є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення. Виходячи із положень статті 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.
Між тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається серед іншого: будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він охоплює: а) об'єкт; б) об'єктивну сторону; в) суб'єкт; г) суб'єктивну сторону. За відсутності хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.
Суд, будучи органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином. Також, суд не вправі самостійно змінювати фабулу викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
Виходячи зі змісту статей 7, 254, 279 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Згідно з частиною 2 статті 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов'язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.
Так, в судовому засіданні під час дослідження матеріалів справи, а саме з протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №422909 від 12.03.2023 року судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні відомості належних та допустимих доказів про те, що «… 12.03.2023 року о 06 год.05хв. в м. Кривий Ріг Металургійний р-н вул. Нікопольське шосе біля буд.2 водій ОСОБА_1 , керував т/з ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_2 з явними ознаками алкогольного сп'яніння».
Крім того, з протоколу вбачається, що «12.03.2023року о 06-05 год. ….було зупинено транспортний засіб ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 », однак переглянувши всі надані працівниками поліції відеозаписи судом не встановлено часу «06-05год.», натомість початок відеозапису, який міститься на диску є «06-48год.» що не відповідає зазначеному часі в протоколі.
Також, в матеріалах справи відсутні факти руху транспортного засобу ВАЗ 2108 під керуванням водія ОСОБА_1 а так само і відомостей про законність зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 та його повідомлення про причини зупинки.
Матеріали справи про адміністративне правопорушення містять рапорт працівника поліції про те, що під час несення служби 12.03.2023р. було зупинено автомобіль під керуванням ОСОБА_1 який нібито здійснював маневрування з право-вліво без відповідного покажчика повороту, проте у рапорті не відображено законну підставу зупинки автомобіля відповідно до вимог ст. 35 ЗУ «Про національну поліцію», не вказано які саме правила дорожнього руху України порушив ОСОБА_1 . При цьому, оскільки поліцейський є зацікавленою особою, а тому його рапорт не може бути доказом вчинення адміністративного правопорушення.
Відеофайли, які надані до суду не містять будь якого доказу на підтвердження що, «… 12.03.2023 року саме о 06 год.05хв. в м. Кривий Ріг Металургійний р-н вул. Нікопольське шосе біля буд.2 водій ОСОБА_1 , керував т/з ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_2 з явними ознаками алкогольного сп'яніння, порушуючи правила дорожнього руху.
Крім того, матеріали справи про адміністративне правопорушення містять роздруківку результатів продуття алкотестеру Alcotest Drager 7510 тест №142 від 12.03.2023 року, з відміткою показника вмісту алкоголю у видихаємому повітрі 0,00‰ проміле, також показник часу та дати, температури зовнішнього середовища, та дату останнього калібрування приладу 07.09.2022 рік.
Частиною 2 ст. 8 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.
Інструкцією з експлуатації газоаналізатора «Drager Alcotest 7510» визначено, що умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі «Інтервали технічного обслуговування». Розділом «Інтервали технічного обслуговування» передбачені інтервали технічного обслуговування приладу, перевірка калібровки, яка має проводитися кожні шість місяців.
Крім того, датою останнього калібрування алкотестеру, який було надано для продуття ОСОБА_1 є 07.09.2022р., отже термін міжповірочного інтервалу сплив ще 09.03.2023р.
З наведеного вище вбачається, що на дату застосування поліцейськими вказаного технічного засобу з метою огляду ОСОБА_1 , а саме 12.03.2023р. його технічний стан перевищував передбачений інструкцією 6-місячний інтервал необхідного калібрування цього технічного засобу, що не відповідає вимогам ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність», який регулює відносини, що виникають в процесі провадження метрологічної діяльності.
Отже, результати огляду на стан сп'яніння за допомогою газоаналізатора «Drager Alcotest 7510» від 12.03.2023р. тест №142, які містяться в матеріалах справи не можуть бути прийняті як належний та допустимий доказ, який не викликає сумнів у своєї достовірності, а отже теж не може слугувати належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення.
Крім того, в матеріалах справи, міститься акт огляду на стан сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів Alcotest 7510, де зазначено «… результати огляду на стан сп'яніння: проба позитивна...», «…з результатними згоден ОСОБА_1 …», однак не вказано кількісний показник.Цей акт не містить ні часу, ні дати його складання, що викликає сумніви у його достовірності, та не може слугувати належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення.
Крім того, з DVD-диску наданого поліцейськими до протоколу вбачається, що clip-0 бодікамера 485184 початок зйомки 06год.48хв.41с, довжина зйомки 14хв. 58с.:
06 год.50хв. 45с видно шо, водій знаходиться в автомобілі, автомобіль не рухається, водій автомобілем не керує;
06 год.55хв.46с водій дає згоду пройти тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння;
В порушення вимог закону, поліцейський не проінформував ОСОБА_1 , який підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу.
