Рішення від 30.03.2023 по справі 160/20811/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року Справа № 160/20811/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-c від 19.12.2022 року.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-c від 19.12.2022р. є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб'єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та його скасування.

Ухвалою суду від 17.02.2023р. позовну заяву прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог та зазначає, що ним проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (надалі -«Позивач»), предмет закупівлі - «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 460466.4 UAH, 55320000-9, ДК021, 4830, штуки», за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-C від 19.12.2022 року, в якому передбачено, що за результатами аналізу наявності підстав щодо застосування переговорної процедури встановлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону. На підставі висновку, позивача зобов'язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З огляду на вказане, відповідач вказав, що оскаржуваний висновок є правомірним та прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені сторонами доводи, суд виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 460466.40 UAH, 55320000-9, ДК021, 4830, штуки.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснено моніторинг закупівлі - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 460466.40 UAH, 55320000-9, ДК021, 4830, штуки.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 31.12.2021 №260, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 31.12.2021 в електронній системі закупівель, договір про закупівлю за публічні кошти від 10.01.2022 №92б (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до Договору, оприлюднені в електронній системі закупівель 16.05.2022, додаткова угода від 13.05.2022 №1 до договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 15.04.2022 №92б, пояснення отримане 02.12.2022 через електронну систему закупівель.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок UА-2021-12-31-002570-с від 19.12.2022 року про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.

У вказаному висновку, відповідачем зазначено наступне: «За результатами аналізу наявності підстав щодо застосування переговорної процедури встановлено наступне.

За результатами моніторингу установлено, що 31.12.2021 Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за номером ID: UА-2021-12-31-002570-с на закупівлю за предметом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), очікуваною вартістю 460466,40 гривень.

Замовником в електронній системі закупівель зазначено, що підставою для проведення переговорної процедури закупівлі було оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера (оголошення за номером ID UА-2021-12-04-000751-с). Зазначена переговорна процедура застосована відповідно до абзацу 5 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону у зв'язку із тим, що у Замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

За результатами моніторингу установлено, що в тендері за номером ID UА-2021-12-04-000751-с відсутнє оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників. Натомість відповідно до скарг за номерами ID UA-2021-12-04-000751-c.с1 та ID UA-2021-12-04-000751-c.b2 предметом оскарження були умови тендерної документації.

На запит Південного офісу Держаудитслужби щодо встановлених порушень Замовником 02.12.2022 надано пояснення, що до закупівлі за номером ID UA-2021-12-04-000602-c було подано скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель щодо оскарження умов тендеру.

Отже, враховуючи вищезазначене, Замовником на порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі з підстави якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

За результатами аналізу відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено наступне.

Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

На запит Південного офісу Держаудитслужби щодо відсутності експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, Замовник 02.12.2022 надав пояснення, що зазначена переговорна процедура застосована відповідно до абзацу 5 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону у зв'язку із тим, що у Замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

Проте на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Так 26.06.2021 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини шостої статті 40 Закону слова «з посиланням на». Таким чином, оприлюднене Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

За результатами проведеної процедури закупівлі між Замовником та товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» укладено Договір. Відповідно до пункту 10.1 розділу 10 Договору він діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків до повного їх виконання. Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Договору його загальна сума складає 460466,40 грн.

Слід зазначити, що відповідно до інформації, розміщеної на офіційному державному вебпорталі з відкритими даними про використання розпорядниками та одержувачами публічних коштів державного та місцевих бюджетів https://spending.gov.ua/new/, що є офіційним державним інформаційним ресурсом у мережі Інтернет, на якому оприлюднюється інформація згідно із Законом «Про відкритість використання публічних коштів», Договір оплачений на суму 460462,69 гривень.

За результатами аналізу наявності підстав щодо застосування переговорної процедури встановлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст.8 Закону №922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов'язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.

Як видно зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов'язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.

Це означає, що висновок про результати моніторингу повинен містити зобов'язання про усунення існуючих порушень, а не зобов'язання не допускати порушень у майбутньому.

Належить зазначити, що обов'язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.

Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень тобто вони спрямовані на майбутнє.

Крім того, спірний висновок містить також зобов'язання протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов'язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.

Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, про те що Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-31-002570-с від 19.12.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Частинами 1 та 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Оскільки позивачем у цій справі є суб'єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 9, 90, 72-78, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-c від 19.12.2022 року.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова