Провадження № 11-кп/803/1516/23 Справа № 201/12476/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
26 квітня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12019040650002190, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2023 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючої середньо-технічну освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-23.09.2010 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненого 23.10.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 5 днів;
-03.01.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
-02.09.2021 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст. 195, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, п.1, 2 ч. 1 ст.76, п. 6 ч. 3 ст. 76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16.11.2021 року вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2021 року змінено та призначено покарання за ст. 195, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, якого на підставі ст.75, п.1, 2 ч. 1 ст.76, п. 6 ч. 3 ст. 76 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
-26.11.2021 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03.01.2018 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 13.02.2023 року, при цьому, в строк призначеного останньому остаточного покарання зарахувати строк його попереднього ув'язнення - з 12.05.2021 по 02.09.2021, та з 06.03.2022 по 13.02.2023 включно.
Запобіжний захід до ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження не застосовувався.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.11.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки ухвалено виконувати самостійно.
Окрім цього, судом вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як заікнчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 03 вересня 2019 року приблизно о 12 годині 31 хвилині ОСОБА_7 перебуваючи у торгівельному залі супермаркету «Варус-37», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 11, на торгівельних полицях побачив ікру лососеву зернисту з/б «Шаланда» 100 г, пиво «Бланк Кроненбугр», об'ємом 0,33 л, з/б, що належать ТОВ «Омега», які визначив об'єктом свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_7 знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з полиці ікру лососеву зернисту з/б «Шаланда» 100 г, вартістю 329 гривень 99 копійок, яку поклав до своєї сумки та пиво «Бланк Кроненбугр», об'ємом 0,33 л, з/б, вартістю 14 гривень 15 копійок, яке поклав до паперового пакету, на загальну суму 344 гривні 14 копійок.
Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 з викраденим товаром намагаючись покинути місце вчинення злочину, не розрахувавшись за товар, пройшов касову зону магазину, але на виході з приміщення супермаркету «Варус-37» був зупинений працівниками охорони, у зв'язку з чим, не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, оскільки виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, вказуючи на незаконність рішення суду та фальсифікацію справи щодо нього. Так, обвинувачений вказує, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що одружений, має на утриманні двох дітей, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має освіту, працював електриком. Обвинувачений звертає на неповноту судового розгляду провадження щодо нього та його тривалість, яке тривало з 2019 року. Окрім цього, обвинувачений вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про виклик свідка, який вчинив цей злочин, та підкинув йому викрадений товар, за який його затримали. При цьому, обвинувачений зазначає, що надав визнавальні покази в суді через повалений психологічний стан та неспроможність довести що справу сфабриковано.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 72 КК України, перерахувати покарання за це кримінальне правопорушення у виді обмеження волі на строк 3 роки на позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03.01.2018 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на обрахування строку відбування покарання ОСОБА_7 з 12.05.2021 по 02.09.2021, та з 06.03.2022 по 13.02.2023.
Початок строку відбування покарання відраховувати з 13.02.2023.
Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує обвинуваченому покарання - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність судового рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор вказує, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 15. ч. 1 ст. 185 КК України, маючи непогашену судтмість за вчинення інших умисних злочинів, а відтак. Суд мав врахувати як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. Також прокурор зазначає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 , на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши покарання за цим вироком з попереднім вироком, в порушення положень ст. 72 КК України, не зазначив про перерахування покарання у виді обмеження волі у позбавлення волі.
До того ж, суд, зарахувавши ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк попереднього ув'язнення з та з, не надав належної оцінки тому, що період попереднього увязнення з 15.05.2021 по 02.09.2021, вже було зараховано попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2021, а з 06.03.2022 його було затримано в іншому провадженні де застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в той час, як в межах цього кримінального провадження, до ОСОБА_7 запобіжні заходи не застосовувалися, а відтак ці період в межах цього кримінально провадження зарахуванню не підлягають.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення скарги прокурора.
Прокурор підтримала скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Доводи обвинуваченого про його непричетність до вчиненні крадіжки, не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження.
Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаного в судовому засіданні представника потерпілого ОСОБА_10 , та досліджених письмових доказів, а саме протоколу огляду від 03.09.2019, довідки ТОВ «Омега» супермаркет «Варус-37», висновку судового експерта ОСОБА_11 від 30.09.2019, протоколів огляду від 09.09.2019, від 15.11.2019, відеозаписів з камер спостереження супермаркету «Варус-37», а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 вказав, що 03.09.2019 в супермаркеті «Варус» за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 11, через камери спостереження охоронцями було виявлено, що невідомий чоловік, який як потім було встановлено був ОСОБА_7 , поклав до своєї сумки банку ікри, а також банку пива «Бланк Кроненбург», яку поклав до паперового пакету, після чого перетнув касову зону, не розрахувавшись за товар, і на виході з супермаркету його зупинила охорона.
Згідно з протоколом огляду від 03.09.2019 ОСОБА_7 видав зі свого білого пакету: ікру лососеву зернисту «Шаланда», 100 г та пусту банку з-під пива «Бланк Кроненбург» об'ємом 0,33 л.