06 год.57хв.23 підходять «свідки» які не назвали своє прізвище, ім'я, по батькові, не пред'явили документи які посвідчують їх особи, водій каже у їхній присутності про те що, згоден пройти тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння;
06 год.58хв.57с водій проходить тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння, результат не показаний ні водію, ні на камеру, отже результат тесту не зафіксований;
06 год.59хв.40с водій повторно проходить тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння, трубочка не мінялася, результат не показаний ні водію, ні на камеру, отже результат тесту не зафіксований;
07 год.00хв.25с водій втретє повторно проходить тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння, трубочка знову не мінялася, результат не показаний ні водію, ні на камеру, отже результат тесту не зафіксований;
07 год.01хв.16с водій вчетверте повторно проходить тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння, трубочка знову не мінялася, результат не показаний ні водію, ні на камеру, отже результат тесту не зафіксований;
07 год.02хв.39с водій вп'яте повторно проходить тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння, трубочка знову не мінялася, результат не показаний ні водію, ні на камеру, отже результат тесту не зафіксований;
07 год.03хв.38с водій вшосте повторно проходить тест за допомогою газоаналізатора на стан алкогольного сп'яніння, трубочка знову не мінялася, результат не показаний ні водію, ні на камеру, отже результат тесту не зафіксований.
Крім того, ні в протоколі про адміністративне правопорушення серія ААД №422909 від 12.03.2023 року(л.с.2), ні в акті на стан алкогольного сп'яніння(л.с.3) не вказані результати тесту №142.
clip-1, бодікамера 485184 початок зйомки 07год.03хв.40с, довжина зйомки 14хв. 37с,
07 год.03хв. 09с поліцейські дивляться результат тесту, однак водію його не показують, після чого поліцейський із спеціальним технічним засобом кудись уходить, після чого говорить про те що, прилад показує максимальний вміст алкоголю в крові…, а потім в 07 год.05хв.59с поліцейський каже що, результат тесту становить більше 5 ‰, але ні на камеру, ні водію результат тесту не показує. Після цього, не дочекавшись від водія згоден він чи ні із тестом, він одразу пропонує пройти огляд на стан сп'яніння в медичному закладі…, в 07 год.07хв.19с передає водію нібито його трубочку, пропонує її викинути або зберегти, після чого в 07год.07хв.45с водій на питання водія чи згоден він з результатами тесту відповідає що згоден, після цього поліцейський в супереч вимогам закону вимагає від водія їхати до медичного закладу, повідомляє йому про те, що протокол може бути як він каже виписаний лише після того як він відмовиться проїхати в медичний заклад…, цим самим вводить в оману водія.
07 год.14хв.22с водій каже що не буде їхати до лікарні, не зрозуміло для чого, та не оскаржує результатів тесту, який декілька разів був негативний.
07 год.17хв.54с поліцейський просить іншого поліцейського проте, щоб в протоколі про адміністративне право порушення серія ААД №422909 який пустий, в нього не внесені будь які відомості, «свідки» заздалегідь поставили свої підписи…
clip-2, бодікамера 485184 початок зйомки 07год.18хв.40с, довжина зйомки 14хв. 31с,
07 год.19хв.10с «свідки» заздалегідь поставили свої підписи в протоколі про адміністративне право порушення серія ААД №422909 який пустий та не заповнений…, і кудись ділись.
07 год.20хв.00с поліцейський починає вносити в пустий незаповнений протокол відомості, який вже заздалегідь підписаний «свідками»…протокол складається не тільки у відсутності свідків, а у відсутність водія…
Це є пряме порушення закону, а до осіб які залучені як «свідки» є сумніви не тільки в їх неупередженості, а і того що, вони самі того не розуміючи порушили закон.
clip-3, бодікамера 485184 початок зйомки 07год.33хв.40с, довжина зйомки 14хв. 59с,
07 год.47хв.55с поліцейський отримує вказівку від керівництва що вписати в протокол…, йому кажуть проте щоб він написав, що водій відмовився як від проходження за допомогою спеціального технічного засобу так і в відмовився їхати в лікарню…
clip-4, бодікамера 485184 початок зйомки 07 год.48хв.41с, довжина зйомки 14хв. 55с:
07 год.49хв.36с, поліцейський продовжує складати протокол.
07 год.51хв.32с, поліцейський вносить до протоколу відомості про «свідків», підписи яких вже стоять в цьому протоколі, про це я зазначав раніше.
07 год.53хв.18с поліцейський отримує вказівку про те, що він повинен вписати в протокол про адміністративне правопорушення, вказавши про те, що водій відмовився від проходження медичного обстеження на стан алкогольного сп'яніння. Як бути із тестом на стан сп'яніння вони не знають…
07год.54хв.05с поліцейський отримує вказівку виписати водію направлення на проходження медичного огляду.
07 год.55хв.11с поліцейські узгоджують час який вони впишуть у направлення на проходження медичного огляду, і домовляються що це буде 07 год.15хв.
07 год.59хв.45с поліцейський каже водію що зараз 07 год.27хв.
08год.02хв.44с поліцейський надає постанову про адміністративне правопорушення на підпис водію.
08год.03хв.40с поліцейський надає копію постанови про адміністративне правопорушення водію.
clip-5, бодікамера 485184 початок зйомки 08 год.03хв.41с, довжина зйомки 04хв. 17с:
08год.03хв.54с поліцейський забирає у водія, вже підписану постанову про адміністративне правопорушення йде до свого автомобіля.
