Справа № 420/3837/23
21 квітня 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Бездрабка О.І.,
при секретарі - Собчук Є.В.,
за участю:
представника відповідача - Рубан В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 до Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України (далі - позивач) в інтересах ОСОБА_1 звернулася з позовною заявою до Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" (далі - відповідач), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24 січня 2023 року № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора-кінолога Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року;
- стягнути з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 січня 2023 року по день ухвалення рішення суду;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України на посаді молодшого інспектора-кінолога в державній установі "Херсонський слідчий ізолятор". Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 11.07.2022 р., оголошено простій персоналу установи до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи. Надалі, наказом роботодавця від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" позивача 24.01.2023 р. звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Вважає, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки попередження про подальше звільнення з займаної посади від 21.10.2022 р. ОСОБА_1 не отримував, інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду та існували на день звільнення, йому не пропонувалися. Вказує на те, що позивач мав переважне право на працевлаштування, адже має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які серед іншого, за своїм станом здоров'я потребують додаткового нагляду. Вважає, що звільнення позивача на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" без дотримання вказаних вимог є незаконним рішенням та грубим порушенням діючого законодавства, а отже оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а позивач має бути поновлений на посаді з відшкодуванням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою від 27.02.2023 р. у справі відкрито загальне позовне провадження, призначено підготовче засідання на 17.03.2023 р. на 10:00 год., надано відповідачу п'ятнадцятиденний строк для надання відзиву на позовну заяву.
15.03.2023 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказує на те, що наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 р. № 4298/5 "Про затвердження структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" змінено структуру та штат державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 300 посад на три штатні одиниці. Надалі, наказом від 21.10.2022 р. № 1-ОД "Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи", запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 р. 27.10.2022 працівником сектору по роботі з персоналом установи проводилася робота щодо попередження персоналу про наступне вивільнення, а саме: ОСОБА_2 направлено повідомлення через месенджер на особистий номер телефону, зазначений в особовій справі. Вказує, що враховуючи ряд обставин, які мали місце в період процедури вивільнення персоналу установи, а саме: тимчасова окупація військовими рф м.Херсона, втрата зв'язку з частиною персоналу установи, тимчасово непрацюючі відділення ТОВ "Нова Пошта" та АТ "Укрпошта" в м.Херсоні та Херсонській області, у керівництва установи не було фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під особистий підпис персоналу установи та направити попередження засобам поштового зв'язку, тому 28.10.2022 р. на виконання п.7 наказу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 21.10.2022 р. № 1-ОД, складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення. Вважає наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 законним, оскільки відповідно до зміненого штату установи наявна лише одна посада молодшого інспектора-кінолога та після порівняльного аналізу надано пріоритет інспектору з більшим трудовим стажем, досвідом роботи та вислугою років у системі ДКВС України. Крім того, з часу оголошення простою в установі позивач на зв'язок з керівництвом не виходив, а про медичні висновки відносно дітей ОСОБА_1 , відповідач дізнався лише з матеріалів позовної заяви, так як матеріали особової справи ОСОБА_1 не містять жодної інформації про захворювання його малолітніх дітей, а тому пріоритету на дату звільнення та підстав залишити ОСОБА_1 на службі у керівництва установи не було.
17.03.2023 р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій вказує на безпідставність викладених у ньому обставин, оскільки відповідачем не дотримано процедури звільнення, передбаченої Законом України "Про Національну поліцію" та КЗпП України.
Ухвалою від 17.03.2023 р. закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 12.04.2023 р. на 10:00 год.
Ухвалою від 12.04.2023 р. за клопотанням голови Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України відкладено розгляд справи на 21.04.2023 р. на 10:00 год.
21.04.2023 р. представники Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України та позивача надали до суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності.
В судовому засіданні представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, вказаних у відзиві на позовну заяву.
Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 11.01.2021 р. проходив службу у державній установі "Херсонський слідчий ізолятор" на посаді молодшого інспектора-кінолога.
Наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022 р. № 1951/5 "Про оголошення простою установ виконання покарань, слідчих ізоляторів та медичних реабілітаційних центрів, які тимчасово знаходяться на непідконтрольній Україні території", в державній установі "Херсонський слідчий ізолятор" з 14.05.2022 р. оголошено простій та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами установи
У подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022 р. № 2829/5 припинено з 11.07.2022 р. простій, оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, зокрема, в державній установі "Херсонський слідчий ізолятор".
Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 11.07.2022 р. № 44/ОС-пр, оголошено простій персоналу установи з 11.07.2022 р. до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи.
Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 р. № 4298/5 "Про затвердження структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.
Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 21.10.2022 р. № 1-ОД "Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи" запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються - 29.12.2022 р., відділу по роботі з персоналом наказано до 28.10.2022 р. повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв'язку шляхом розсилки на електронні пошти та за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.
Як вбачаються з рапорту старшого інспектора по роботі з персоналом, 27.10.2022 р. через мобільний додаток "Вайбер" за номером телефону, вказаному в особистій справі, направлено повідомлення про наступне вивільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".
28.10.2022 р. на виконання п.7 наказу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 21.10.2022 р. № 1-ОД складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення, зокрема, молодшого інспектора-кінолога ОСОБА_1 .
Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".
Вважаючи наказ про звільнення протиправним, Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23.06.2005 р. № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV).
Відповідно до ст.3 Закону № 2713-IV правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
За змістом положень ч.1 ст.6 Закону № 2713-IV Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров'я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.
Структура, штати територіальних органів управління, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров'я та положення про них затверджуються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань (ч.4 ст.6 Закону № 2713-IV).
Частиною 1 статті 14 Закону № 2713-IV передбачено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону (ч.2 ст.14 Закону № 2713-IV).
Пунктом 5 частини 1 статті 13 Закону № 2713-IV встановлено, що підприємства установ виконання покарань проводять свою діяльність відповідно до законодавства з урахуванням таких особливостей: порядок призначення і звільнення з посад, права, обов'язки та умови служби працівників підприємств установ виконання покарань, які мають спеціальні звання рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, визначаються відповідно до законодавства.
Згідно ч.5 ст.23 Закону № 2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
За приписами п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ) поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.77 Закону № 580-VІІІ днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів, пов'язаних з проходженням публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, у даному випадку Закону України "Про Національну поліцію", але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягає застосуванню трудове законодавство.
Суд зауважує, що нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовано процедуру звільнення поліцейського у зв'язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, а тому до спірних правовідносин слід застосовувати окремі положення КЗпП України.
Згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За приписами ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув'язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Частинами 1, 2 статті 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Зазначені норми також знайшла своє відображення у ст.68 Закону України "Про Національну поліцію".
Так, згідно ч.ч.1-3 ст.68 Закону № 580-VІІІ у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
При цьому, правова позиція щодо застосування та тлумачення ст.68 Закону України "Про національну поліцію" сформована Верховним Судом у постановах від 15.04.2020 р. у справі № 824/185/17-а та від 12.06.2020 р. у справі № 814/2101/16, згідно яких у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків.
Пропозиція всіх наявних вакантних посад є невід'ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату, у якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків.
Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків, тобто ініціатива керівництва.
Лише відмова поліцейського від запропонованої посади дає підстави для звільнення його у зв'язку зі скороченням штатів.
Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.12.2018 р. у справі № 814/805/17.
Отже, законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв'язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення у зв'язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. Тож, оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 19.09.2019 р. у справі № 808/588/17, від 20.01.2020 р. у справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 р. у справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 р. у справі № 808/892/17.
Судом встановлено, що наказом Міністерства юстиції України від 01.10.2021 р. № 2398/к "Про затвердження структури та внесення змін до штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" затверджено структуру та штат державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" у кількості 300 осіб.
Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 р. № 4298/5 "Про затвердження структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.
Тобто, вказаним наказом передбачено зміну структури та скорочення штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор", внаслідок чого відповідачем винесено наказ від 21.10.2022 р. № 1-ОД, відповідно до якого наказано попередити про можливе наступне вивільнення осіб начальницького складу у зв'язку із скороченням структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" через два місці після отримання попередження відповідно до частини 5 статті 23 Закону України "про Державну кримінально-виконавчу службу", пункту 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора-кінолога відділу охорони; встановити день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 року; відділу по роботі з персоналом установи до 28 жовтня 2022 року повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв'язку шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.
В той же час доказів ознайомлення ОСОБА_1 з даним наказом та попередження про можливе наступне вивільнення відповідачем до суду не надано.
У підписаному 21.10.2022 р. в.о. начальника державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" попередженні про подальше звільнення відсутній підпис ОСОБА_1 , а у графі для підпису зазначена лише дата "27 жовтня 2022 року".
Суд не бере до уваги доводи відповідача про те, що позивача повідомлено про наступне звільнення шляхом направлення повідомлення через мобільний додаток "Вайбер" за його номером телефону, оскільки ні Закон України "Про Національну поліцію", ні КЗпП України не визначають можливість роботодавця повідомляти працівника про наступне звільнення шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, телеграм, Ватсап та відповідно таким чином ознайомлювати з днем звільнення.
Єдиний нормативно-правовий акт, який визначає вказаний спосіб доведення інформації до працівників, є Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", ст.7 якого передбачено, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Між тим, відповідачем не надано доказів того, що позивачем надавалася згода роботодавцю у період дії воєнного стану пересилати будь-які документи з питань трудових відносин через месенджери Вайбер, Телеграм або Ватсап.
Наданий до суду відповідачем скрін з екрану мобільного телефону не є належним та допустимим доказом повідомлення позивача про наступне звільнення, так як з нього неможливо встановити ні відправника, ні отримувача фотографічного зображення документа, оскільки скрін не містить інформації про контактні номери телефонів абонентів, що унеможливлює підтвердити особу зазначену як " ОСОБА_3 ".
Крім того, з даного скріну слідує, що абонент " ОСОБА_3 " востаннє був у мережі 21 жовтня, в той час як відправлення спрямовано "сегодня" о 11.49 год., тобто без зазначення конкретної дати.
Також зі скріну вбачається, що на повідомлені міститься позначка з однією "галочкою". Згідно умов обслуговування Вайбер статус "відправлено" ("Одна галочка") означає, що повідомлення успішно вивантажено в систему доставки з вашого пристрою і знаходиться на шляху до одержувача. При цьому, статус "доставлено" ("Дві галочки") повідомлення отримає в момент, коли передана вами інформація стане доступна до перегляду з пристрою одержувача, що можливо, якщо девайс іншого учасника включений і встановлений на ньому ОСОБА_4 підключений до системи (знаходиться "В мережі").
Окрім цього, зі скріну неможливо достовірно встановити зміст спрямованого фотографічного зображення документа, за відсутності будь-яких інших повідомлень.
Згідно ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частина 1 статті 49-2 КЗпП України містить вимогу про персональне попередження працівника про наступне звільнення, а частина 1 статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" вказує на необхідність персонального письмового повідомлення про можливе наступне звільнення за два місяці до такого звільнення.
Тобто законодавцем визначено обов'язковість персонального письмового повідомлення працівника про наступне звільнення, а не шляхом направлення повідомлення через мобільний додаток "Вайбер" та ще й з позначкою про те, що таке повідомлення не доставлено адресату.
Окремо суд зауважує, що деокупація м.Херсона відбулась 11.11.2022 р., а тому, враховуючи те, що позивач знаходився весь час у м.Херсоні, відповідач мав реальну можливість вручити позивачу попередження про звільнення за місцем його мешкання.
Відповідно до витягу з акту державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 28.10.2022 р. № 1/ВС "Про попередження про наступне вивільнення персоналу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор", складеного начальником відділу по роботі з персоналом, у зв'язку відсутністю фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під підпис персоналу установи, який підлягає звільненню, було направлено повідомлення через месенджери Вайбер, Телеграм, Ватсап персоналу установи та повідомлено про вивільнення за такими підставами: через два місяці після отримання попередження: відповідно до ч.5 ст.23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію": 1.160 сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора-кінолога відділу охорони".
Зі змісту даного акту слідує, що фактично відповідач підтвердив пов'язаність дати відліку звільнення позивача з датою отримання ним попередження про звільнення.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено факт попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення.
Також суд звертає увагу на те, що положення ч.3 ст.49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми: по-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу; по-друге, роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров'я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.
Верховний Суд у постановах від 11.03.2020 р. у справі № 813/1220/16, від 09.07.2020 р. у справі № 809/2894/13-а наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо працівнику запропоновано наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.
Тож, оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
Між тим, відповідач жодних вакансій позивачу не пропонував, що не заперечував представник відповідача у судовому засіданні, а обмежився лише направленням позивачу повідомлення через додаток Вайбер, яке ОСОБА_1 не отримував.
Щодо доводів відповідача про відсутність посад, які б відповідали кваліфікації позивача, суд зазначає, що наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022 р. № 5766/5 затверджено штат та структуру державної установи "Херсонський слідчий ізолятор", згідно якого передбачено 60 посад, у тому числі відділ режиму і охорони 21 посада (молодший інспектор І категорії - 18 посад, молодший інспектор (технік з обслуговування інженерно-технічних засобів охорони) - 1 посада, молодший інспектор - кінолог - 1 посада).
