02 травня 2023 року
м. Київ
справа №240/36100/21
адміністративне провадження №К/990/33742/22, №К/990/34102/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів - Шевцової Н.В..,
Мацедонської В.Е.,
за участю:
секретаря судового засідання - Шевченко В.В.
представника відповідачів - Синюк О.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Житомирської обласної прокуратури
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року (головуючий суддя -Майстренко Н.М. )
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Гонтарук В. М., судді: Біла Л.М., Матохнюк Д.Б.)
за позовом ОСОБА_1
до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі - П'ятнадцята кадрова комісія, відповідач - 1), Житомирської обласної прокуратури ( далі - Житомирська обласна прокуратура, відповідач -2), Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач - 3), в якому, з урахуванням позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №480к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури";
- поновити її на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з наступного дня після звільнення, тобто з 22.10.2021;
- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021№480к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021.
Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 20.06.2022 в сумі 58512,87 грн.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року - без змін.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з протиправності звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, з огляду на те, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі вимог чинного законодавства, чим позбавила позивачку позбавила можливості скласти іспит.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
01 грудня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник - 1) надійшла касаційна скарга, в якій скаржник - 1, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з'ясування всіх обставин справи, просив скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
Вказав про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX). - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв'язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв'язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Зауважив, що чинним законодавством не передбачено обов'язку будь-якої кадрової комісії виконувати ( реалізовувати) рішення інших кадрових комісій.
Вказав, що будь-яких зауважень щодо технічних збоїв або незадовільного стану здоров'я під час іспиту позивачка не заявляла. Акти про дострокове завершення завершення нею тестування кадровою комісією складено не було, будь - які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у примітці відомостей про результати тестування відсутні.
Зазначив, ОСОБА_1 за результатами тестування набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є та є безумовною підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури.
14 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження № К/990/33742/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
14 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду заяву Офісу Генерального прокурора задоволено. Зупинено виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі №240/36100/21 в частині стягнення з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по 20 червня 2022 року в сумі 58512,87 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.
29 грудня 2022 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просила касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі №240/36100/21 - без змін.
Також 05 грудня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Житомирської обласної прокуратури ( далі - Житомирська обласна прокуратура, скаржник - 2) надійшла касаційна скарга, в якій скаржник - 2, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з'ясування всіх обставин справи, просив скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Скаржник зазначив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв'язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв'язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Вказав на відсутність обов'язку будь- якої кадрової комісії виконувати ( реалізовувати) рішення інших кадрових комісій.
Зазначив, що за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є підставою для звільнення з посади та органів прокуратури.
09 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/34102/22 за касаційною скаргою Житомирської обласної прокуратури.
09 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні клопотання Житомирської обласної прокуратури про зупинення виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі №240/36100/21.
24 січня 2023 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Житомирської обласної прокуратури, в якому позивач просила касаційну скаргу Житомирської обласної прокуратури без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі №240/36100/21 - без змін.
11 квітня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.
02 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про передачу справи № 240/36100/21 на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
02.11.2020 за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 91 бал, що є меншим за прохідний у 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
02.11.2020 звернулася до Третьої кадрової комісії із заявою, у якій просила переглянути отриманий результат, посилаючись на неналежне функціонування комп'ютерної техніки.
17.11.2020 згідно з протоколом №10 Третя кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивачки, які не набрали 93 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування, вирішила задовольнити подану заяву та призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат її тестування. При цьому, конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
18.01.2021 протоколом Четвертої кадрової комісії №10 передано до Офісу Генерального прокурора згідно акту приймання - передачі протоколи засідань, рішень третьої кадрової комісії, інших матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)
16.07.2021 наказом Генерального прокурора №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
13.09.2021 за змістом протоколу засідання П'ятнадцятої кадрової комісії д №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.
У Додатку №1 до протоколу від 13.09.2021 №11 "Перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію", за порядковим номером 3 зазначено ОСОБА_1
13.09.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", в якому вказано: Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 , враховуючи, що прокурор Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим прокурор Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію."
13.09.2021 на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №3, керівником Житомирської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №480к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II « Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ " з 21.10.2021.
Не погодившись із рішеннями про неуспішне проходження атестації та звільненням з органів прокуратури, позивач звернулася до суду із цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України « Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №480к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської МП Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури , Суд виходить з такого.
Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком № 221.
За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.
Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято 13.09.2021 № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , у зв'язку з тим, що за результатами складання іспиту вона набрала 91 бал, що є менший за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.
Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрала 91 бал, тоді як прохідний бал - 93, Суд вважає, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.
З огляду на те, що наказ керівника керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №480к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської МП Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.
Суд зазначає, що позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні.
Як наслідок, рішення судів попередніх інстанцій, якими частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.
Висновок судів попередніх інстанцій про те, що зважаючи на наявність чинного рішення Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом №10 від 17.11.2020, єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії у спірних правовідносинах було визначення для ОСОБА_1 конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички та складення відповідного графіку із включенням до нього позивачки, Суд вважає помилковим та зазначає.
За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.
Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачці кількість балів -91 бал, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самою позивачкою.
Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та ОСОБА_1 причин, не складався, будь - які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у примітці відомостей про результати тестування, також відсутні, про що слушно скаржниками.
Суд зазначає, що позивачкою завершено тестування під час другого етапу атестації, тоді як про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту, до початку атестації чи під час неї кадрової комісії, вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.
Звернення ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії із заявою про можливість вважати іспит таким, що не відбувся з технічних причин, та призначення нової дати складання іспиту, здійснено вже після його складення. Однак можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено. Крім того, Порядок № 221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора.
Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 26 січня 2023 року у справі №560/17650/21.
Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
З урахуванням того, що Третя кадрова комісія за результатами іспиту позивачки не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П'ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221, і є правомірним.
Щодо висновку судів попередніх інстанцій, що П'ятнадцятою кадровою комісією повторно вирішено питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією, тоді як Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії, Суд зазначає, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про відмову ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки, прийнято не за результатами перегляду рішення Третьої кадрової комісії від №10 від 17.11.2020, а на підставі п.7 Порядку №221, що відповідає вимогам чинного законодавства. Жодних висновків щодо обґрунтованості чи необґрунтованості рішення Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 №10, вказане рішення П'ятнадцятої кадрової комісії не містить.
Також Верховний Суд визнає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що приймаючи оскаржуване рішення П'ятнадцята кадрова комісія позбавила позивачку можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки позивачкою цей іспит складено, закінчено другий етап атестації та отримано результат - 91 бал.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд;
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Враховуючи, що судові рішення, виконання яких було зупинено ухвалою Верховного Суду до закінчення їх перегляду в касаційному порядку, підлягають скасуванню, то підстави для поновлення їх виконання відсутні.
Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року скасувати.
Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.
Повний текст постанови складено 03 травня 2023 року.
Суддя-доповідач Н.А. Данилевич
Судді Н.В.Шевцова
В.Е. Мацедонська