Обставини вчинення інкримінованого злочину підтверджуються і переглянутими судом відеозаписами з камер відеоспостереження, на яких видно, як обвинувачений 03.09.2019 заходить до приміщення магазину «Варус-37», проходить біля стелажу з алкогольними напоями, де бере з полиці пиво Бланк Кроненбург 0,33 л з/б, потім підходить до вертикального холодильника та дістає з нього ікру лососеву зернисту з/б Шаланда 100 г, блукаючи з товаром по магазину ховає товар, при цьому, знявши захисну кліпсу з ікри та проходить повз касову зону, не розрахувавшись за цей товар, після чого його зупинив співробітник охорони та попросив пройти у приміщення охорони.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засідання суду першої інстанції підтвердив, що на цьому відеозаписі дійсно зображений він у приміщенні магазину «Варус-37».
Отже на підставі досліджених доказів у їх сукупності судом було достовірно встановлено, що обвинувачений, перебуваючи 03.09.2019 в супермаркеті «Варус-37», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 11, вчинив закінчений замах на таємне викрадення товару, а саме банки ікри лососевої та банки пива, виконавши усі дії, які вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не закінчивши його з причин, які не залежали від його волі, через викриття його дій охороною магазину.
Разом з цим, посилання обвинуваченого на те, що це кримінальне правопорушення було вчинено іншою особою а саме Вороніним, який начебто-на над ним пожартував, та суд безпідставно не задовольнив клопотання про його виклик та допит, є безпідставними, а суд допитавши ОСОБА_12 , надав цим доводам обгрунтовану оцінку та дійшов правильного висновку, що така версія подій обвинуваченого є нічим іншим як спосіб захисту з метою уникнення ним покарання за вчинене. Водночас, суд обгрунтовано зазначив, що з досліджених судом відеозаписів з камер спостереження не вбачається, що поруч з обвинуваченим перебувала ще якась особа, а допитаний свідок ОСОБА_12 не зміг пояснити ні обставин крадіжки ні чому його не зафіксовано на відеозаписах.
Відтак, суд першої інстанції, дослідивши зазначені та інші письмові докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку дійшов до переконливого висновку, з яким погоджується й апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Будь-яких порушень, які б свідчили про неповноту судового розгляду апеляційним судом не встановлено.
Також, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання у виді позбавлення волі, призначеного обвинуваченому в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення, яке визначено з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, а також відсутності обставин, що пом'якшують та/або обтяжують покарання, у виді обмеження волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Правових підстав вважати його явно несправедливим через суворість немає.
Доводи обвинуваченого про не надання належної оцінки тим, обставинам, що він одружений, має на утриманні двох дітей, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має освіту, працював електриком, є необгрунтваними, а суд врахував вказані обставини у сукупності з іншим та над їм належну оцінку. До того ж, обвинувачений не зазначає, яким чином вказане вплинуло чи могло вплинути на правильність висновків суду.
Що стосується доводів прокурор про необхідність врахування судом обтяжуючої обставини рецидив злочинів, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_7 , хоча і вчинив новий умисний кримінальне правопорушення, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення умисних кримінальних правопорушень, що у відповідності до ст. 34 КК України, визнається рецидивом кримінальних правопорушень, однак в обвинувальному акті таку обставину, як обтяжуючу вказано не було, а відтак враховуючи положення ст. 337 КПК України, суд обгрунтовано не врахував вказану обставину при призначені покарання обвинуваченому.
Разом із цим, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше засуджений за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки й вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення після постановлення цього вироку і до відбуття покарання за цим вироком, суд правильно визначив ОСОБА_7 остаточне покарання із врахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком до призначеного покарання за даним вироком.
До того ж, суд обгрунтовано зваживши на те, що ОСОБА_7 також раніше засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, а також на положення п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, постанову об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 червня 2021 року в справі № 443/806/19, суд дістається висновку, дійшв правильного висновку про самостйне виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України “Про попереднє ув'язненя” попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, попереднє ув'язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув'язнення ще до постановлення вироку.
Разом з цим, не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув'язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув'язнення.
Цих вимог закону судом було дотримано не в повній мірі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2021 за ст. 195, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16.11.2021 цей вирок змінено та призначено покарання за ст. 195, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, якого на підставі ст.75, п.1, 2 ч. 1 ст.76, п. 6 ч. 3 ст. 76 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 03.09.2019 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, тобто в після постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2018 року і до відбуття покарання за цим вироком.
Застосовуючи положення ст. 71 КК України, суд врахував невідбуту частину покарання за цим вироком та визначив остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши при цьому, у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з 12.05.2021 по 02.09.2021, яке було застосовано до нього в межах попереднього вироку.
Разом з цим, судом у строк відбування покарання також було зараховано строк з 06.03.2022, з моменту затримання обвинуваченого в межах іншого провадження по 13.02.2023 день ухвалення оскаржуваного вироку.
При цьому, у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 не обирався.
Отже, враховуючи вищезазначене, перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув'язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув'язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК у межах кримінального провадження, що переглядається, а такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув'язнення.
Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до висновку Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 930/2622/20) виключення зі строку призначеного особі покарання строку її попереднього ув'язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК, який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати, а тому, враховуючи системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування відносно особи положень ч. 5 ст. 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку.
З огляду на викладене та допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через зарахування судом обвинуваченому у строку відбування покарання, на підставі ст. 72 КК України, строку попереднього ув'язнення, який не підлягає зарахування в межах цього кримінального провдження, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в цій частині, з ухваленням нового вироку, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та апеляційна скаргу підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2018 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки - виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 26 квітня 2023 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засуджений, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4