Позивачем до суду надано Сертифікат про первинну професійну підготовку у Дніпровському центрі підвищення кваліфікації Державної кримінально-виконавчої служби України за програмою первинної професійної підготовки та має право допуску до самостійного несення служби, отримання спеціальної зброї, спеціальних засобів, залучення до оперативно-службових заходів. Отже, позивач міг обіймати будь-яку із посад молодших інспекторів державної установи "Херсонський слідчий ізолятор".
Приписами ч.ч.1, 2 ст.42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва.
У відзиві відповідач зазначає, що керівництвом установи проведено порівняльний аналіз продуктивності праці інспекторів-кінологів та надано пріоритету інспектору з більшим трудовим стажем, досвідом роботи та вислугою років у системі ДКВС України.
В той же час до суду не надано жодних доказів того, що відповідачем здійснено аналіз продуктивності праці та кваліфікації, зокрема протоколу, порівняльних таблиць, довідки, тощо.
Судом встановлено, що на утриманні позивача перебуває двоє дітей-інвалідів - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджуються медичними висновками від 27.08.2014 р. № 92/245, від 13.08.2020 р. № 73/225, від 03.08.2022 р. № 801/4, а позивач є студентом Херсонського аграрно-економічного університету, що не взято відповідачем до уваги.
Суд не бере до уваги твердження відповідача про відсутність у відповідача довідок про хворобу дітей, оскільки останні датовані серпнем 2022 року, так як медичний висновок про хворобу ОСОБА_6 датований 13.08.2020 р., а продовжено його термін 03.08.2022 р.
При цьому, у послужному списку позивач зазначав відомості про наявність у нього двох дітей, із зазначенням реквізитів їх свідоцтва про народження та додаванням їх до матеріалів особової справи.
Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", а тому наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді молодшого інспектора-кінолога державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25.01.2023 р.
Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплат.
Згідно із п.5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки начальника сектору - головного бухгалтера сектору ФЗ та БО державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 03.02.2023 р. № 24/9.1-11/ВС середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню складає 1940 грн. (листопад 2022 року - 1940 грн., грудень 2022 року - 1940 грн.; (1940 грн. + 1940 грн.) : 2 = 1940 грн.).
Розмір середньоденного грошового забезпечення становить 63,61 грн. ((1940 грн. + 1940 грн. = 3880 грн.) : 61 день (листопад 2022 року - 30 днів, грудень 2022 року - 31 день)).
Період вимушеного прогулу з 25.01.2023 р. (наступний день після звільнення) по 21.04.2023 р. (день ухвалення судового рішення) складає 86 днів.
Сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 5470,46 грн. (63,61 грн. х 86 днів = 5470,46 грн.).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 5470,46 грн.
У відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.
Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді молодшого інспектора-кінолога державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року та в частині стягнення з державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 1940,10 грн.
Розмір заробітної плати за один місяць складає 1940,10 грн. (середня кількість днів у листопаді, грудні 2022 року - 30,5 (31 : 2); середньоденна заробітна плата 63,61 грн.; 30,5 днів х 63,61 грн. = 1940,10 грн.).
Також суд зазначає, що відповідно до п.171.1 ст.171 ПК України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України).
Таким чином, державна установа "Херсонський слідчий ізолятор" як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" зобов'язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).
Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про задоволення позову ОСОБА_1 в повному обсязі.
Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд -
вирішив:
Позовну заяву Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України (73005, м.Херсон, вул.Воронцовська, буд.11/16, код ЄДРПОУ 44422811) в інтересах ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" (73005, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.10, код ЄДРПОУ 08564707) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24 січня 2023 року № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора-кінолога відділу охорони, 24 січня 2023 року.
Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді молодшого інспектора-кінолога Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року.
Стягнути з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" (73005, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.10, код ЄДРПОУ 08564707) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2023 року по 21 квітня 2023 року у сумі 5470 (п'ять тисяч чотириста сімдесят) грн. 46 коп.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді молодшого інспектора-кінолога Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" (73005, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.10, код ЄДРПОУ 08564707) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 1940 (одна тисяча дев'ятсот сорок) грн. 10 коп.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення складено та підписано 01.05.2023 р.
Суддя О.І.Бездрабко