Справа № 461/4469/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/842/22 Доповідач: ОСОБА_2
27 квітня 2023 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 04.08.2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 307 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання із випробуванням та визначено 3 роки іспитового строку.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в часі до 04.02.2021, незаконно придбав та зберігав за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власного вживання, наркотичні засоби, обіг яких обмежено та особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено у особливо великих розмірах, зокрема, згідно висновку експерта №СЕ-19\114-21\ 2081-НЗПРАП від 19.03.2021: метадон загальною масою 3,3025 грам, ацетилкодеїн загальною масою 1,14164 грам, та особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - канабіс загальною масою 11,93 грам, діацетилморфін загальною масою 16,4825 грам, 6-моноацетилморфін загальною масою 0,443685 грам.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб), у невстановлений досудовим слідством час, до 30.12.2020 придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 1,5754 грам, з метою подальшого розповсюдження вказаної речовини на території міста Львова. 30.12.2020, попередньо узгодивши з ОСОБА_9 місце зустрічі, розмір та вид наркотичного засобу, який останній бажає придбати, ОСОБА_7 близько 14:15 год. зустрівся із свідком у сквері «На Валах» біля Порохової вежі, що по вулиці Підвальній, 4 у місті Львові, де ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2600 гривень. ОСОБА_7 після отримання грошей повів ОСОБА_9 стежкою та, зупинившись неподалік дерева, кивком голови показав останньому місце на землі, де знаходився згорок з наркотичним засобом який останній підняв із землі.
Також, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 04.02.2021 вчинив незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено, зокрема, за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб), маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з корисливих мотивів, у в невстановлений досудовим слідством час до 04.02.2021, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,3713 грам, з метою розповсюдження вказаної речовини на території міста Львова. 04.02.2021, попередньо узгодивши з ОСОБА_9 місце зустрічі, розмір та вид наркотичного засобу, який той бажає придбати, ОСОБА_7 близько 12:10 год. зустрівся з останнім на вулиці Підвальній, біля будинку №17 у м. Львові, за попередньою узгодженістю з останнім, який наркотичний засіб, в якому розмірі він бажає придбати та передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1300 гривень. Після отримання коштів ОСОБА_7 збув останньому наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,3713 грам.
Крім цього, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, обіг яких обмежено та особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 04.02.2021 за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 зберігав з метою збуту у особливо великих розмірах: метадон загальною масою 3,3025 грам, ацетилкодеїн загальною масою 1,14164 грам та особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - канабіс загальною масою 11,93 грам, діацетилморфін загальною масою 16,4825 грам, 6-моноацетилморфін загальною масою 0,443685 грам, які були розфасовані у 30 полімерних згортків.
В мотивах зміни кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів вчинення, інкримінованого йому злочину, з метою збуту наркотичних засобів.
ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування виправдання суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на збут наркотичних засобів особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » за обставин не спростованих доводів обвинуваченого про підбурювання його на вчинення злочину.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ч. 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги показань обвинуваченого, який збував наркотичні засоби свідку ОСОБА_9 . Крім того, згідно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій обвинувачений передав наркотичні засоби вказані особі, що він підтвердив у судовому засіданні. Зазначає, що відповідно до протоколу обшуку від 04.02.2021 року в квартирі обвинуваченого виявлено та вилучено грошові кошти, які були передані свідку для купівлі наркотичних засобів. Звертає увагу на тому, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про наявність провокації вчинення обвинуваченим злочину, покликаючись при цьому лише на його показання. Відсутність провокації спростовується результатами негласних слідчих (розшукових) дій, з яких вбачається, що свідок не висловлює жодних вмовлянь чи погроз до обвинуваченого з метою купівлі наркотичних засобів. Зазначає, що із протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів, якими користувався обвинувачений, до проведення оперативних закупівель у вказаному кримінальному провадженні обвинувачений систематично здійснював продаж наркотичних засобів іншим особам. Вважає, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про недопустимість протоколів огляду покупця від 30.10.2020 року та від 04.02.2021 року, як доказів, оскільки у них відсутні відомості про найменування, характеристики та спорядження покупця технічними засобами фіксації, з огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України, відомості про методи НСРД не підлягають розголошенню. Вважає, що у діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки за його місцем проживання було виявлено наркотичні засоби у великому розмірі, які він сам не міг вжити, а тому, на думку прокурора, такі зберігалися ним із метою збуту. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у допиті свідка зі зміненими анкетними даними, а його допит не відбувся через неможливість суду належним чином організувати такий.
На апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 подав заперечення, в яких просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В мотивах поданих заперечень захисник покликається на те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не спростовані небезпідставні доводи сторони захисту щодо провокації злочину. Вважає, що судом обґрунтовано визнано недопустимим доказом протоколу негласної слідчої (розшукової) дії від 05.02.2021 року. Вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість протоколів огляду покупця від 30.10.2020 року та від 04.02.2021 року, як доказів, оскільки у них відсутні відомості про найменування, характеристики та спорядження покупця технічними засобами фіксації. Вважає вірною зміну судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого на ч. 3 ст. 309 КК України. Зазначає, що покликання прокурора у апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у допиті свідка зі зміненими анкетними даними, є безпідставними, оскільки прокурор сам у судовому засіданні відмовився від допиту вказаного свідка.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався.
Відповідно до ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 92 КПК України, обов'язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов'язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у незаконному зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів визнав та пояснив, що всі наркотичні засоби, які вилучені за місцем його проживання, були придбані ним наприкінці листопада 2020 року для власного вживання у відповідних дозах. Наприкінці грудня 2020 року до нього з невідомого номеру передзвонив знайомий ОСОБА_10 і попросив терміново два грама метадону, сказавши, що в нього проблеми. ОСОБА_7 йому відмовив. Через декілька хвилин ОСОБА_10 знов передзвонив йому та почав наполегливо вмовляти виручити. Натякав, що у протилежному випадку його чекають великі неприємності, в нього серйозні проблеми, і просив хоча б 2 грами метадону. ОСОБА_7 не мав жодного наміру продавати ОСОБА_10 наркотичні засоби, але після вмовлянь останнього, не знає навіть чому, пожалів його і погодився допомогти. Він повідомив, що в нього є трохи метадону, який він купив для себе за ціною 1950 грн. за один грам, і при собі має приблизно 1,5 грама. За кілька годин вони зустрілись у районі центру, де він передав ОСОБА_10 згорток, в якому містилось менше 2-х грамів метадону за 2600 грн. 04.02.2021 року на тому ж місці він передав ОСОБА_10 решту метадону, оримавши гроші в сумі 1300 грн.
Через декілька тижнів після цього, до нього вкотре зателефонував ОСОБА_10 та попросив зустрітися. При зустрічі у центрі м. Львова ОСОБА_10 йому розповів, що попередню купівлю ним у ОСОБА_7 метадону його заставили зробити працівники поліції, які неодноразово погрожували йому кримінальним переслідування у випадку відмови у співпраці. При цьому, він не міг їм відмовити, оскільки відбував покарання у виді обмеження волі, а також працівники поліції за ним слідкували та контролювали кожен його рух до останньої зустрічі.
Крім цього, судом першої інстанції досліджені докази сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема: протоколи огляду місця події від 04.02.2021 року та від 30.12.2020 року, протоколи огляду покупця та огляду грошових коштів від 04.02.2021 року та від 30.12.2020 року, протокол негласної слідчої дії про результати контролю за вчиненням злочину №131т/40-13/2021 від 05.02.2021 року, протоколи негласних слідчих дій аудіо- та відеоконтролю особи ОСОБА_7 №300т/40-13/2021, №301т/40-13/2021 від 15.03.2021 року, висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №ЄЕ-19/119-21/28-МРВ від 14.01.2021 року.
Незазначення ідентифікаційних ознак та технічних характеристик засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні огляду покупця та огляду грошових коштів від 04.02.2021 року та від 30.12.2020 року не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та свідчити про наявність підстав для визнання недопустимими зафіксованих результатів НСРД.
З огляду на це, висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказів протоколів огляду покупця та огляду грошових коштів від 04.02.2021 року та від 30.12.2020 року, оскільки такі не містять зазначених відомостей, колегія суддів вважає необґрунтованими, а відтак такі є допустимими доказами.
При цьому колегія суддів враховує, що у суду першої інстанції була відсутня можливість перевірити об'єктивність та достовірність даних протоколів огляду покупця та грошових коштів від 30.12.2020 року, оскільки стороною обвинувачення не заявлялось клопотання про допит понятих, зазначених у цих протоколах, а від допиту свідка покупця зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 прокурор відмовився у судовому засіданні.
Крім того, у матеріалах провадження всупереч вимогам п. 15 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відсутня письмова згода свідка ОСОБА_9 на проведення закупівлі наркотичних засобів або відомостей про надання такої.
Судовою практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі матеріально-правового тесту на провокацію, за яким підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет активності їх дій. Як перший крок, суд має з'ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви. Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб. Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку. Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції.