08 год.04хв.33с поліцейський вносить зміни до постанови про адміністративне правопорушення, після того як її вже підписав водій.
Згідно з ч. 2 ст. 254 КУпАП та п. 8 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1376 (далі Інструкція) протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно до п. 5 Інструкції протокол про адміністративне правопорушення складається на спеціальному бланку, що виготовлений друкарським способом згідно з технічним описом бланка протоколу про адміністративне правопорушення, на якому проставлено відповідні серію та номер.
08год.06хв.08с поліцейський повертає водію протокол про адміністративне правопорушення і каже що все …
08год.06хв.31с поліцейський повертається до свого автомобіля, і каже що в акті водій розписуватися відмовився, хоче він йому нічого не пропонував, принаймі це не вбачається з відеозапису.
08 год.06хв.41с поліцейські від'їжджають на автомобілі у своїх справах по ходу заповнюють направлення на проходження медичного огляду інформацією, який вони повинні були надати водію о 07 год.15хв., а також складають акт огляду на стан сп'яніння.
Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 18 грудня 2018 року № 1026, пунктом 5 розділу ІІ передбачено, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов'язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов'язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
Здійснюючи фіксацію вчиненого правопорушення, з метою забезпечення повноти та об'єктивності провадження у справі про адміністративне правопорушення, поліцейський повинен не лише формально зазначити ці ознаки у протоколі про адміністративне правопорушення, але і надати докази, які підтверджують наявність цих ознак, зокрема, вказати на наявність цих ознак свідкам та відібрати у них пояснення з цього приводу або зафіксувати їх за допомогою відеозапису.
Судом під час перегляду відеозапису встановлено, що жодних фактів виявлення ознак сп'яніння, оголошення причини зупинки транспортного засобу та відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на відеозаписі немає.
З відеозапису вбачається, що з боку поліцейських мається провокація на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що повністю підтверджується фрагментами відеозапису з нагрудних боді-камер поліцейських.
Крім того, як вбачається з наявного в матеріалах справи відеозапису БК 475184, 475627, clip-1 час 07 год. 07хв. після чисельних проходжень оглядів на місці ОСОБА_1 погодився з висновком Драгера та відмовився їхати до лікарні оскільки проходить службу та необхідно їхати на роботу.
Окрім цього, з питань поліцейського, стосовно того, коли ОСОБА_1 останній раз вживав алкоголь, вбачається, що поліцейський намагається знайти підстави для направлення особи на медичний огляд. Продовжуючи розмову, поліцейський питає - «коли в останнє вживав та що?». На що ОСОБА_1 одразу повідомив про свою згоду, відповівши - «давайте пройдемо огляд бо впевнений в собі». Також, на неодноразові питання поліцейського, чи готовий ОСОБА_1 проходити огляд, останній повідомив про свою згоду.
Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, регулюється КУпАП (пункт 2.1. мотивувальної частини Рішення КСУ від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 276 КУпАП).
Згідно із положеннями КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч. 1, ч. 2 ст. 7);
Виходячи з поведінки поліцейських, вбачається тиск на ОСОБА_1 для отримання відмови від проходження медичного огляду на стан сп'яніння в медичному закладі.
Вищевказане дає суду достатні підстави на об'єктивний сумнів щодо добровільної відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан сп'яніння а також стосовно правильності складання протоколу виходячи з того, що результат огляду на місці (який проводився не однократно) складає - 0,00% проміле.
З описаного вище відео, а також враховуючи, пояснення сторони захисту, які долучені до матеріалів справи, стає очевидно, що весь алгоритм дій працівників поліції, які фактично спонукали до відмови від проходження огляду на визначення стану сп'яніння, повністю сплановані та виконані працівниками поліції задля складання протоколу за фактом порушення п.2.5 ПДР та ч.1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Відповідно до ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення за відсутності будь-яких інших доказів не є беззаперечним доказом вини особи, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи і не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який передбачає співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій.
Суд самостійно збирати докази не має права, позаяк обов'язок щодо збирання доказів, в силу положень ч. 2 ст. 251 КУпАП, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
В силу положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі “Надточій проти України”, п. 33 рішення у справі “Гурепка проти України“).
З огляду на передбачене санкцією ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративне стягнення (основне й додаткове), можна дійти висновку, що вказане адміністративне правопорушення носить кримінальний характер, адже розмір основного стягнення за його вчинення є більшим, ніж за вчинення деяких кримінальних правопорушень. Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» зазначив, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним переслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування. При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.
Згідно ст. 1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення. Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень.
За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи.
З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та необхідність закриття провадження по справі, справі про адміністративне
У зв'язку з недоведеністю вини водія у скоєнні вказаного в протоколі правопорушення, доходжу до висновку про необхідність закриття провадження у справі.
Згідно п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 247 п. 1, 283, 284 КУпАП, -
Провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу - особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 7 та частиною першою статті 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Суддя: О. В. Чайкіна