Слід виокремити два фактори, які підлягають врахуванню в ході визначення того, чи обмежилися прокурор і співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину: 1) наявність дійсних та об'єктивних підстав для проведення відповідних заходів та 2) роль агента і співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину.
У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту, і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем; здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.12.2020 року з покликанням на показання свідка ОСОБА_9 , протокол зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж від 19.02.2020 року №888/16/18-2020 та інші матеріали провадження вказано на відсутність провокування правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_7 незаконного збуту наркотичних засобів.
Поряд з цим, досліджений протокол зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж від 19.02.2020 №888/16/18-2020 не стосується розмов обвинуваченого із ОСОБА_9 , а матеріали кримінального провадження взагалі не містять аудіозаписів та їх роздруківок телефонних або інших розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , що не дає можливості перевірити (спростувати) доводи обвинуваченого про те, що ініціатором контактів був саме ОСОБА_9 , який наполегливо просив у ОСОБА_7 продати йому два грами метадону, покликаючись на складні життєві обставини.
На досліджених судом відеозаписах аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину від 30.12.2020 року та від 04.02.2021 року відсутня інформація передачі наркотичних засобів та грошей, а сама відеозйомка є нечіткою і перерваною в кожному із випадків на 20 хвилин.
На відео відсутнє зображення обличчя покупця ОСОБА_9 , однак, ОСОБА_7 стверджує, що цією особою є саме його знайомий ОСОБА_11 із м. Соснівка, з яким вони вживали наркотичні засоби і який під впливом працівників поліції, будучи від них залежний, як раніше судима особа, спровокував вчинення злочину.
Крім того, для визначення ролі агента та співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину суд першої інстанції за клопотанням прокурора визнав за доцільне допитати свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , проте останній неодноразово не з'являвся у судові засідання, після чого прокурор відмовився від його допиту.
Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що за вказаних обставин, наведених доводів сторони обвинувачення недостатньо, щоб виключити відсутність провокації обвинуваченого з боку правоохоронних органів під час проведення контролю за вчиненням злочину.
Таким чином, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов до правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів у особливо великих розмірах без мети збуту.
Так, із даних протоколу обшуку від 04.02.2021 року, проведеного за адресою місця проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 , вбачається, що останній добровільно видав розфасованих 30 поліетиленових згортків, пакети з застібками та фольгові згортки, в яких містилися невідомі речовини, а також електронну вагу із залишками вказаних речовин.
Висновком експертизи №СЕ-19/114-21/2081-НЗПРАП від 19.03.2021 року встановлено, що у вилучених в квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 полімерних пакетах виявлено метадон загальною масою 3,3025 грам, ацетилкодеїн загальною масою 1,14164 грам, канабіс загальною масою 11,93 грам, діацетилморфін загальною масою 16,4825 грам, 6-моноацетилморфін загальною масою 0,443685 грам.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні серед інших обставин підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Таким чином, доводи прокурора про те, що особливо великий розмір наркотичних засобів, виявлений за місцем проживання обвинуваченого вказує на наявність у його діях спеціальної мети вчинення злочину, а саме збуту, є необґрунтованими.
В суді першої інстанції ОСОБА_12 показав, що виявлені за його місцем проживання наркотичні засоби належать йому. Він придбав значну кількість наркотичних засобів для власного вживання восени 2020 року. За допомогою електронної ваги розфасовував їх, щоб не було передозування, і періодично вживав.
Крім того, в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вживає наркотичні засоби, в 2019 році лікувався у Львівському обласному медичному центрі превенції та терапії узалежнень і перебуває там на обліку.
ОСОБА_7 раніше не судимий за незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів; у нього відсутнє нерухоме майно, коштовні речі, транспортні засоби, грошові вклади тощо, які б давали підстави вважати, що останній займається протиправною діяльністю з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, як вказано у обвинувальному акті, і придбав та зберігав наркотичні засоби саме з метою збуту.
Покликання прокурора у апеляційній скарзі на те, що обвинувачений до внесення відомостей до ЄРДР систематично здійснював продаж наркотичних засобів іншим особам, що підтверджується протоколами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, колегія суддів вважає таким, що значення для встановлення наявності чи відсутності вини обвинуваченого у вказаному кримінальному провадженні немає.
Відтак, з огляду на те, що відповідальність за збут наркотичних засобів і психотропних речовин настає незалежно від їх розміру, з врахування обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до переконання, що стороною обвинувачення у суді першої інстанції не доведено поза розумним сумнівом наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, які він зберігав за місцем свого проживання, а тому його дії вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів у особливо великих розмірах без мети збуту.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
вирок Галицького районного суду м. Львова від 04.08.2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4